王淑敏，何悅涵

(大連海事大學法學院，遼寧大連　116026)

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TPP視域下投資爭端解決機制與東道國權益保護問題

王淑敏，何悅涵

(大連海事大學法學院，遼寧大連116026)

TPP開啟的外國私人投資者直接起訴東道國政府的爭端解決機制對于東道國的權益提出嚴峻挑戰(zhàn)。平衡投資者與東道國利益關系，保護東道國權益已成為迫在眉睫的問題。由此提出固定“公平公正待遇原則”，以及在投資者與東道國的利益博弈中加大對后者的保護的對策，成為現(xiàn)實可行的法律路徑。

投資者/東道國；爭端解決機制；權益保護；公平公正待遇原則

目前，國際投資在拉動全球經(jīng)濟增長方面的作用已超過國際貿(mào)易，而且國際投資(特別是大型跨國公司的投資活動)也比國際貿(mào)易更為深刻地影響著一國的經(jīng)濟、文化及社會發(fā)展的方方面面。[1]隨之而來的，是因國家間、東道國與投資者間利益分配不均、投資爭端解決新方式的出現(xiàn)等原因導致的投資爭端量與日俱增的現(xiàn)象。因此，旨在解決國際糾紛的爭端解決機制便具有舉足輕重的地位。而如何對當今國際投資領域通行的投資者-東道國爭端解決機制(Investor-State Dispute Settlement,簡稱ISDS)進行完善也是擺在國際投資領域的重要問題之一。

一、 TPP中的ISDS

TPP中在第九章以專章的形式規(guī)定了與投資有關的事項，其中B部分即為對投資者-東道國爭端解決方式的具體要求與規(guī)定。作為由美國主導的新型伙伴關系協(xié)議，TPP吸收了以往雙邊、多邊以及區(qū)域等伙伴關系協(xié)議的精華，同時對在實踐中產(chǎn)生問題的部分進行了一定的革新。

(一)TPP中對于投資爭端解決方式的規(guī)制

在TPP第九章B部分的規(guī)定中，在發(fā)生投資爭端的情況下，申訴方應該按照協(xié)商和談判—提請仲裁—爭端各方同意仲裁—選擇仲裁員—開始仲裁和裁決的環(huán)節(jié)順序進行處理。其中協(xié)商作為前置程序要求申訴方必須首先進行。而對于仲裁的申請，其提起者可以為非國家層面的投資者本身，并且申訴方可以選擇仲裁制度或規(guī)則，在仲裁申請生效之后，該制度或規(guī)則將會貫穿整個仲裁過程，除非被TPP改變[2]。

值得一提的是，TPP對于平行訴訟進行了禁止性規(guī)定，但在規(guī)定之后附有但書，于其中賦予了申訴方啟動臨時強制救濟的權利，意即若投資者在提交仲裁庭仲裁之前已啟動東道國國內的司法程序，則仍可以啟動ISDS。這一項與協(xié)議本身宗旨自相矛盾的規(guī)定在協(xié)議文本出臺后飽受詬病。

在開始仲裁程序之后，TPP制定了一系列的程序性保護措施。首先，在仲裁進程中提高了程序的透明度，確保爭端提交后相應文件可被大眾獲??；其次，通過法庭之友的意見書使勞工組織等利益相關者或團體的意見能夠在仲裁中起到協(xié)助仲裁庭仲裁的作用；再者，協(xié)議設置了一定期限的評論期間，使得爭端雙方得以就裁決發(fā)表意見，也允許其任意一方對仲裁結果表示質疑；最后，對于投資者通過拖延訴訟、濫訴等手段損害對方權益的行為，協(xié)議加重了投資者責任，具體表現(xiàn)為設置了快速審理程序與律師費賠償制。

(二)TPP對其他協(xié)議中ISDS的發(fā)展

TPP中的ISDS脫胎于美國2012年雙邊投資協(xié)定范本，它允許一方投資者以自己的名義就與東道國之間產(chǎn)生的投資爭端申請仲裁，只要仲裁的事項屬于簽署協(xié)議的雙方已經(jīng)規(guī)定并承認的事項。但前者內容更加豐富，對于當事人雙方的權利與義務規(guī)定也更加完善，并加入了一定的創(chuàng)新內容。與業(yè)已實踐多年的美韓FTA、美國BIT范本相比，TPP關于投資的爭端解決機制延長了提請仲裁的期限，從而更有益于投資者的權利行使。而對于東道國，則規(guī)定了應訴方的反訴權利，比較充分地平衡了當事雙方的權益。而相比于中韓FTA，TPP中的ISDS規(guī)定更加詳盡，前者比較籠統(tǒng)，自由空間比較大。

二、 TPP中ISDS對于東道國權益的挑戰(zhàn)

TPP中關于投資的爭端解決機制雖然在一定程度上解決了國際實踐中已出現(xiàn)的一些問題，對于實現(xiàn)程序公正、限制投資者濫用訴訟權利等方面起到了積極的推動作用。然而，由于TPP本身更傾向于維護發(fā)達國家的利益，故而ISDS對于東道國的權益仍具有極大的挑戰(zhàn)。

(一)公平公正理念被投資者挾持

ISDS的根本目的在于推動貿(mào)易和投資自由化，在此情形下，在東道國權利與投資者權益之間，天平往往傾向于后者。[3]TPP在保護東道國權益的條款上已經(jīng)作出了一定的修改，例如增添被訴方東道國反訴的權利。但總體相比較，協(xié)議中的ISDS仍傾向于保護投資者的利益，投資者與東道國的風險承擔比明顯失衡。

如表1所示，公平公正理念是TPP所推行的核心理念，在整個TPP中貫穿始終，其中也包含投資部分。在實踐中，投資者常以東道國違反公平公正待遇原則為由提起國際仲裁，同時勝訴率也非?？捎^。然而，何謂“公平公正待遇”？作為一種宏觀的原則，它的解釋多數(shù)參照國際通行的習慣法，TPP也采取了此種模式，然則此種模式容易給予仲裁庭過多的自由裁量權，在寬泛解釋(傾向于保護投資者)與縮小解釋(傾向于保護東道國)之間，仲裁庭的態(tài)度往往偏向于前者。這對于東道國的權益保護是一種沖擊與挑戰(zhàn)，而這種挑戰(zhàn)的根源恰恰是所謂的“公平與公正”，這無疑是一種諷刺。

但要想看到它，鐵絲人首先得抵得住病毒襲擊！因為洞內的每一滴水里，最多能有2 億病毒在快樂“游走”！“毒性”之大，想一想都讓人感到害怕！

表1　公平公正理念

信息來源：Trans-Pacific Partnership Agreement Text。

(二)東道國的權益受到來自ISDS的沖擊

1.“平行訴訟2.0版”

一個國家的主權是國家內部立法、行政、司法的權力基礎與來源，也是對外保持獨立自主的意志體現(xiàn)，其中司法主權占據(jù)著重要的地位。TPP中的ISDS中的一些規(guī)定存在自相矛盾的部分，容易造成東道國權益的破壞，其中最飽受詬病的即為TPP可能導致的“平行訴訟2.0版”。

所謂“平行訴訟2.0版”指的是在TPP禁止的情況下，投資者利用協(xié)議漏洞進行的變相的平行訴訟形式。具體而言，平行訴訟在TPP第九章第20條中是被禁止的行為，它要求當事雙方在仲裁期間應主動放棄或停止平行訴訟的權利與行為。這種規(guī)定對于維護東道國的國內司法主權具有積極作用。然而，TPP并不禁止仲裁前的國內司法程序與判決。換而言之，即使投資者在提交仲裁申請之前已經(jīng)在東道國國內提起了訴訟，而訴訟也已經(jīng)引發(fā)了正常的訴訟程序甚至已經(jīng)有了終局的審判結果，投資者仍有權援引ISDS。這樣的假設勢必會帶來這樣的結果：投資者擁有了雙重解決爭議的方式與機會——在當事國的判決結果對投資者不利情況下，使用二次救濟機會，再次提請仲裁，而東道國毫無反擊之力。這種可能性早在TPP未簽署前便存在，例如著名的Chevron案*See Aguindav. Texaco, Inc., 303 F. 3d 470(2d Cir. 2002), 16 August 2002.。鑒于投資者大多為跨國公司，甚至可以這樣重新定義TPP：“加入TPP實質上就是把經(jīng)貿(mào)司法仲裁權拱手相送給跨國公司集團，并任由跨國公司集團主導本國的政策、法律、法規(guī)。因此，是否加入TPP不是一個經(jīng)濟或貿(mào)易問題，而是一個政治問題，一個國家主權問題?！盵4]

而對于升級版的平行訴訟所引發(fā)的一系列連鎖問題，也勢必在TPP進行實踐后露出端倪：

首先，東道國司法系統(tǒng)將被國際仲裁庭破壞。東道國擁有其自身的法律體系，如我國采用四級兩審終審制，美國根據(jù)不同州又有不同的審級制度。當投資者尋求東道國司法救濟并得到終局判決結果時，正常情況下是無法再在該程序內對判決結果繼續(xù)上訴的。然而TPP中“平行訴訟2.0版”則相當于沖破東道國既有法律體系，給予了投資者再次“上訴”的權利。這種做法對于一個擁有完備法律體系的發(fā)達國家的司法主權尚造成極大的挑戰(zhàn)，更毋言極易成為東道國的發(fā)展中國家。

更為嚴重的是，這種面向國際仲裁庭的“上訴”既可進行事實審查，也可進行程序審查，這與涉及上訴時各東道國的國內規(guī)定往往背道而馳。同時，一個國家對于當事人提起的訴訟通過法律規(guī)定的程序進行審判，并得到一個終局的審判結果，而這種合法的結果竟能夠被國際仲裁庭所推翻，這對于一個國家的司法主權將造成干涉與沖擊。

其次，“平行訴訟2.0版”具有排他性。TPP中關于平行訴訟的矛盾規(guī)定本身便不利于東道國的主權與權益保護，而它的排他性更對東道國造成了雙重打擊——能夠獲得二次救濟的只有投資者本身，而東道國只有一次救濟機會，這實質上是一種程序不正義的表現(xiàn)。當事雙方不論身份如何，其尋求救濟的地位都應是平等的。投資者可以利用二次提起仲裁的機會“修正”既已塵埃落定的判決結果，而相應的東道國卻只有一次尋求救濟的權利，這種片面的排他性不符合公平正義的法律精神與準則。

2.東道國的公共利益保護將面臨挑戰(zhàn)

TPP于2016年2月4日正式生效。由于生效時間較短，涵蓋方面較多，程序比較復雜，故而目前未有官方的案例通過TPP中的ISDS提交國際仲裁庭。但眾所周知，ISDS的模式早有先例，被廣泛應用于各種雙邊、多邊協(xié)定中，故而對于TPP中可能出現(xiàn)在實踐中的問題可以在已經(jīng)生效并實踐的協(xié)議中窺得一些端倪。

在具有代表意義的Renco公司訴秘魯案*See The Renco Group, Inc. v. The Republic of Peru, ICSID Case No. UNCT/13/1, Claimant’s Amended Notice of Arbitration and Statement of Claim, 9 August 2011.中，Renco公司作為投資者便利用提起仲裁的方式成功規(guī)避作為東道國的秘魯政府的環(huán)保要求。在該案中，Renco公司在秘魯投資建立了鉛鋅冶煉廠，但未配套設置秘魯政府要求的高標準環(huán)保設施，結果冶煉廠的經(jīng)營受到秘魯政府的管制瀕臨破產(chǎn)。Renco公司遂根據(jù)美國-秘魯之間簽署的雙邊協(xié)定，將此事向國際仲裁庭提出了仲裁申請，該公司認為秘魯政府的環(huán)保要求過于苛刻，將其國家本身愈加嚴峻的環(huán)保形勢強加給冶煉廠本身，致使公司受到損失。經(jīng)過協(xié)商，秘魯政府最終被迫同意Renco公司投資的冶煉廠在沒有先前要求的環(huán)保設施的前提下重新開工。這起案件表明，現(xiàn)有的ISDS規(guī)定有可能成為一些投資者投機取巧、規(guī)避東道國法律法規(guī)要求的手段，而投射到東道國本身更有可能成為懸于其公共利益保護要求之上的“達摩克利斯之劍”。一個國家對于環(huán)保、公共健康等方面的規(guī)定本來屬于一國的公共利益需求，而這種需求屬于一國主權組成部分之一。然而，一些投資者利用ISDS過于保護投資方利益的特點繞開東道國的公共利益規(guī)定，這是對主權的一種踐踏。TPP雖尚未得到實踐，但其有關ISDS的設定與目前實踐中的做法并未有實質性的改進與突破，因而上述Renco案今后發(fā)生在TPP締約國之間的可能性極高。

三、平衡投資者與東道國利益關系，保護東道國權益

TPP中的ISDS重視保護投資者利益，而對比來看對于東道國權益的保護力度仍有所欠缺。這與投資爭端解決實踐中規(guī)則制定方與當事一方經(jīng)常重疊有關。對此，TPP中的與投資有關的爭端解決機制可以從以下幾方面進行改進：

(一)固定“公平公正待遇原則”

針對投資者利用公平公正待遇范圍解釋的不確定性打擦邊球的行為，TPP中可采取將該原則文本化的方式，對公平公正待遇的內容與范圍在協(xié)議中進行明確規(guī)定，從而防止投資者的惡意訴訟行為。在實踐中可以考慮將國際實踐中已普遍接受或認可的某些規(guī)則或具體要素，如無差別待遇、正當法律程序(不得采取專斷措施)以及拒絕司法等，作為公平公正待遇的要求予以明確限定。[5]而另一種方式則簡便許多，在投資者的可訴事項中剔除“東道國違反公平公正待遇要求”。這種方式比較方便，可操作性也更強，但也存在一定的弊端：由于過于簡單，片面刪除這一項可能會導致另一種不正義的情況出現(xiàn)。所以第一種做法比較具有實踐價值。

(二)在投資者與東道國的利益博弈中加大對后者的保護

投資爭端解決機制設立的初衷便在于維持國際投資的正常秩序。由于投資者在東道國進行投資時相對而言處于弱勢地位，故而采取ISDS的模式加強對“弱者”的保護。然而，由于規(guī)則的制定主導者多為發(fā)達國家，而投資者也更多來自于發(fā)達國家，相反貌似處于“強勢”地位的更多地屬于發(fā)展中國家，既有規(guī)則的制定便有一種“矯枉過正”使得出現(xiàn)另一種不正義的情況。TPP締約國既有美國為代表的發(fā)達國家，也包含諸如越南、墨西哥等發(fā)展中國家，因而在ISDS中加強對東道國權益的保護勢在必行。具體而言：

1.對于“平行訴訟2.0版”的存在，協(xié)議應當予以修正

有兩種方式可供選擇。其一為禁止投資者在業(yè)已獲得國內判決的情況下再次向國際仲裁庭提起訴訟，即國內與國際救濟方式只能擇其一。但這種方式不但對東道國管轄權造成一定影響，并且在實踐中也并不現(xiàn)實。另一種方式則是賦予東道國與投資者同等地位的救濟機會，簡單而言即同樣給予東道國兩次救濟機會，但這種方式在法經(jīng)濟學中又沒有達到利益最大化的效果。兩種方式各有利弊，而協(xié)議本身可以規(guī)定的有限，更多需要在實踐中進行磋商與談判。

2.以例外條款的方式保護東道國公共利益

TPP中首次出現(xiàn)了對于煙草控制措施的例外條款，對于可能危害公共健康的煙草問題，協(xié)議規(guī)定有關其內容不得受到投資者與國家爭端解決項下私人投資者的挑戰(zhàn)。這對于維護東道國公共利益具有重要的推動作用。但煙草只是威脅東道國公共利益的因素之一，協(xié)議若想更大限度地遏制投資者片面提起仲裁從而規(guī)避東道國法律規(guī)定的現(xiàn)象，可以以清單的形式列明禁止事項，使得規(guī)范更加明確詳細。

四、結　語

由于投資者多數(shù)來自于發(fā)達國家，因而其更注重保護作為私有財產(chǎn)所有者的投資者一方的利益，而與此相對的是在國際投資中多扮演東道國角色的發(fā)展中國家所做出的妥協(xié)與讓步。這就導致目前ISDS對東道國主權的干預過大、對投資者保護比重過高等問題屢見不鮮。TPP作為涵蓋發(fā)達國家與發(fā)展中國家在內的跨區(qū)域伙伴關系協(xié)定，其成員本身的經(jīng)濟水平存在差異，國家間投資活動中易發(fā)生爭議。在TPP還未正式實踐的情況下，從既有協(xié)議中ISDS所引發(fā)的問題入手，分析可能發(fā)生的情況，做好投資者與東道國的利益平衡，對不同發(fā)展水平的成員做到在不影響整體利益的情況下區(qū)別對待，更加注重維護東道國的權益，這對TPP的正常運行將大有裨益。

[1]沙奈.資本全球化[M].齊建華,譯.北京：中央編譯出版社，2001：49-84.

[2]張宇燕.《跨太平洋伙伴關系協(xié)定》文本解讀[M].北京：中國社會科學出版社，2016：98-100.

[3]孫勁，郭慶斌.對TPP若干重要問題的看法[EB/OL].(2016-02-27)[2016-05-16].http://www.chinaqking.com/sp/2016/562268.html.

[4]鄭若麟.TPP的要害是司法主權[J].新民周刊，2015(40):88.

[5]余勁松.國際投資條約仲裁中投資者與東道國權益保護平衡問題研究[J].中國法學，2011(2)：137-138.

2016-04-26

王淑敏(1963-)，女，博士，教授，博士生導師；E-mail:sunnyw@163.com

1671-7031(2016)04-0067-04

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