郭 曄

美，在法哲學(xué)的沉思——讀《法哲學(xué)沉思錄》之碎想

郭 曄

舒國(guó)瀅教授的《法哲學(xué)沉思錄》這本書(shū)以世界的博大開(kāi)始，以歷史的遙望結(jié)束，在法教義學(xué)和法哲學(xué)的框架下展開(kāi)了“法的存在和效力”和“有關(guān)法的存在和效力”的討論。法律規(guī)范包括行為規(guī)范和裁判規(guī)范，二者的有機(jī)結(jié)合，編織了融貫的法體系。而法的效力的討論充斥在西方法哲學(xué)思想史中，法體系的效力在制度化的運(yùn)作中被賦予并得到確認(rèn)。但法體系自身的效力需要在法的實(shí)踐運(yùn)行中得到檢驗(yàn)，在一國(guó)的法律制度中，人們對(duì)憲法權(quán)威的尊重是解決“合法律性”危機(jī)的最終訴求。而憲法權(quán)威的樹(shù)立離不開(kāi)人們的“普遍共識(shí)”，在價(jià)值多元化的“公共領(lǐng)域”中，只有經(jīng)過(guò)理性論辯的共識(shí)才是有意義的。最后，法在時(shí)間結(jié)構(gòu)的展開(kāi)中，宣告著法律人的歷史使命——對(duì)法治的堅(jiān)持和對(duì)實(shí)在法的反思。

法哲學(xué)；理性；法律規(guī)范；法律體系；法治

法哲學(xué)潛身于法學(xué)的深處，以她的沉靜和禪悟感動(dòng)著人們，用她的寬容和理性吸引著人們，然則，與她的相遇和相知，雖難訴一分仙緣，卻仍需一雙慧眼。筆者來(lái)訪法哲學(xué)之圣地也有一年，不過(guò)偶倚窗邊，呆看著窗中的倩影，模糊的遐思中包含著太多遺憾——觀之甚喜，懂之卻不易。讀《法哲學(xué)沉思錄》不過(guò)是入秋之后的事，懷著對(duì)法哲學(xué)的天生幻念和對(duì)作者文章的仰慕，近距離窺見(jiàn)法哲學(xué)的思緒，竟有種莫名的感動(dòng)回蕩胸中。然下筆為文字，又恐是買櫝還珠，只希冀在感動(dòng)中梳理出筆者的思路，將弄潮兒的歡愉定格在暖冬之際，來(lái)抒發(fā)對(duì)瑞雪之期盼吧。

一、問(wèn)泉哪得清如許，為有源頭活水來(lái)——沉思，由世界至深處涌出，奔騰在至遠(yuǎn)的歷史天空

我們何曾設(shè)想過(guò)，在遙遠(yuǎn)的彼岸，可存有被遺忘的桃園仙谷？是什么將“人”這沉重的負(fù)擔(dān)丟在藍(lán)色星球？而讓“人”變得沉重的，是不足數(shù)尺的軀殼，還是無(wú)以素描的靈魂？世界和人，是沉思的起點(diǎn)，很少被提起，從來(lái)難忘記。維特根斯坦說(shuō)：“世界是一切發(fā)生的事情”，[1]19有了人的記錄，世界由混沌而展開(kāi)風(fēng)景。因此，“這個(gè)世界是被人所述說(shuō)的”，“所有對(duì)世界能夠自圓其說(shuō)的系統(tǒng)論說(shuō)，都可以稱為理論”。[2]3

每一個(gè)人、每一個(gè)民族甚至每一個(gè)時(shí)代都有關(guān)于世界的不同述說(shuō)，面對(duì)同一個(gè)世界（對(duì)象），理論之間競(jìng)爭(zhēng)著優(yōu)勢(shì)地位?！罢嬲睦碚摲制绨l(fā)生在述說(shuō)者所述說(shuō)的對(duì)象相同，但他們所述說(shuō)的進(jìn)路或方式不同”，[2]8而所有的述說(shuō)都不過(guò)是殘缺的碎片，只因人類被賜予的理性之光還薄弱?！袄碚摰母?jìng)爭(zhēng)不會(huì)改變述說(shuō)對(duì)象本身”，[2]10更具有競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的理論不是掩蓋或遮蔽對(duì)象的理論，而是還原述說(shuō)對(duì)象的理論，故述說(shuō)擦亮了人類看世界的眼睛。“理論在競(jìng)爭(zhēng)中成長(zhǎng)，在競(jìng)爭(zhēng)中延續(xù)。競(jìng)爭(zhēng)不意味著理論的泯滅，而是理論保持生命健康的方式”[2]11

讓理論的競(jìng)爭(zhēng)成功展現(xiàn)的舞臺(tái)是理論的約定，“當(dāng)理論的競(jìng)爭(zhēng)陷入僵局時(shí)，理論之間的約定就成為理論溝通和論證得以進(jìn)一步展開(kāi)的前提”。[2]12“通過(guò)理論約定，可以識(shí)別和檢驗(yàn)各種理論的來(lái)源、立場(chǎng)，判斷它們的理論承諾，區(qū)分它們各自的理論類型”。[2]13當(dāng)然，理論約定也是“可反駁的”，人們可以自由選擇理論約定，但理論約定的存在仍是必要的。理論約定使命在于“尋求對(duì)于世界的相對(duì)穩(wěn)定的理解方式”[2]14

與理論的競(jìng)爭(zhēng)相伴隨的，必是邏輯的論證，而邏輯的適用對(duì)人類來(lái)說(shuō)，是件非常美妙的事情，因?yàn)椤叭祟惖乃枷氡旧砜赡苁乔Р钊f(wàn)別的，但人類思想的邏輯是共有的”。[2]16“神能創(chuàng)造一切，除了違反邏輯規(guī)律的事情”。[1]24人們?cè)谟谜Z(yǔ)言交換思想的時(shí)候，邏輯是不可放棄的媒介。“所有的理論爭(zhēng)論，若不能退到邏輯層面，則沒(méi)有歸路”。[2]15于是，一個(gè)融貫的理論述說(shuō)，必將展現(xiàn)為這樣的圖景：概念、判斷和邏輯符號(hào)嚴(yán)密地編織在一起。不過(guò)，任何以純粹形式邏輯而存在的述說(shuō)體系，確是不美的，因?yàn)椤白杂傻乃枷牒妥杂傻男撵`往往不會(huì)選擇純粹形式邏輯的語(yǔ)言來(lái)表述內(nèi)心的細(xì)膩洞觀”。[2]17正如“巧婦難為無(wú)米之炊”，但若僅僅只靠白米而煮飯的，恐也難稱“巧婦”。

正如筆者在開(kāi)頭所提出的，到底是什么溝通了世界和人？給人類帶來(lái)力量的、不證自明的理性，便是最好的溝通之維。人類對(duì)理性的認(rèn)知、發(fā)展和批判，與時(shí)空的斗轉(zhuǎn)星移、歷史的歲月滄桑是分不開(kāi)的，正所謂“年年歲歲花相似，歲歲年年人不同”?！耙磺惺挛镌跁r(shí)間中生成，也在時(shí)間中消亡”，[2]294時(shí)間是最無(wú)情卻有義的魔法師，播下了春天的種子，也畫(huà)定了飄雪的結(jié)局。人類在時(shí)間結(jié)構(gòu)中生存，擁有著歷史的眼光，卻看不到明日的曙光。那么，作為人類理性創(chuàng)造的法律，又將面臨如何的命運(yùn)呢？《法哲學(xué)沉思錄 》在最后對(duì)法律未來(lái)的關(guān)注，是對(duì)理性的回歸，也是對(duì)人與世界之命題的升華。

二、細(xì)看造物初無(wú)物，春到江南花自開(kāi)——在事實(shí)與規(guī)范中徘徊，在論辯和理性中構(gòu)建

（一）認(rèn)識(shí)法哲學(xué)

如果讓理性去選擇最忠實(shí)于她的學(xué)科，那么一定是法學(xué)，也正因如此，法學(xué)總是帶著一副正經(jīng)的面孔。正如歌德所抱怨：“我真不想為法學(xué)那廣博高深去勉勵(lì)自己，我只對(duì)你們說(shuō)不要對(duì)它感到厭惡”。[3]176但是，深入法學(xué)研究的人，總是在縝密的思考之后堅(jiān)持著對(duì)法學(xué)的尊敬和鐘情。因?yàn)轳Y騁在法律的風(fēng)口浪尖，他們所感動(dòng)的是挑戰(zhàn)極限之后的超脫與突破難題之后的快感。

法學(xué)總是徘徊在各種的理論爭(zhēng)議中，“真正的法學(xué)爭(zhēng)議必須具有最低限度的意義，即尋求法律問(wèn)題之答案”，[2]28也正是這種對(duì)問(wèn)題的關(guān)注，法學(xué)才得以動(dòng)人。同時(shí)，法學(xué)是實(shí)踐理性的科學(xué)，官員的法律實(shí)踐才是提出法律問(wèn)題的適格場(chǎng)所，法官們對(duì)問(wèn)題的爭(zhēng)議是理論爭(zhēng)議的起點(diǎn)。所以，“司法裁判的實(shí)踐工作對(duì)法學(xué)理論的訴求，在客觀上限定了法學(xué)的提問(wèn)立場(chǎng)和提問(wèn)方式”。[2]37法律問(wèn)題的實(shí)踐面向決定了法學(xué)一定是教義學(xué)的，它應(yīng)該受到現(xiàn)行法秩序的約束，以保守的姿態(tài)在共識(shí)的法學(xué)范式中尋找正確答案?！胺ń塘x學(xué)的觀察和思考是一種體制內(nèi)的觀察和思考”，[2]44而“在自己的理論框限之內(nèi)，法教義學(xué)不可能設(shè)定批判、反思、評(píng)價(jià)和檢驗(yàn)自身體系是否適當(dāng)、合理或有效的標(biāo)準(zhǔn)”。[2]45

在法教義學(xué)失靈處，法哲學(xué)便承擔(dān)著體制外反思的使命，而反思往往比提出問(wèn)題更重要。無(wú)論是“哲學(xué)家的法哲學(xué)”和“法學(xué)家的法哲學(xué)”都應(yīng)致力于讓法學(xué)思想在邏輯上更為融貫，而非陷入無(wú)端的爭(zhēng)吵和混亂中。法哲學(xué)的自我發(fā)展與時(shí)代的發(fā)展無(wú)法分割，但任何一種時(shí)代的固執(zhí)宣言都無(wú)法改變法哲學(xué)的本真——“法哲學(xué)像任何一種思想體系一樣，總是行進(jìn)在這種膨脹的橢圓軌道之上，并且又不斷通過(guò)自我展開(kāi)的運(yùn)動(dòng)之力延伸這種軌道的距離和長(zhǎng)度”。[2]53法哲學(xué)的反思和批判永遠(yuǎn)不會(huì)消滅法哲學(xué)的靈性，反而是其化繭為蝶的契機(jī)。

法哲學(xué)的思考并不是雜亂無(wú)章的，法哲學(xué)家們似乎處在無(wú)數(shù)的論戰(zhàn)之中，但在他們心中擁有對(duì)學(xué)問(wèn)的虔誠(chéng)，正是這種沉甸甸的使命感塑造了法哲學(xué)品格。思想的發(fā)展史是一段以問(wèn)題為泉眼，不斷流淌而來(lái)的生命史，是法哲學(xué)家的沉思和論戰(zhàn)為思想的繁榮帶來(lái)生機(jī)。

（二）法的存在和法的效力

法學(xué)理論的思維路徑從來(lái)關(guān)注兩個(gè)方面：一個(gè)是理論，一個(gè)是實(shí)踐。伯爾曼說(shuō)：“法律應(yīng)該被信仰，否則它就形同虛設(shè)”。[4]13然而，真正的法學(xué)是包容的，它對(duì)法律信念的關(guān)注必以行為和規(guī)范為基石。法律的信仰并非來(lái)自信徒般的皈依，而是人們自由理性的選擇，故權(quán)威也是需要正當(dāng)化的。那么，真正的法的存在如何說(shuō)起呢？

1.法律規(guī)范：行為規(guī)則與裁判規(guī)則的有機(jī)結(jié)合體

為什么需要法？它或許是上帝的圣旨，或許是人類的社會(huì)契約，或許還是主權(quán)者的命令，或許它就是個(gè)事實(shí)。當(dāng)理論爭(zhēng)議被有意回避的時(shí)候，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)一個(gè)顯見(jiàn)的事實(shí)——人們?cè)谏钪羞\(yùn)用法律為自己說(shuō)理，法官在裁判中運(yùn)用規(guī)則進(jìn)行論證。簡(jiǎn)單而言，法律是具有規(guī)范性的，它為人們的行為提供正當(dāng)性理由。從邏輯上看，法律規(guī)則乃是行為規(guī)則與裁判規(guī)則的結(jié)合，前者針對(duì)“現(xiàn)行行為”和“將行行為”，后者針對(duì)“已行行為”。

就規(guī)則對(duì)行為的規(guī)制來(lái)說(shuō)，人們?cè)谶x擇行為時(shí)，集體行為的邏輯較之個(gè)人的主觀邏輯具有優(yōu)先性。行為人根據(jù)規(guī)則的指引選擇或調(diào)整自己的行為，并且認(rèn)為自己的做法是正當(dāng)?shù)?。正如進(jìn)入教堂要脫帽的禮儀，行為人對(duì)規(guī)則的遵守并非來(lái)自于某種習(xí)慣模仿（每次去教堂的觀察所得）或者命令的強(qiáng)制（牧師對(duì)基督徒的強(qiáng)令），而是在“規(guī)范力”的壓力下，做出了他認(rèn)為更符合理性的行為。說(shuō)得更為形象一些，法律規(guī)則的存在使人們感到自己的選擇不再是任意的，而是具有了某種意義，一種由“應(yīng)當(dāng)”支撐的邏輯結(jié)構(gòu)。“社會(huì)壓力就像是一條束縛著那些負(fù)有義務(wù)之人的鎖鏈，所以他們無(wú)法隨心所欲、恣意而為。”[5]83

我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，法律規(guī)范之外的其他社會(huì)規(guī)范中也存在行為規(guī)則，比如道德、宗教等，而且所有的行為規(guī)則都可以為行為提供正當(dāng)化理由。那么，如何化解法律規(guī)范中的行為規(guī)則與他種行為規(guī)則的矛盾呢？或者說(shuō)，是什么賦予了法律規(guī)范中行為規(guī)則的競(jìng)爭(zhēng)力呢？“判斷不同社會(huì)規(guī)范之行為規(guī)則沖突和競(jìng)爭(zhēng)，并且從中決定以何種規(guī)范所規(guī)定的行為規(guī)則作為論證依據(jù)的規(guī)則，只能是裁判規(guī)則”。[2]97正是裁判規(guī)則對(duì)行為規(guī)則的識(shí)別，才使得法律規(guī)范中的行為規(guī)則區(qū)別于其他行為規(guī)則。而其他作為非正式法律淵源的行為規(guī)則，只有上升或轉(zhuǎn)化為法律規(guī)范中的行為規(guī)則，才能直接成為證成裁判規(guī)則的前提。

與行為規(guī)則不同，裁判規(guī)則是針對(duì)已然的事情，其目的不在于規(guī)范人們的行為，而在于評(píng)價(jià)。它是可以被表達(dá)為這樣的規(guī)范條件句：“在這個(gè)條件句中，從句‘以……行為’，表示假設(shè)的行為動(dòng)作客觀真實(shí)發(fā)生的情況（已行行為），主句‘則應(yīng)有……后果’或者‘判處……’，表示規(guī)范對(duì)已行行為動(dòng)作的反饋或所施予的評(píng)價(jià)后果”。[2]94正是以這樣的條件句形式，裁判規(guī)則才完成對(duì)行為規(guī)則的識(shí)別：“法律規(guī)范所規(guī)定的行為規(guī)則為行為動(dòng)作客觀真實(shí)發(fā)生的情況或構(gòu)成要件提供了評(píng)價(jià)和解釋的前提”。[2]98

《法哲學(xué)沉思錄》將裁判規(guī)則定性為特殊的構(gòu)成性規(guī)則：“這些規(guī)則常常通過(guò)‘構(gòu)成要件’和‘法律后果’的規(guī)定，把一定的身份——地位、行為、關(guān)系或事項(xiàng)算作是‘合法的’或‘不法的’，從而建構(gòu)相應(yīng)的制度性事實(shí)或法律事實(shí)?！弊鳛樯鐣?huì)—制度存在的裁判規(guī)則，起到了保護(hù)法的秩序之目的，因此其也成為法之存在的標(biāo)志。那么，法的存在首先就以行為規(guī)則和裁判規(guī)則在法律規(guī)范中的相伴相隨為依托。

2.概念、規(guī)范和體系

從語(yǔ)言上看，法律被觀察到的最小的角色便是法律概念，法律概念進(jìn)一步構(gòu)成了法律規(guī)則，而法律規(guī)則的分層和組合又最終形成了穩(wěn)定的法律體系。

法律的語(yǔ)言是理性的，它決定了在法律中使用的概念也一定區(qū)別于日常概念，“所有的法，無(wú)論是制定法，還是習(xí)慣法，其在生成中已被創(chuàng)制者或約定者附加了他們的意向性，附加了體現(xiàn)這些意向性的意義，這些意義通過(guò)法律概念加以表達(dá)”。[2]110法律概念中對(duì)法律共同體之意向性的體現(xiàn)，也使法律人同大眾區(qū)別開(kāi)來(lái)，法律概念是法律職業(yè)人的思維工具。

作為一種規(guī)范性的語(yǔ)言符號(hào)，法律概念并不是從天而降的，而是在經(jīng)歷了長(zhǎng)期的經(jīng)驗(yàn)積累后而獲得的普遍共識(shí)?！耙坏┓筛拍畹玫狡毡榻邮埽總€(gè)個(gè)體只可能通過(guò)‘解釋’而把自己所理解的意義‘投射于’這些概念，而不能隨意規(guī)定或改變這些概念的意義”。[2]114另外，立法對(duì)法律概念的明確規(guī)定，也是法律概念產(chǎn)生的重要方式。當(dāng)然，概念所表達(dá)的意義無(wú)法像概念創(chuàng)制者所設(shè)想的那樣明確，因?yàn)槿魏蔚恼Z(yǔ)言都具有開(kāi)放性。法律概念的開(kāi)放性一方面緣于法律共同體在概念命名合作中的妥協(xié)，另一方面也源于法律自身在實(shí)踐中的變遷，同時(shí)法律概念也當(dāng)然共享了所有語(yǔ)言中的“開(kāi)放結(jié)構(gòu)”。

對(duì)法律概念之意義的確定是語(yǔ)境依賴的，只有在法律命題和法律規(guī)范的表達(dá)中，法律概念的意義追尋才是有意義的。然而，“法律概念連同其所組合而成的規(guī)范語(yǔ)句只是表達(dá)法律規(guī)則的形式或工具，它們只是人們借以‘說(shuō)出法律規(guī)則’的方式”。[2]125如此說(shuō)來(lái)，對(duì)法律概念的意義探求并不是法律人的目的，而只是更好理解法律規(guī)則的手段，能夠成為法之構(gòu)成性要素的是法律規(guī)范。

在命題17-24中對(duì)法律規(guī)范之行為規(guī)則和裁判規(guī)則的剖析，是從法律規(guī)范與行為的關(guān)系之維度來(lái)展開(kāi)的，其實(shí)關(guān)于法律規(guī)范的討論還可以從法律使用的角度進(jìn)行。在此意義上，法律規(guī)范可以分為一階規(guī)范和二階規(guī)范。一階規(guī)范就是法律規(guī)則，它可以直接作為法律淵源適用到法官裁判中，并作為行為規(guī)范成為人們行為剛性獨(dú)斷的理由。而法律原則是二階規(guī)范，“它并不直接構(gòu)成人們據(jù)以行為的理由，也不直接構(gòu)成裁判者的裁判理由，它所提供的是一種‘證成性理由’”。[2]138在法律推理中，一階規(guī)范可以被作為司法三段論的大前提，而法律原則不過(guò)只是充當(dāng)“解釋法律規(guī)則的資料或素材”。[2]148照此看來(lái)，法律原則根本不具有可訴性。

但在現(xiàn)實(shí)的司法判例中，法官應(yīng)用法律原則推翻法律規(guī)則規(guī)定的判例并不罕見(jiàn)，“瀘州遺產(chǎn)案”便是非常典型的一例。那么二階法律規(guī)范是如何轉(zhuǎn)型的呢？《法哲學(xué)沉思錄》針對(duì)原則轉(zhuǎn)型提出了三個(gè)條件：第一，“窮盡規(guī)則”，即當(dāng)法律規(guī)則出現(xiàn)漏洞時(shí)，原則才能被補(bǔ)充進(jìn)來(lái)；第二，“實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義”；第三，“具有更強(qiáng)理由”。除了這三個(gè)條件之外，法律原則的適用仍需要法律解釋作為媒介，“通過(guò)解釋，在個(gè)案中逐步從二階法律規(guī)范推導(dǎo)出現(xiàn)行實(shí)在法中尚未包含的法律規(guī)則獲引申出某個(gè)原有法律規(guī)則的例外規(guī)則或者限定規(guī)則，逐步得出個(gè)案規(guī)范或‘技術(shù)意義的法條’”。[2]152正像物理學(xué)對(duì)微積分的依賴一樣，“法律原則的具體化”并不常見(jiàn)，只有在疑難案件中才可能顯現(xiàn)它的必要性。

法律解釋在個(gè)案中引用是非常普遍的，而法律解釋也離不開(kāi)法律體系的脈絡(luò)考量。法律規(guī)范在法律中是體系化的，不同的法律規(guī)范通過(guò)不同的脈絡(luò)編織在一起，構(gòu)成了實(shí)在法的整全結(jié)構(gòu)。在法律體系中，各個(gè)法律規(guī)范處在不同的聯(lián)接關(guān)系中，比如“意義的聯(lián)接關(guān)系”、“層級(jí)的聯(lián)接關(guān)系”和“條件的聯(lián)接關(guān)系”。按照法律規(guī)范調(diào)整的不同的法律關(guān)系，法律體系之下又存在多樣的子體系——法律部門，法律部門之內(nèi)也以相似的方式劃分為不同的子體系。對(duì)法律體系的構(gòu)建來(lái)說(shuō)，作為二階規(guī)范的法律原則是功不可沒(méi)的：法律原則保證了法律體系的統(tǒng)一以及法律解釋的融貫。

值得注意的是，法律體系的效力并非是不證自明的，它包括內(nèi)部效力和外部效力兩種。法律體系的內(nèi)部效力可以看作是法的應(yīng)然效力或形式效力，是法律體系內(nèi)各個(gè)規(guī)范的效力，而與法律的實(shí)效和道德評(píng)價(jià)無(wú)關(guān)。與之相對(duì)的法律體系的外部效力則變得復(fù)雜起來(lái)。

談及法律體系的效力問(wèn)題，總是與法概念問(wèn)題勾連在一起，對(duì)“法律是什么”的追問(wèn)貫穿了法哲學(xué)的發(fā)展史。而這一追問(wèn)又以不同的方式而展開(kāi)：在法律的背后是否存在政治優(yōu)勢(shì)的主權(quán)者？如果法律的效力不是來(lái)自于自身，那它有什么資格與道德劃清界限？而如果法律的效力來(lái)自于道德，那法律將如何避免這兩個(gè)風(fēng)險(xiǎn)：一是法律可以完全被道德代替，二是法律將喪失來(lái)自道德的批判？

《法哲學(xué)沉思錄》在這個(gè)惱人不休的問(wèn)題的討論中，進(jìn)入了兩種不同的路徑：一種是規(guī)范發(fā)布和“效力賦予”，另一種是“效力承認(rèn)”和“效力確認(rèn)”。而在作者看來(lái)，這兩種路徑的論證都是有缺陷的。“應(yīng)當(dāng)將規(guī)范的‘效力賦予’和‘效力確認(rèn)’結(jié)合起來(lái)看法律體系的外部效力問(wèn)題：法律體系是經(jīng)賦予并確認(rèn)有效的”。[2]199從根本上看，法律體系是制度化的，它的創(chuàng)制、執(zhí)行和適用都是由制度化機(jī)關(guān)完成的?！傲⒎C(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)‘適格的規(guī)范發(fā)布者’的角色，通過(guò)立法活動(dòng)而‘在形式上’為法律體系賦予效力；執(zhí)法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)通過(guò)執(zhí)法活動(dòng)和司法活動(dòng)確認(rèn)立法機(jī)關(guān)或適格的規(guī)范發(fā)布者對(duì)法律體系的效力賦予”。[2]201其實(shí)，有關(guān)法律體系的制度化運(yùn)作的討論是開(kāi)放的，也更為復(fù)雜，并緊密地與政治哲學(xué)相連，從而越過(guò)了單純的“法的效力”之討論。

法的存在和法的效力是分不開(kāi)的，《法哲學(xué)沉思錄》從概念、規(guī)范直到法律體系和結(jié)構(gòu)的逐步深入探討，更為深刻地凸顯了法的存在：它不同于自然界的任何存在，而是一種社會(huì)—制度性實(shí)體，是具有意向性的“有心的存在”。

（三）法的實(shí)踐運(yùn)作

在近觀法律體系之后，我們將視角轉(zhuǎn)移到法律體系的外部，去觀察法體系在與人的交往，就變得非常自然了。就像奧斯丁所指出的，人們對(duì)法律的服從是習(xí)慣性的，這樣的事實(shí)在日常生活中反復(fù)發(fā)生：人們毫不猶豫的選擇法律作為行為的權(quán)威性標(biāo)準(zhǔn)，即使他們并不一定情愿這樣做。這種“毫不猶豫”顯示出一種形式正當(dāng)性——合法律性，也就是說(shuō)，“法律體系的證成僅滿足法律內(nèi)的‘自給自足’形式理由闡釋，而不用求諸法律以外的所謂‘實(shí)質(zhì)理由’或政治、倫理或宗教上的價(jià)值?！盵2]210與合法律性相關(guān)的“形式”（form）是認(rèn)識(shí)法律體系的“外部標(biāo)識(shí)”，其承載著法律效力，負(fù)擔(dān)著法律體系表達(dá)，并體現(xiàn)著法治精神。尤其引人注目的是：具有獨(dú)立價(jià)值和自我解釋性的法律體系，提供了一種“來(lái)自形式的單向性理由”。不過(guò)，“在基本立場(chǎng)上，法哲學(xué)上的形式觀點(diǎn)也不會(huì)幼稚地把‘來(lái)自形式的單向性理由’解釋為規(guī)范承受者個(gè)人或集體遵行和服從法律的唯一理由”。[2]216除此之外，若要更全面地解釋規(guī)范承受者對(duì)法律的遵行和服從，還需要討論法律體系所容納的“實(shí)質(zhì)性”價(jià)值。換句話說(shuō)，人們對(duì)法律體系的服從如何自愿的進(jìn)行？

根據(jù)“統(tǒng)治的正當(dāng)性”命題，法律體系之效力的檢驗(yàn)還需要另一種單向性理由——“可接受性”作為標(biāo)準(zhǔn)?？山邮苄缘恼撟C涉及兩個(gè)方面：一方面是法或法律體系本身所表現(xiàn)出來(lái)的可接受性特征。對(duì)此的證明又需要“否定性證明標(biāo)準(zhǔn)”和“比較性證明標(biāo)準(zhǔn)”，前者排除那些明顯處于“可接受性”之外的法律體系特征，后者則提供更強(qiáng)“可接受性”的參考面向，具有相對(duì)性。另一方面則是規(guī)范承受者對(duì)法或法律體系可接受性之認(rèn)識(shí)和認(rèn)同。對(duì)此最有價(jià)值的討論便放在了“合理性”標(biāo)準(zhǔn)之上的“主體間性理由”，其不再是純粹來(lái)自規(guī)范承受者的“單向性理由”，而承擔(dān)著檢驗(yàn)以上兩個(gè)方面之“合理性”的職能。

即使是“可接受性”檢驗(yàn)仍然無(wú)法阻止規(guī)范承受者基于內(nèi)心信念而對(duì)法律作出的抵抗，那么“來(lái)自形式的單向性理由”與“規(guī)范承受者的自身理由”就會(huì)陷入緊張的關(guān)系，甚至惡化為“規(guī)范承受者以暴力反抗法或法律體系”。我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，人們的抵抗行動(dòng)在現(xiàn)實(shí)中并不罕見(jiàn)，而法治國(guó)家對(duì)人們這種反抗意愿的表達(dá)是包容的，因?yàn)檫@是對(duì)法律體系的修正?！昂戏尚晕C(jī)”在現(xiàn)代社會(huì)的爆發(fā)，“并非直接來(lái)自規(guī)范承受者個(gè)人或集體的拒絕遵行和服從行動(dòng)，而是來(lái)自法或法律體系喪失自我解釋力，喪失為制度化主體行動(dòng)提供辯解的能力，使行使制度化力量之主體失去對(duì)法或法律體系的信任和信賴”。[2]239

在一國(guó)的法律制度中，憲法具有特殊的意義：其分享著人們對(duì)“有法度的生活”的幻想。因此人們對(duì)憲法權(quán)威的尊重就成為解決“合法律性”危機(jī)的最終訴求，而“憲法權(quán)威的失落，等于整個(gè)國(guó)家現(xiàn)行法或法律體系的解體或崩潰”。[2]246在自由民主的公民社會(huì)，對(duì)憲法的尊重和服從是“普遍共識(shí)”，是所有成員的基礎(chǔ)約定。即使在多元的社會(huì)結(jié)構(gòu)充斥著人們多元的價(jià)值判斷，憲法權(quán)威的不可推翻仍是必要的，因?yàn)楣差I(lǐng)域需要最基本的約定和共識(shí)。

對(duì)普遍共識(shí)的追尋，來(lái)自于人們對(duì)化解沖突的渴望，更深層的來(lái)自于對(duì)交往的期待。這在人類社會(huì)中是不難理解的：每個(gè)人、每個(gè)集體甚至是人類自身都是不甘寂寞的，人與人之間的交往產(chǎn)生了統(tǒng)一的語(yǔ)言、統(tǒng)一的規(guī)則，人與其他生物尋求著共同的自然法則，而人類探索太空的計(jì)劃也出自對(duì)宇宙同類的尋找?！皬谋举|(zhì)上講，任何實(shí)踐行為都應(yīng)當(dāng)是符合規(guī)范邏輯的合作—協(xié)同行為，而不是無(wú)理的‘各行其是’的差異行為，更不是毫無(wú)理由的自相矛盾行為或沖突行為”。[2]266人們?yōu)榱吮苊鉄o(wú)理的爭(zhēng)執(zhí)和低效率的個(gè)案妥協(xié)，最理性的做法就是通過(guò)理性的普遍實(shí)踐論辯在“公共領(lǐng)域”中達(dá)成一致意見(jiàn)。法律論辯并不等同于普遍實(shí)踐論辯：“法律論辯是關(guān)乎法律判決、決定的制度化論辯，普遍實(shí)踐論辯是一種關(guān)于實(shí)踐問(wèn)題的非制度化論辯”。[2]280但是，無(wú)論是何種論辯都需要理性的進(jìn)行，這是由一系列的規(guī)則所保證的：（1）論辯者的論述規(guī)則，包括真實(shí)性規(guī)則、真誠(chéng)性規(guī)則、不矛盾規(guī)則和可普遍化規(guī)則；（2）證成規(guī)則，包括想干性推理規(guī)則、融貫性規(guī)則、論證理由競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則和接受規(guī)則；（3）論證負(fù)擔(dān)規(guī)則，包括切題規(guī)則、等同規(guī)則、區(qū)別規(guī)則、不一致規(guī)則、既證規(guī)則和慣性規(guī)則。在這些規(guī)則支持下的論辯一定是理性的，但并非完美的。當(dāng)然，對(duì)百分之百正確性幻念的落空，并不能降低理性論辯的必要性，因?yàn)橹挥型ㄟ^(guò)理性論辯，人們?cè)诠差I(lǐng)域中達(dá)成的共識(shí)和一致意見(jiàn)才可能是“可信的”，而人們對(duì)法或法律體系提出的反駁或質(zhì)疑才是“可證立的”。

當(dāng)法和法律體系跳出規(guī)范的內(nèi)部體系而尋求外部的正當(dāng)性時(shí)，總會(huì)遇到來(lái)自社會(huì)政治、多元的價(jià)值信念以及社會(huì)交往的各種障礙，這些外部的摩擦在與法律體系的長(zhǎng)期博弈中，也逐漸影響到法律體系的內(nèi)部變遷。但有一點(diǎn)是不能忽視的：建立在憲法權(quán)威之上的一國(guó)法律體系，仍然被人們普遍的遵守，成為人們斷然性的行為理由，并在制度化運(yùn)作中為法官提供裁判的來(lái)源。在不嚴(yán)格的意義上，筆者認(rèn)為這樣的比喻并不過(guò)分：法律就像我們生活的藍(lán)色的星球，在自轉(zhuǎn)中保守著自己的性格，并在公轉(zhuǎn)中接受著來(lái)自太陽(yáng)甚至是整個(gè)宇宙的輻射。

三、路漫漫其修遠(yuǎn)兮，吾將上下而求索——生活在“法律帝國(guó)”中的人們，對(duì)法治的夢(mèng)想必將抱持同樣的信念，那就是堅(jiān)持

《法哲學(xué)沉思錄》對(duì)法之命題的討論在空間上是層層剝開(kāi)的，沉思者從法存在的最小元素起步，走到了法體系的邊境，并跨出了法體系來(lái)探討人們對(duì)法體系的遵從與反抗，而在沉思之曲幾近休止時(shí)，沉思者用同樣的方式審視法在時(shí)間上的蔓延，卻不得不抒發(fā)憂郁之嘆。

沉思者說(shuō)：“因?yàn)橛辛巳?，法律的歷史才不是空洞的”。[2]300人類是理性的動(dòng)物，也是理性的實(shí)踐者，法律作為理性的產(chǎn)物也創(chuàng)造出理性的歷史。法律從不成文走向成文，由簡(jiǎn)單的法條走向完整的法體系，由演繹涵攝走向法律論證，每一種進(jìn)步中都充盈著理性之光。理性是向往美的，它從未停止對(duì)“人治”社會(huì)的構(gòu)想。但理性總是無(wú)法走出這樣的怪圈：“政治家們愈是頻繁動(dòng)筆涂改理想城邦的圖畫(huà)，其圖畫(huà)則愈加不理想，他的畫(huà)布不是被涂抹得愈來(lái)愈干凈，而是愈來(lái)愈臟亂”。[2]315可以說(shuō)，“法治”是人們?cè)诖煺塾凇叭酥巍崩硐胫蟮拇渭?jí)選擇，法治框架之內(nèi)的所有努力都是趨近于“人治”的，但必然無(wú)法到達(dá)“彼岸”。其實(shí)，“法治”仍然是美的，她勾勒著制度的層次，她哼唱著秩序的節(jié)奏，她調(diào)整著法律人的實(shí)踐，她吸引著思想者的目光?！氨M管我們相信這個(gè)世界的和諧、美麗的韻致才是人性最終的棲息之地，但這并不構(gòu)成未來(lái)若干世代拋棄法治的理由”。[2]321

“子在川上曰：逝者如斯夫，不舍晝夜”，時(shí)間是永不停息的，昨日還是脂正濃、粉正香、紅燈帳底臥鴛鴦，也救不了今日的草已衰、煙已寒、蒼唇魚(yú)尾鬢成霜。“時(shí)間展開(kāi)一切生存者存在的歷史，也終結(jié)存在者存在的歷史。人與法律的歷史也是時(shí)間展開(kāi)和終結(jié)的過(guò)程”。[2]290在法律的生成、演變和完善中，注定了消亡，只是在當(dāng)下，法律人一定承擔(dān)著時(shí)代的使命——對(duì)法治的堅(jiān)持和對(duì)實(shí)在法的反思。

正如沉思者所預(yù)言的：未來(lái)以它自己的方式向人類綻開(kāi)……[2]321

[1](奧)路德維希?維特根斯坦.名理論(邏輯哲學(xué)論)[M].張申府譯.北京大學(xué)出版社，1988.

[2]舒國(guó)瀅.法哲學(xué)沉思錄[M].北京大學(xué)出版社，2010.

[3](德)拉德布魯赫.法學(xué)導(dǎo)論[M].米健，朱林譯.中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1997.

[4](美)哈羅德?J?伯爾曼.法律與宗教[M].粱治平譯.中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003.

[5](英)H.L.A. 哈特.法律的概念[M].許家馨，李冠宜譯.法律出版社，2006.

（責(zé)任編輯：楊立民）

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CN61-1487-(2016)11-0055-05

郭曄，中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)院法學(xué)理論司法文明方向博士生。