馬健

論文化規(guī)制的邊域

馬健

文化規(guī)制邊界的這個“界”字，很容易讓人將邊界理解為一條“線”。但事實上，文化規(guī)制的邊界并不總是一條涇渭分明的“線”，而是由規(guī)制者的心理邊界和被規(guī)制者的心理邊界所共同構成的區(qū)域，即邊域。從歷時性的角度來看，文化規(guī)制的邊界并非一成不變的，而是不斷發(fā)生變化的。從共時性的角度來看，文化規(guī)制的現(xiàn)實邊界在很大程度上取決于規(guī)制者與被規(guī)制者之間的互動和博弈。在處理文化規(guī)制邊界問題時，應該遵循的兩大原則是邊界意識原則和可預期性原則。

文化規(guī)制；規(guī)制邊界；規(guī)制邊域

一、引言：從“夫妻看黃碟”案說起

被譽為“中國西學第一人”的清末啟蒙思想家嚴復在翻譯約翰·穆勒的名著《論自由》書時，將書名“On Liberty”譯為了《群己權界論》。他在《譯凡例》中這樣解釋“群己權界”之意：“自繇者凡所欲為，理無不可，此如有人獨居世外，其自繇界域，宅有限制？為善為惡，一切皆自本身起義，誰復禁之？但自入群而后，我自繇者人亦自繇，使無限制約束，便入強權世界，而相沖突。故曰人得自繇，而必以他人之自繇為界，此則《大學》契矩之道，君子所恃以平天下者矣?！雹賴缽驼J為，“群”者，群體，社會公域也；“己”者，自己，個人私域也。在他看來，公域講權力，私域曰權利；公域講民主，私域言自由。這就是所謂的“群己權界”，或曰“群己界線”。嚴復的這種“權界”思想對于我們理解文化自由和文化規(guī)制問題，顯然都是大有啟發(fā)的。因為文化規(guī)制的邊界問題實際上正是文化規(guī)制的核心問題之一。關于這個問題，我們不妨從一度備受矚目的“夫妻看黃碟”案說起。

2002年8月18日晚11時許，陜西省延安市萬花派出所接到群眾舉報稱，萬花派出所轄區(qū)內某居民家中正在播放“黃碟”。前往調查此事的4名派出所民警來到張某家附近，從張某臥室的后窗發(fā)現(xiàn)，里面確實在播放“黃碟”。于是，民警借口叫開了張某家的門，并徑直來到播放“黃碟”的房間。此時，電視機已經關閉，房間內只有張某夫婦二人。為了取得證據(jù)，民警準備從影碟機中取出碟片，并欲將作為證據(jù)的電視機和影碟機一同帶回派出所。就在民警尚某準備彎腰取出影碟機中的碟片時，張某突然操起身旁一根木棍朝尚某的頭部掄去。尚某用手去擋，木棍砸到手上，致使手被打腫。于是，民警以“妨礙警方執(zhí)行公務”為由將張某以及作為證據(jù)的電視機、影碟機和三張“黃碟”帶回了派出所。

當日，萬花派出所向張某開具了《現(xiàn)場扣押物品清單》和《延安市公安局寶塔分局暫扣款收據(jù)》。“收據(jù)”內容為“張某，你因阻礙公務問題，現(xiàn)決定對你暫行扣款1000元，必須在當日將所扣款項交萬花派出所”。在交了1000元后，張某被放回了家，同時也領回了自己的電視機和影碟機。張某的妻子表示，派出所最初要求交3000元，在經過討價還價之后，最終同意只交1000元。此后，張某的家人還帶著那位手部受傷的民警尚某到醫(yī)院看病，給他買了藥品、奶粉和香煙，并向他賠禮道歉。

張某原以為此事就這么過去了。然而，10月21日中午，家里來了兩名自稱是延安市公安局寶塔分局治安大隊的警察，要求張某到治安大隊協(xié)助調查案件。當天下午，又來了兩名警察，對方給張某的妻子出示了一張《延安市公安局寶塔分局對被拘留人家屬或單位通知書》，“通知書”的內容是：張某因“涉嫌妨害公務”被寶塔分局刑事拘留了，并已經被送到寶塔區(qū)看守所羈押。10月25日，延安市公安局寶塔分局向寶塔區(qū)人民檢察院提請批準逮捕犯罪嫌疑人張某。11月4日，寶塔區(qū)人民檢察院以“事實不清，證據(jù)不足”為由作出了不批準逮捕張某的決定，退回延安市公安局寶塔分局補充偵查。11月5日下午3時56分，在辦理取保候審手續(xù)后，張某終于走出了看守所。至此，他已經在看守所里渡過了16個晝夜。12月5日，延安市公安局寶塔分局終于以“案件撤銷”為由解除了對張某的取保候審，并退還了張某的1000元扣款。

一個多月以來，以取保候審方式被釋放的張某一直處于精神失常狀態(tài)。11月12日，延安大學附屬醫(yī)院診斷他為“急性應激精神障礙”，并建議其住院治療，而張某所經營的門診部也因此一直無法營業(yè)。在案件撤銷后的20多天時間里，張某全家多次要求公安機關承擔張某的住院醫(yī)療費8000元和誤工費12000元，要求有關人員賠禮道歉，并且處理對案件負有直接責任的相關領導和經辦人員。12月31日，公安機關終于正式向張某道歉并實施賠償。延安市公安局寶塔分局紀檢委書記孫偉對當事人張某表示：“對于此事給你帶來的痛苦，我們深表內疚，向你賠禮道歉?！庇嘘P部門一次性補償張某夫婦醫(yī)療費和誤工費等共計29137元，并承諾對該案的有關責任人作出處理。①

從文化規(guī)制的視角來看，就“夫妻看黃碟”案而言，至少有三方面的問題值得關注：

首先，關于該案的大多數(shù)研究都很重視其中的隱私權保護問題。例如，張新寶就認為，受害人夫婦在自己家中觀看“黃碟”的行為與社會公共利益無關。該行為雖然不能被認定是合法行為，但也不能被認定為違法行為。退一步說，即使該行為具有輕微的違法性，也由于該行為與社會公共利益的相對隔離，而無須動用公法手段加以限制或者予以禁止。②但事實上，這遠不是隱私權問題那么簡單，而是涉及到更深層次的文化私權和文化規(guī)制問題，即成年人是否擁有合法的性文化成果接近權的問題。對這一問題的認知模糊才是導致該案在涉及相關法律理論與實踐時，雙方各執(zhí)一詞，皆似有些道理的根本原因。

其次，盡管很多論者都意識到，該案涉及到的實際上是公權力與私權利的沖突問題。例如，葉傳星就明確指出，在“夫妻看黃碟”案中，警察權力的濫用并非偶然事件，而是典型事件。該案例折射出的實際上是警察權力的運用過程中具有普遍性的問題。①然而，就該案例的本質而言，這正是文化公權力部門化或者說文化執(zhí)法權異化的后果。據(jù)延安市公安局寶塔分局指揮中心主任李澤斌介紹，延安市公安局寶塔分局下轄16個派出所，每年的經費開支為600萬元至700萬元。這筆經費開支財政上原來是不撥款的，主要靠罰款來解決。②這里所說的“原來”，是指“夫妻看黃碟”案后不久，延安警方迅速出臺“治安案件只查處不罰款”新規(guī)定之前的情況。事實上，萬花派出所與張某家屬在“暫扣款”問題上討價還價的一幕，似乎也可以從另一個側面印證這個由來已久的現(xiàn)實問題。

最后，在該案的一波三折之中，媒體報道和社會輿論發(fā)揮著至關重要的作用。從2002年8月20日開始，陜西當?shù)孛襟w《華商報》對該案進行了長達近半年的連續(xù)追蹤報道（見表1），這使得該案迅速引起了全國的廣泛關注?！靶吕司W”還專門對網友進行了調查。調查結果顯示，在對“張某夫婦在家中觀看黃色錄像違法嗎？”這一問題發(fā)表意見的13972名網友中，有13343人（約占95.5%）認為“不違法”，有367人（約占2.63%）認為“違法”，其余的人則表示“說不清楚”；在對“警方深夜進入當事人張某家中尋找黃碟是否合法”這一問題發(fā)表意見的12649名網友中，有11874人（約占93.87%）認為“不合法”，有492人（約占3.89%）認為“合法”，其余的人則表示“說不清楚”。③事實上，媒體報道和社會輿論對該案的影響確實巨大。正如一位公安人員對張某妻子坦言的那樣：“《華商報》的報道在這（指張某被釋放）上面起了很大作用，這對我們雙方都有好處，對你們是一個公正的結果，對我們也是一次法制教育?！雹苷菫榱恕安辉僮屵@煩人的事情被媒體說來說去，影響延安的形象”，⑤延安市黨政部門決定盡快解決此事，這也是該案的進展得以大大加快的重要原因。

表1 《華商報》對“夫妻看黃碟”案的追蹤報道情況

總的來看，《中華人民共和國刑法》、《中華人民共和國刑事訴訟法》和《中華人民共和國治安管理處罰法》等法律均未將“觀看淫穢制品”歸為應被禁止和處罰的行為之列。那么，按照“法無禁止即可為”的司法理念，成年人私下觀看“淫穢制品”顯然并不違法。事實上，95.5%的“新浪網”受訪網友均認為“張某夫婦在家中觀看黃色錄像不違法”的調查結果也可以部分地證實這一帶有普遍性的認識。不過，司法理念與司法實踐通常并不能完全契合。

雖然國務院于1985年4月17日頒布的《關于嚴禁淫穢物品的規(guī)定》（國發(fā)[1985]57號）第10條規(guī)定：“對觀看淫穢錄像、電影、電視的，應給予批評教育。對觀看、傳抄淫書、淫畫的，應予以批評教育，有實物的應交出實物；對屢教屢犯的，由主管部門給予行政處分?！钡摗耙?guī)定”已于2001年10月6日廢止。然而，公安部于1990年5月7日頒布的《關于嚴格依法辦事，執(zhí)行政策，深入開展除“六害”斗爭的通知》（公發(fā)[1990]9號）至今仍然有效。該“通知”第2條第3款規(guī)定：“對購買少量淫穢物品但未向他人傳播的，一般不予處罰，但要責令其具結悔過，對購買的淫穢物品應一律收繳?！钡?條第4款規(guī)定：“對在家庭成員中播放淫穢錄像、錄音，不屬于制作、復制或傳播的，不要沒收其錄像機、電視機、錄音機（應沒收其淫穢音像制品），但應區(qū)別不同情況予以處理：對初次或偶爾觀看、收聽的，通過傳喚教育表示悔改的，可責令其具結悔過，一般不予治安管理處罰；對多次觀看、收聽的，應給予治安管理處罰?！睆姆晌浑A來看，雖然基本法律和一般法律要高于部門規(guī)章。但在司法實踐中，部門規(guī)章卻經常先于基本法律和一般法律。而在具體案例中，又由于執(zhí)法者對法律和規(guī)章的理解和判斷各有不同，因此存在著一定的執(zhí)法彈性。這就是說，個人文化自由的邊界并非一目了然和涇渭分明的，而是存在著一定的邊界模糊性和難以預期性。那么，文化規(guī)制的邊界到底在哪里呢？

二、文化規(guī)制的物理邊界與心理邊界

經驗地看，文化規(guī)制的邊界并不總是一條涇渭分明的“線”。無論從規(guī)制者的角度來看，還是就被規(guī)制者的角度而言，文化規(guī)制都有兩條邊界：一條是文化規(guī)制的物理邊界，另一條是文化規(guī)制的心理邊界。所謂文化規(guī)制的物理邊界，即文化規(guī)制的法定邊界，是指規(guī)制者依據(jù)法律授權能夠實施的文化規(guī)制邊界。所謂文化規(guī)制的心理邊界，即文化規(guī)制的心理底線，是指規(guī)制者或被規(guī)制者根據(jù)自己的認知所判定的文化規(guī)制邊界。由于這兩條文化規(guī)制邊界的存在，使得文化規(guī)制的現(xiàn)實邊界變得非常復雜。因為規(guī)制者和被規(guī)制者關于心理邊界的分歧，顯然很容易直接導致文化規(guī)制現(xiàn)實邊界的沖突。

如果圖1、圖2和圖3中的心理邊界是指規(guī)制者的心理邊界。第一種情況是文化規(guī)制的物理邊界大于規(guī)制者的心理邊界的情況（見圖1）。例如，由于突發(fā)事件的出現(xiàn)和文化公權力的異化等原因，規(guī)制者并不認同文化規(guī)制的法定邊界，而是根據(jù)自己的認知判定法律規(guī)定的文化自由范圍偏寬。這種觀念反映到文化規(guī)制實踐上，就很可能是規(guī)制者的強化規(guī)制甚至肆意妄為。第二種情況是文化規(guī)制的物理邊界小于規(guī)制者的心理邊界的情況（見圖2）。例如，由于思想觀念的解放和制度變遷的時滯等原因，規(guī)制者并不認同文化規(guī)制的法定邊界，而是根據(jù)自己的認知判定法律規(guī)定的文化自由范圍偏窄。這種觀念反映到文化規(guī)制實踐上，就很可能是規(guī)制者的“睜一只眼閉一只眼”。第三種情況則是文化規(guī)制的物理邊界恰好等于規(guī)制者的心理邊界的情況（見圖3）。在文化規(guī)制實踐中，這顯然是十分特殊的罕見狀態(tài)。

如果圖1、圖2和圖3中的心理邊界是指被規(guī)制者的心理邊界。第一種情況是文化規(guī)制的物理邊界大于被規(guī)制者的心理邊界的情況（見圖1）。例如，由于意識形態(tài)的禁錮和文化傳統(tǒng)的影響等原因，被規(guī)制者并不認同文化規(guī)制的法定邊界，而是根據(jù)自己的認知判定法律規(guī)定的文化自由范圍偏寬。這種觀念反映到文化規(guī)制實踐上，就很可能是被規(guī)制者謹小慎微地主動遠離自己心中的“雷池”。第二種情況是文化規(guī)制的物理邊界小于被規(guī)制者的心理邊界的情況（見圖2）。例如，由于思想觀念的解放和權利意識的覺醒等原因，被規(guī)制者并不認同文化規(guī)制的法定邊界，而是根據(jù)自己的認知判定法律規(guī)定的文化自由范圍偏窄。這種觀念反映到文化規(guī)制實踐上，就很可能是被規(guī)制者不斷爭取更多的文化權利。第三種情況則是文化規(guī)制的物理邊界恰好等于被規(guī)制者的心理邊界的情況（見圖3）。這種情況也是非常特殊的罕見狀態(tài)。

圖1 文化規(guī)制的物理邊界大于心理邊界

圖2 文化規(guī)制的物理邊界小于心理邊界

圖3 文化規(guī)制的物理邊界等于心理邊界

三、邊域：理解文化規(guī)制邊界的核心概念

從文化規(guī)制實踐來看，文化規(guī)制的現(xiàn)實邊界很復雜。因為文化規(guī)制的現(xiàn)實邊界存在于規(guī)制者的心理邊界和被規(guī)制者的心理邊界所共同構成的區(qū)域之中，我們稱之為文化規(guī)制的邊域。文化規(guī)制邊域概念的提出，顯然有助于我們理解文化規(guī)制實踐中的諸多問題。從歷時性的角度來看，文化規(guī)制的邊界并非一成不變的，而是不斷發(fā)生變化的。從共時性的角度來看，文化規(guī)制的現(xiàn)實邊界在很大程度上取決于規(guī)制者與被規(guī)制者之間的互動與博弈。這正是文化規(guī)制邊界問題的復雜性所在。當被規(guī)制者的言行可能“越界”的時候，被規(guī)制者和利害關系人會對“越界”的風險及其后果進行相應的評估，從而尋找最佳的可選項。而在諸多考量因素之中，文化規(guī)制的物理邊界是相對明確的，最不確定的就是規(guī)制者的心理邊界。

如前所述，文化規(guī)制的心理邊界顯然不止一條。規(guī)制者有自己的心理邊界，被規(guī)制者也有自己的心理邊界。當我們同時考慮這兩條心理邊界時，情況就變得更為復雜了。因為在規(guī)制者與被規(guī)制者進行互動與博弈時，文化規(guī)制的現(xiàn)實邊界可能出現(xiàn)六種不同情況。假如用短線狀豎虛線表示規(guī)制者的心理邊界，用圓點狀豎虛線表示被規(guī)制者的心理邊界，用斜條紋豎灰線表示文化規(guī)制的物理邊界，那么，我們可以用圖4至圖9來表示文化規(guī)制邊界的這六種情況。

圖4 規(guī)制者強勢緩沖型文化規(guī)制邊界

圖5 被規(guī)制者強勢緩沖型文化規(guī)制邊界

圖6 雙方各距三尺式緩沖型文化規(guī)制邊界

規(guī)制者強勢緩沖型文化規(guī)制邊界（圖4）是規(guī)制者的文化規(guī)制比較嚴苛，因此，被規(guī)制者享受的文化自由小于其應該享受的法定文化自由，但由于被規(guī)制者泰然處之，規(guī)制者與被規(guī)制者之間存在緩沖區(qū)域，不存在直接沖突的情況。被規(guī)制者強勢緩沖型文化規(guī)制邊界（圖5）是規(guī)制者的文化規(guī)制比較寬松，因此，被規(guī)制者享受的文化自由大于其應該享受的法定文化自由，但規(guī)制者并不在乎，規(guī)制者與被規(guī)制者之間存在緩沖區(qū)域，不存在直接沖突的情況。雙方各距三尺式緩沖型文化規(guī)制邊界（圖6）是規(guī)制者認定的文化自由范圍和被規(guī)制者認定的文化自由范圍都小于法律規(guī)定的文化自由范圍，規(guī)制者與被規(guī)制者之間存在緩沖區(qū)域，不存在直接沖突的情況。規(guī)制者強勢對抗型文化規(guī)制邊界（圖7）是規(guī)制者通過對被規(guī)制者的壓制，剝奪了被規(guī)制者擁有的一部分法定文化自由，規(guī)制者與被規(guī)制者之間缺乏緩沖區(qū)域，存在緊張和對抗的情況。被規(guī)制者強勢對抗型文化規(guī)制邊界（圖8）是被規(guī)制者通過與規(guī)制者的對抗，爭取到了超出法定文化規(guī)制范圍的更多的文化自由，規(guī)制者與被規(guī)制者之間缺乏緩沖區(qū)域，存在緊張和對抗的情況。雙方歡喜式理想型文化規(guī)制邊界（圖9）是規(guī)制者的心理邊界、被規(guī)制者的心理邊界與文化規(guī)制的法定邊界正好重合的特殊狀態(tài)。在這種特殊狀態(tài)下的文化規(guī)制邊界就是一條涇渭分明的界線。由此可見，規(guī)制者強勢緩沖型文化規(guī)制邊界、被規(guī)制者強勢緩沖型文化規(guī)制邊界和雙方各距三尺式緩沖型文化規(guī)制邊界都屬于邊域型文化規(guī)制邊界，規(guī)制者強勢對抗型文化規(guī)制邊界、被規(guī)制者強勢對抗型文化規(guī)制邊界和雙方歡喜式理想型文化規(guī)制邊界則屬于界線型文化規(guī)制邊界。從某種意義上講，界線型文化規(guī)制邊界可以說是邊域型文化規(guī)制邊界的特殊情況。

圖7 規(guī)制者強勢對抗型文化規(guī)制邊界

圖8 被規(guī)制者強勢對抗型文化規(guī)制邊界

圖9 雙方歡喜式理想型文化規(guī)制邊界

總而言之，文化規(guī)制的邊界并不總是一條涇渭分明的“線”。由于規(guī)制者的心理邊界與被規(guī)制者的心理邊界往往并不重合，雙方因分歧就形成了文化規(guī)制的邊域，文化規(guī)制的現(xiàn)實邊界就在這個邊域之中。由于文化規(guī)制的具體內容及其強度大小始終處于發(fā)展和變化之中。因此，在文化規(guī)制的邊界問題上很難得出讓所有人心服首肯的結論。但在處理文化規(guī)制的邊界問題時，有兩大原則卻是至關重要的：一是邊界意識原則，文化規(guī)制者必須樹立文化規(guī)制的邊界意識，嚴格區(qū)分公共文化空間與私人文化空間，盡量不侵犯個人的私人文化空間，尊重和保護個人的文化私生活。二是可預期性原則，文化規(guī)制邊域的存在導致了文化規(guī)制的不確定性。規(guī)制者應該盡量減少這種不確定性，避免“選擇性規(guī)制”，增強被規(guī)制者對規(guī)制結果的可預期性。

[1][英]約翰·穆勒：《群己權界論》，嚴復譯，商務印書館，1981年版，第ⅶ頁。

[2]張小斌：《延安“黃碟事件”全過程》，《法律與生活》，2003（2），第31-34頁。

[3]張新寶：《從隱私權的民法保護看“黃碟案”》，《法學家》，2003（3），第27-31頁。

[4]葉傳星：《在私權利、公權力和社會權力的錯落處》，《法學家》，2003（3），第11-15頁。

[5]孫展、江雪、雷鳴：《陜西黃碟事件再調查》，《新聞周刊》，2003（28），第43-44頁。

[6]盧建平：《從“黃碟案”看刑法的界限》，《法學家》，2003（3），第22-26頁。

[7]張維燕：《輿論監(jiān)督如何求解最大化價值》，《新聞與寫作》，2003（2），第14-15頁。

[8]陳衛(wèi)東、李訓虎：《法治的勝利還是程序的失敗》，《法學家》，2003（3），第31-35頁。

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2016-07-01

馬健，西南民族大學旅游與歷史文化學院副教授，博士，國家文化產業(yè)創(chuàng)新與發(fā)展研究基地西南研究中心執(zhí)行主任。