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摘要：《勞動合同法》第二十三條規(guī)定，用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。對負有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。但法律并未規(guī)定競業(yè)限制的經(jīng)濟補償標準，導致實踐中適用該條款難以確定一個合理的標準。

關(guān)鍵詞：競業(yè)限制條款；補償；經(jīng)濟學分析

中圖分類號：D923文獻標識碼：A文章編號：1671-864X（2016）02-0123-01

為了使審判裁決有個基本標準，部分地區(qū)、地方法規(guī)或裁判機關(guān)制定了有關(guān)意見主要有兩類：

一、不論離職勞動者和用人單位是否約定，一律照確定經(jīng)濟補償下限執(zhí)行。如：

（一）深圳競業(yè)限制補償金標準。深圳經(jīng)濟特區(qū)企業(yè)技術(shù)秘密保護條例（2009修正）第二十四條規(guī)定，競業(yè)限制協(xié)議約定的補償費，按月計算不得少于該員工離開企業(yè)前最后十二個月月平均工資的二分之一。約定補償費少于上述標準或者沒有約定補償費的，補償費按照該員工離開企業(yè)前最后十二個月月平均工資的二分之一計算。

（二）江蘇競業(yè)限制補償金標準。江蘇省勞動合同條例第十七條規(guī)定，用人單位與負有保守商業(yè)秘密義務(wù)的勞動者，可以在勞動合同或者保密協(xié)議中約定競業(yè)限制條款，并應當同時約定在解除或者終止勞動合同后，給予勞動者經(jīng)濟補償。其中，年經(jīng)濟補償額不得低于該勞動者離開用人單位前十二個月從該用人單位獲得的報酬總額的三分之一。用人單位未按照約定給予勞動者經(jīng)濟補償?shù)模s定的競業(yè)限制條款對勞動者不具有約束力。

二、離職勞動者和用人單位有約定從約定，沒有約定則按下限確定。

（一）珠海競業(yè)限制補償金標準。珠海市企業(yè)技術(shù)秘密保護條例第二十二條規(guī)定，企業(yè)與員工約定競業(yè)限制的，在競業(yè)限制期間應當按照競業(yè)限制協(xié)議中的約定向該員工支補償費；沒有約定的，年補償費不得低于該員工離職前一年從該企業(yè)獲得的年報酬的二分之一。

（二）北京競業(yè)限制補償金標準北京市勞動局、北京市高級人民法院關(guān)于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要第39條規(guī)定，用人單位與勞動者在勞動合同或保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制條款，但未就補償費的給付或具體給付標準進行約定，不應據(jù)此認定競業(yè)限制條款無效，雙方可以通過協(xié)商予以補救，經(jīng)協(xié)商不能達成一致的，可按照雙方勞動關(guān)系終止前最后一個年度勞動者工資的20%—60%支付補償費。用人單位明確表示不支付補償費的，競業(yè)限制條款對勞動者不具有約束力。

（三）上海競業(yè)限制補償金標準。上海高院關(guān)于適用《勞動合同法》若干問題的意見（滬高法[2009]73號）第十三條規(guī)定，勞動合同當事人僅約定勞動者應當履行競業(yè)限制義務(wù)，但未約定是否向勞動者支付補償金，或者雖約定向勞動者支付補償金但未明確約定具體支付標準的，基于當事人就競業(yè)限制有一致的意思表示，可以認為競業(yè)限制條款對雙方仍有約束力。補償金數(shù)額不明的，雙方可以繼續(xù)就補償金的標準進行協(xié)商；協(xié)商不能達成一致的，用人單位應當按照勞動者此前正常工資的20-50%支付。協(xié)商不能達成一致的，限制期最長不得超過兩年。

作為全國法院適用的司法解釋則規(guī)定了如下：最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）第六條當事人在勞動合同或者保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制，但未約定解除或者終止勞動合同后給予勞動者經(jīng)濟補償，勞動者履行了競業(yè)限制義務(wù)，要求用人單位按照勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月平均工資的30%按月支付經(jīng)濟補償?shù)?，人民法院應予支持?/p>

前款規(guī)定的月平均工資的30%低于勞動合同履行地最低工資標準的，按照勞動合同履行地最低工資標準支付。

一般認為競業(yè)限制設(shè)計的核心利益是保護企業(yè)秘密，防止不正當競爭，維護市場經(jīng)濟秩序。其主要以勞動者的不作為義務(wù)和企業(yè)支付相應補償義務(wù)為特點。然而現(xiàn)實中，勞動者一般處于弱勢地位，尤其在我國現(xiàn)階段下，勞動者權(quán)益普遍保護不完善，在企業(yè)招聘時就可能以保密義務(wù)為前提，勞動者為了工作機會很難拒絕或獲得相應談判機會。雖然根據(jù)市場法則，這是雙方自原，但具體條款的設(shè)計往往違背民法上的公平原則。另外，當工作一定年限后，勞動者畢竟有后悔權(quán)和辭職權(quán)，勞動法初衷也是給予勞動者最大的自由選擇權(quán)?，F(xiàn)實中，企業(yè)往往不約定補償金，相反以保護商業(yè)秘密為由規(guī)定了高額的違約金，限制了員工的離職自由，構(gòu)成了勞動合同中的霸王條款。雖然如文章開頭所列，各個地方、法規(guī)基于“好意”或者可操作性而制定了通用標準來規(guī)定經(jīng)濟補償下限，然而此種標準真的有利于勞動者嗎？

三、接下來將利用博弈論的有關(guān)觀點來探討這個問題。

首先，當法律沒有規(guī)定競業(yè)限制和相應經(jīng)濟補償?shù)臈l款看企業(yè)和勞動者如何博弈。

①甲企業(yè)在和員工簽署勞動合同時，假設(shè)勞動者素質(zhì)一般，具有大量的可替代者者，此時員工通常不會要求補償金，或極少，若勞動者具有不可替代性，則補償金Q可能比較高，相反違約金是企業(yè)肯定想要的。

此時員工的培訓總費用為T；

員工對他在甲企業(yè)工資待遇的評價為Ca；

員工創(chuàng)造的總價值為R；

違約金約定為W；

員工對乙企業(yè)開出的工作條件的評價為Cb；

員工對違約金W的分擔程度為β，乙企業(yè)對違約金的分擔程度為（1-β），[0<β<1]；

員工若離職加入乙企業(yè)

員工所獲為：Cb-Ca-W*β；

甲企業(yè)所獲為：-T-α*R+W-Z+Y；（α為替代員工效率損失；Z為乙企業(yè)加入所獲商業(yè)秘密給甲企業(yè)帶來利潤損失；Y為甲企業(yè)通過訴訟所能獲得的賠償，-T為重新培養(yǎng)員工的花費）；

員工若離職但不違約加入另一行業(yè)企業(yè)

則可認為員工新獲得為：Cx+Q，其中（Cx>=Ca，Cx為其新的工資評價水平。）

企業(yè)所獲為：-T-α*R-Q；假如企業(yè)失去的過大可能就給員工以提高工資待遇的談判機會。

當法律明確規(guī)定下限時，對員工來說：

①其遵守競業(yè)限制則可以獲得：Q～+Ca，Q～為法律規(guī)定下限補償金，通常企業(yè)在明確法律規(guī)定后，只會選擇最少的補償金。法律的規(guī)定給予了企業(yè)以優(yōu)勢談判地位。

②若員工不遵守則其獲得為：Cb-Ca-w*β。則可以看出此條文也沒有實現(xiàn)保護商業(yè)秘密的價值。

假設(shè)一名想跳槽的員工別無所長，下限的規(guī)定減損了其談判地位，工作條件的不好導致工資評價的降低，另外又不得不領(lǐng)用此工資以維持生活標準。員工還可能面對的是被辭退且有競業(yè)限制的規(guī)定。

四、法律條文如何賦予勞動者以對等的談判地位設(shè)計呢？

筆者認為可以從以下幾個方面：

（一） 根據(jù)B企業(yè)提供條件相應裁判；（二） 限制違約金數(shù)額；（三） 根據(jù)員工的年齡所處行業(yè)就業(yè)限制程度等如工資待遇差別、可替代性、技術(shù)應用領(lǐng)域?qū)捳?。（四?嚴格限制競業(yè)限制適用條款中其他負有保密義務(wù)人員的范圍。（五） 競業(yè)限制期限的多元選擇。