淺析法律意見書服務(wù)經(jīng)營管理的方法

沈陽飛機(jī)設(shè)計(jì)研究所　王俊偉

?

淺析法律意見書服務(wù)經(jīng)營管理的方法

沈陽飛機(jī)設(shè)計(jì)研究所王俊偉

摘 要：法律意見書以何種視角切入企業(yè)的經(jīng)營管理并能夠行之有效地融入企業(yè)的經(jīng)營管理，真正地使法律服務(wù)價(jià)值得以體現(xiàn)，既無法定的規(guī)則可依，也無明確的標(biāo)準(zhǔn)和統(tǒng)一的方式可循，在實(shí)踐中，不同的法律服務(wù)工作者往往有不同的見解和做法。筆者通過多年的司法實(shí)踐，結(jié)合為企業(yè)提供法律服務(wù)的經(jīng)驗(yàn)，就法律意見書如何有效地服務(wù)企業(yè)經(jīng)營管理進(jìn)行了探究，以期使法律意見書融入企業(yè)經(jīng)營管理有章可循。

關(guān)鍵詞：法律意見書經(jīng)營管理方法

1　法律意見書服務(wù)經(jīng)營管理的必然性

1.1依法治企之保障

依法治國是我國的基本國策，依法治企是企業(yè)法制工作規(guī)劃目標(biāo)及戰(zhàn)略之一；“依法”具有廣泛的內(nèi)涵和外延，既包括國家法律、法規(guī)和規(guī)章，也包括企業(yè)所處行業(yè)領(lǐng)域的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)與技術(shù)規(guī)范，還包括企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度及決策文件。

如何實(shí)現(xiàn)二者之間的協(xié)調(diào)與銜接，這就需要有一個(gè)高效、可操作的措施在二者之間架起協(xié)調(diào)統(tǒng)一的橋梁，經(jīng)探索實(shí)踐，有效恰當(dāng)?shù)厥褂梅梢庖姇軌蜻_(dá)到這一目的。

1.2經(jīng)營管理之內(nèi)需

企業(yè)應(yīng)以營利為目的，以實(shí)現(xiàn)利益最大化為終極目標(biāo)，而經(jīng)濟(jì)行為多以合同的形式體現(xiàn)，保證合同的合法，保障雙方利益均衡就至關(guān)重要，而不同的項(xiàng)目具有差異性，很難用統(tǒng)一方式規(guī)范，就不同的項(xiàng)目進(jìn)行法律論證，出具法律意見就有重要意義。

1.3法律規(guī)定之缺位

依法治企的實(shí)現(xiàn)需要國家法律規(guī)定與企業(yè)內(nèi)部經(jīng)營管理相融合，目前常見的融合方式是法律咨詢、合同審查、訴訟案件的處理等，法律咨詢側(cè)重于口頭，無固定模式而言；合同審查與訴訟分別依據(jù)《合同法》、《民事訴訟法》規(guī)定的法定程序；唯獨(dú)法律意見書如何制作與起草缺少法定的標(biāo)準(zhǔn)。

1.4內(nèi)部管理之忽視

法律往往在企業(yè)內(nèi)部被視為雞肋，重視之成效不顯著，棄之風(fēng)險(xiǎn)仍難避；被視為救火、補(bǔ)牢之工具；此局面之形成因企業(yè)逐利之實(shí)際，因無高效的模式使法律與經(jīng)營管理之間進(jìn)行有效銜接；為使法律服務(wù)經(jīng)營管理有形化，以法律意見書的形式，全面分析、論證經(jīng)營管理中的重大問題，探尋有規(guī)律、可操作、有實(shí)效的法律意見書模式就極具價(jià)值。

2　法律意見書服務(wù)經(jīng)營管理的內(nèi)涵

法律意見書是法律服務(wù)融入經(jīng)營管理的一種重要的書面文件，是法律服務(wù)從無形到有形的重要體現(xiàn)，其核心是將法律研究通過法律分析的方式書面化，提出建設(shè)性的意見和建議，進(jìn)而達(dá)到降低或規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)的目的。

法律意見書作為法律與企業(yè)經(jīng)營管理融合的紐帶和橋梁，是針對企業(yè)在經(jīng)營管理活動(dòng)中的法律問題，在充分調(diào)查研究基礎(chǔ)上，結(jié)合實(shí)際，運(yùn)用法律規(guī)定進(jìn)行分析、闡述、認(rèn)定和建議，提出建設(shè)性的意見或解答所咨詢的法律問題[1]，為企業(yè)決策提供支持與幫助，探尋法律框架內(nèi)以何種方式可為或不可為的一種書面文件。

3　法律意見書服務(wù)經(jīng)營管理的方法

3.1法律問題的提出

3.1.1行為實(shí)施前的法律問題

該階段的法律問題發(fā)生在企業(yè)或企業(yè)職工即將為或想要為某種行為，而對該行為若為之是否存在法律風(fēng)險(xiǎn)存在疑慮，若存在法律風(fēng)險(xiǎn)如何規(guī)避，是否可以規(guī)避不得而知。

3.1.2行為實(shí)施中的法律問題

該階段行為人已實(shí)施了某種行為，但在行為實(shí)施中遭遇到了障礙，為避免支出不必要的成本或?yàn)榻档头娠L(fēng)險(xiǎn)，需要采取相應(yīng)的措施或手段。

3.1.3行為實(shí)施后的法律問題

實(shí)際經(jīng)營活動(dòng)中，往往是重實(shí)體，輕程序，把握好了開頭和中間，但結(jié)尾的附隨義務(wù)往往被忽視，而因此引發(fā)的法律風(fēng)險(xiǎn)也普遍存在，此階段也會面臨法律問題。

3.1.4識別出的潛在法律問題

企業(yè)法律顧問是企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范的重要力量，顧問顧名思義不能只顧不問，還應(yīng)發(fā)揮主觀能動(dòng)性，從企業(yè)實(shí)際出發(fā)，主動(dòng)分析可能存在的法律問題。

3.2法律事實(shí)的確定

3.2.1口頭核實(shí)

基于待解決法律事實(shí)可能存在的問題，通過電話或當(dāng)面向有關(guān)承辦人員了解事實(shí)來龍去脈,并做好文字記錄，確認(rèn)待解決法律事實(shí)。

3.2.2書面審查

若基于法律問題形成有相關(guān)書面文件，將與待解決法律問題有關(guān)的所有書面文件予以搜集整理，按時(shí)間、地點(diǎn)、原因、經(jīng)過等事務(wù)發(fā)生順序予以排列，并做好書面審查工作，進(jìn)一步確認(rèn)待解決法律事實(shí)。

3.2.3現(xiàn)場調(diào)查

企業(yè)信息化是將信息技術(shù)應(yīng)用到企業(yè)的生產(chǎn)管理和營銷管理上去，通過先進(jìn)的信息技術(shù)和管理手段去整合企業(yè)現(xiàn)有的規(guī)劃、生產(chǎn)、制造、管理和銷售等，建成現(xiàn)代化企業(yè)、信息化企業(yè)的過程。企業(yè)信息化的目的是能夠及時(shí)地為企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)提供準(zhǔn)確而有效的數(shù)據(jù)信息和決策參考，使企業(yè)能夠敏捷地對不斷變化和難以預(yù)測的市場環(huán)境做出協(xié)調(diào)的響應(yīng)。電網(wǎng)信息化水平評價(jià)體系建立要考慮以下企業(yè)要素，具體如下：

根據(jù)待解決法律事實(shí)的具體情況，有事發(fā)現(xiàn)場的，應(yīng)做好現(xiàn)場調(diào)查，詳細(xì)了解事實(shí)發(fā)生的時(shí)間、地點(diǎn)、經(jīng)過、原因并形成書面調(diào)研報(bào)告，再次確認(rèn)待解決法律事實(shí)。

3.2.4法律事實(shí)的歸納

基于確認(rèn)的法律事實(shí),明確其所處的階段(事發(fā)前、事發(fā)時(shí)、事發(fā)后或潛在的)，運(yùn)用背景資料、把握重點(diǎn)、顯示因果關(guān)系、突出重要情節(jié)、寫出爭議焦點(diǎn)的原則，以時(shí)間為序、詳略得當(dāng)將待解決的法律事實(shí)予以歸納，表述完備。

3.3法律依據(jù)的梳理

我國是成文法國家，法律體系較為紛繁復(fù)雜，這里梳理的法律是廣義上的，應(yīng)窮盡一切與解決法律事實(shí)有關(guān)的一切規(guī)范性文件，包括法律、行政法規(guī)、司法解釋、部門規(guī)章、地方性法規(guī)及地方政府規(guī)章，并按效力等級進(jìn)行排序。同時(shí)，應(yīng)注意國家政策，新法與舊法之間的銜接，特別法與普通法之間的區(qū)別，做好法律適用；同類案件的判例具有較大的參考價(jià)值，應(yīng)檢索收集。另外，還應(yīng)關(guān)注民事主體的特殊約定，在司法實(shí)踐中，合法約定往往優(yōu)先法定適用，避免因忽視約定，致使法律意見書脫離法律事實(shí)。

3.4法律事實(shí)的分析

3.4.1分析前的準(zhǔn)備

(1)明確法律適用范圍。圍繞法律事實(shí)涉及的法律范圍，窮盡與其有關(guān)的現(xiàn)行有效的法律法規(guī)及規(guī)范性文件，將視角定位在與法律事實(shí)有關(guān)的法律條款上，予以提取。(2)明確法律效力等級。將所搜集到的與法律事實(shí)相關(guān)的法律文件，進(jìn)行比對，按效力從高到低，并按規(guī)定內(nèi)容原則到具體進(jìn)行標(biāo)注，避免法律文件中存在沖突，更避免法律分析時(shí)片面引用。(3)明確法律事實(shí)概念。法律事實(shí)需要納入法律規(guī)定內(nèi)進(jìn)行規(guī)范，待解決的法律事實(shí)是否有法律明確規(guī)定的定義需要明確，去提取具有顯著性或突出性的詞匯，明確事實(shí)涉及的重要法律概念。(4)明確法律分析范圍。法律事實(shí)的分析是法律意見書的核心，也是法律意見融入、服務(wù)經(jīng)營管理的重要體現(xiàn)[2]，以何種視角、何種方式、何種內(nèi)容切入法律分析決定了法律分析是否有價(jià)值。應(yīng)結(jié)合待解決法律事實(shí)的主要矛盾，梳理出重點(diǎn)分析的問題，分清主次，把握重點(diǎn)，做到范圍清晰。(5)做好法律研究。準(zhǔn)確把握法律的準(zhǔn)確涵義，避免出現(xiàn)理解偏差，應(yīng)堅(jiān)持特別法優(yōu)于普通法，新法優(yōu)于舊法，并注重法律與法律事實(shí)之間的匹配，同時(shí)考慮司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。

3.4.2分析方法

(2)突出焦點(diǎn)法。突出焦點(diǎn)法是指基于待解決的法律事實(shí)，從其主體、性質(zhì)、法律關(guān)系、內(nèi)容出發(fā)，梳理出突出的主要問題，圍繞其進(jìn)行分析論證，進(jìn)而得出相應(yīng)結(jié)論的方法。梳理焦點(diǎn)時(shí)應(yīng)考慮如下因素。法律主體的性質(zhì)。不同的主體性質(zhì)決定了不同的行為方式，決定了不同的法律責(zé)任承擔(dān)。法律關(guān)系的構(gòu)成。確定法律關(guān)系是解決法律問題的關(guān)鍵，不同的法律關(guān)系決定法律事實(shí)的實(shí)施難易。法律事實(shí)的內(nèi)容。內(nèi)容是法律關(guān)系的本質(zhì)決定了是否應(yīng)受法律調(diào)整以及法律適用的范圍。法律主體的訴求。法律主體的訴求帶有較強(qiáng)的目的性，帶有行使權(quán)力方便，追求利益最大化的本意；不同的提出者往往有不同的訴求，把握焦點(diǎn)就需要把握法律主體的訴求。

(3)實(shí)體程序結(jié)合法。實(shí)體程序結(jié)合法是指基于待解決法律事實(shí)，按法律事實(shí)的實(shí)際情況，具體采用先實(shí)體后程序或先程序后實(shí)體的方法進(jìn)行分析，從而推出結(jié)論的方法。先程序問題后實(shí)體問題。有些法律事實(shí)的解決需要先行考慮程序問題，如企業(yè)兼并，以何種方式兼并，每個(gè)程序如何操作等是首要考慮的問題，這是程序；分析不同兼并方式的差異與優(yōu)略，又涉及實(shí)體問題，這需要基于不同的法律事實(shí)來判斷。先實(shí)體問題后程序問題。有些法律事實(shí)需要先行考慮實(shí)體問題，比如借款合同，這首要論證的是借款合同是否有效，屬于實(shí)體問題；再論證借款是否超過了訴訟實(shí)效，屬于程序問題，這需要靈活運(yùn)用。

(4)演繹法。演繹法是指以法律、法規(guī)為原理、原則，以待解決法律事實(shí)為基礎(chǔ)，去分析、衡量、推斷待解決法律事實(shí)的解決方案的方法，具體操作如下。明確法律事實(shí)。比如某房屋，未經(jīng)允許，被他人私自侵占，致使所有人的物權(quán)被侵害是事實(shí)。找準(zhǔn)法律規(guī)定。根據(jù)《物權(quán)法》規(guī)定，物權(quán)人對所有的房屋享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利，對侵害其物權(quán)的行為享有物的返還請求權(quán)。進(jìn)行法律推斷。任何一個(gè)法律事實(shí)都符合三段論的特征，法律法規(guī)為大前提，法律事實(shí)為小前提，物權(quán)人有權(quán)要求房屋侵權(quán)人立即騰空房屋，歸還房屋，這是結(jié)論。

(5)歸納法。歸納法是指基于待解決的法律事實(shí)，從法律事實(shí)顯現(xiàn)的不同角度，利用法律規(guī)定的不同視角，對其進(jìn)行多方面分析論證，經(jīng)匯總集中得出唯一結(jié)論的方法，具體操作如下。從行為主體判斷。行為主體不具有獨(dú)立的民事主體資格，僅僅是某民事主體的職能部門，其對外獨(dú)立行為無效。從行為方式判斷。行為主體未與對方協(xié)商一致，擅自修改原合同條款，并未通知另一方，該修改行為無效。從行為內(nèi)容判斷。修改的內(nèi)容屬于法律禁止性規(guī)定的內(nèi)容，重大顯失公平，該內(nèi)容無效。故通過以上分析判斷，可以歸納為，行為主體所實(shí)施的行為最終是無效的。

(6)對比法。對比法是指待解決的法律事實(shí)依法可以多種途徑實(shí)現(xiàn)，通過實(shí)施方式、效率、效益等比較，確定最優(yōu)途徑的方法，以解散某子公司為例。對比解散方式。公司解散有很多方式，可以直接解散，也可以吸收合并的方式，解散有嚴(yán)格復(fù)雜的清算程序，而若吸收合并，則被吸收企業(yè)可不用走清算程序，從方式上講，吸收合并更為簡便。對比解散效率。若直接解散，需要履行清理債權(quán)、債務(wù)、通知、公告、注銷等多種程序，效率較低；而吸收合并，由吸收方直接接收全部債權(quán)債務(wù)，不用走清算程序，效率較高。對比解散效益。直接解散，會使企業(yè)的業(yè)務(wù)及原始積累的有形、無形資產(chǎn)全部消亡，且稅費(fèi)較高；而吸收合并可以由吸收方獲得子企業(yè)的全部，并可以持續(xù)發(fā)展，且稅費(fèi)較低，相較而言，吸收解散比直接解散的效益要高。經(jīng)對比，則可以選出最優(yōu)的法律解決方案。

(7)假設(shè)法。假設(shè)法是指就待解決法律事實(shí)假設(shè)可行，但依據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)推論，卻得出相反結(jié)論的方法，以代買房屋為例。假設(shè)可行。企業(yè)以自有資金買房，但因政策限購等多重考慮，以職工名義代購房屋，且房屋登記在職工個(gè)人名下。法律沖突。《物權(quán)法》規(guī)定不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的取得以登記準(zhǔn)則進(jìn)行判斷，基于公示公信原則，房產(chǎn)證上的登記者即為房屋所有權(quán)人，若代買則存在不可以對抗善意第三人的風(fēng)險(xiǎn)。存在風(fēng)險(xiǎn)。因存在代買人否認(rèn)代買，或出賣給善意第三人的風(fēng)險(xiǎn)，故存在企業(yè)房產(chǎn)被處分的潛在威脅。通過假設(shè)的推論，雖該做法并不違法，但卻存在巨大的法律風(fēng)險(xiǎn)，這就為法律建議找到了突破口。

4　結(jié)語

法律意見書如何制作，并如何與企業(yè)經(jīng)營管理相結(jié)合，并無明確的法律規(guī)定和標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)探索實(shí)踐，筆者淺析了法律意見書服務(wù)經(jīng)營管理的方法；且該方法也進(jìn)行了一定程度的推廣與實(shí)踐，經(jīng)檢驗(yàn)，效果是顯著的，取得了顯著的社會效果和經(jīng)濟(jì)效果；真正實(shí)現(xiàn)了法律預(yù)防之本質(zhì)功能，不再使法律游離于企業(yè)經(jīng)營管理之外。

參考文獻(xiàn)

［1］ 張慶，劉寧.法律意見書的研究與制作［M］.北京：法律出版社，2004（2）.

［2］ 田荔枝.法律文書格式與寫作技巧［M］.山東：人民出版社，2008 （15）.

中圖分類號：F272

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：2096-0298（2016）05（a）-166-02