邢黎聞

開源協(xié)議分為兩個主要協(xié)議，又有不同要求。在所有系統(tǒng)上使用開源代碼，復制使用是自由的，同時也要求將后續(xù)衍生的成果開源。阿帕奇決議可以自由決定是否公開自己通過使用開源代碼開發(fā)的產(chǎn)品，這也決定了知識產(chǎn)權保護效果的不同，有嚴格和寬松之分。

北京大學知識產(chǎn)權學院常務副教授 張平

開源技術進入3.0時代

從開源的技術來講，它經(jīng)歷了三個階段，1.0時代、2.0時代和現(xiàn)在的3.0時代。十年以前，中國沒有一個公司像現(xiàn)在這樣關注開源軟件。

開源1.0時代，是極端的反專利、反版權。這一階段要求絕對純凈地按照開放協(xié)議去操作，不主張用開源的公司去申請專利，早期的許可證就是這個樣子。這個過程中遇到一個法律障礙——當別人不遵循開放協(xié)議時，應該如何主張權益？

這種極端經(jīng)過一段時間發(fā)展后，逐漸開始兼容，某些許可證允許申請專利，也允許主張版權，但都不是底層的。Linux技術還是秉承很嚴格的開放原則。在這個階段也出現(xiàn)了一些問題——軟件工程師要區(qū)分不同類型的許可證。當一個企業(yè)想利用開源的東西時，必須理清諸多法律關系。因為如果沒有了解這些許可證之間的關聯(lián)關系，可能就會冒很大的風險。也就是在這個階段，開始出現(xiàn)了訴訟。

開源2.0時代，從專利叢林變到許可證叢林。本來開源運動是排斥許可證的，軟件界率先反知識產(chǎn)權，提倡開源。但沒想到的是解決了專利叢林的問題以后，又變成了許可證叢林。這個階段，技術界依然在使用這個資源，中國的法律界沒有跟上。專利侵權、標準必要專利侵權、開源軟件的糾紛結合在一起，極其復雜。

軟件領域離不開標準，標準里面有標準必要專利，早期的IT企業(yè)、互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)和現(xiàn)有的開源企業(yè)都申請了一大批的專利，這些專利都跟標準有關系。開源的許可證太多，而且許可證的條件又不一樣，所以，必須要先理清使用哪些許可證是不侵權的，是萬無一失的。

另外，還有來自NPE的進攻。美國、日本都建有國家級的NPE，他們可能會對現(xiàn)在的開源企業(yè)主張權利，也有可能要求企業(yè)加入這個團隊，但前提是這個企業(yè)必須放棄一部分權力。

開源3.0時代，面臨著反壟斷的問題。以開源的成功范典范——谷歌的安卓系統(tǒng)為例，谷歌在俄羅斯、歐洲被罰款，免費開放了專利版權，但它的商標、服務都捆綁在這個平臺上，帶來了壟斷的問題。

由此可以看出，開源也有商業(yè)模式。知識產(chǎn)權是利用顯性的權利進行顯性的競爭。開源是隱性的競爭，它不會直接收費，只是開放、共享、兼容，它一定會有商業(yè)模式。它的商業(yè)模式是迂回的投入和回報的關系，必須要綁定正常的、沒有質(zhì)疑的商標許可使用費。但是，它還有標準、協(xié)議、服務，關鍵是許可證。我認為，在今天，許可證已經(jīng)演變成超越了知識產(chǎn)權制度保護的范圍。

北京航天航空大學法學院教授 肖建華

從研究中發(fā)現(xiàn)問題

2015年，開源中國新增收錄軟件近6000款，涉及到的系統(tǒng)主要是程序開發(fā)、iOS開發(fā)。中國對開源的概念十分熟悉，并且形成了廣泛的商業(yè)應用。開源系統(tǒng)主要在手機系統(tǒng)使用，它的用戶量規(guī)模特別強大。中國國內(nèi)手機產(chǎn)量占全球的四成，華為、小米占據(jù)全球銷售量的第三位和第四位。手機移動終端給開源軟件的發(fā)展帶來很大的挑戰(zhàn)。

北航法學院承接了工信部的一個委托項目——《開源軟件知識產(chǎn)權保護問題研究報告》。經(jīng)過研究，我們發(fā)現(xiàn)開源軟件知識產(chǎn)權保護涉及到著作權、專利商標、不正當競爭等問題。

在版權方面，主要有四個問題：一是如果先開發(fā)人員未能標明出處，則后開發(fā)者無法辨別該段代碼是否存在權利瑕疵。這種情況下，容易產(chǎn)生侵權風險；二是沒有標注版權信息，若修改或演繹作品的在發(fā)布或再發(fā)布中，行為人未遵守其許可證條款，沒有保留相關的版權信息，則不僅屬于違反許可證；三是深度定制手機系統(tǒng)時第三方軟件侵權問題，在自主定制手機操作系統(tǒng)的過程中，如何修改其他著作權人的相關圖片、圖標和應用，應該注意是否使用著作權人對軟件的許可；四是發(fā)布職務作品導致權屬不明，是否是職務作品是需要界定的，如果程序開發(fā)人員沒有尊重該權利，作為自己的作品發(fā)布，會產(chǎn)生侵害著作權的問題。

在專利商標方面，2014年，國家知識產(chǎn)權局明確給予圖形用戶界面外觀設計專利權保護。發(fā)明專利的保護期限是二十年，外觀設計的保護期限是十年。對軟件來說，這一保護期限是比較長的。在專利權上，主要有開源操作系統(tǒng)侵犯代碼的問題、開源軟件專利交叉許可的問題、手機開源操作界面UI界面的專利權保護問題。在商標權的保護上，開源商標主要是將硬件商品和技術服務結合在一起進行保護。商標侵權的表現(xiàn)方式有兩種：一是沒有直接以商標形式出現(xiàn)在原程序當中，而是內(nèi)嵌子程序的方式，在用戶運行時出現(xiàn)在屏幕上，在開機屏幕上出現(xiàn)某商標。這種情況下，如果某個原始運行模塊出現(xiàn)其它企業(yè)的名稱，就會產(chǎn)生侵權；二是在源程序而不出現(xiàn)在運行界面中，是以文字方式出現(xiàn)的。

在不正當競爭方面，德國、美國已經(jīng)有法律規(guī)制，美國也有法院判例對于捆綁搭售行為進行明確判定。反不正當競爭行為將在未來的司法實踐中凸顯。在我國，雖然《反不正當競爭法》修改草案已對其加以確立，但只限于個別條文，并不具體，仍然需要在行業(yè)上和司法判例中進行解釋，經(jīng)營者不得利用網(wǎng)絡技術或者應用服務影響用戶選擇、干擾其他經(jīng)營者正常經(jīng)營的行為。