張雪蓮

內(nèi)容摘要：采行一元論和采行二元論的國家，在司法實(shí)踐中出現(xiàn)了某種融合的趨勢(shì)，解釋性適用方法被廣泛采用。這種方法以國內(nèi)法為依托，通過援引國際人權(quán)法解釋國內(nèi)法的方式，實(shí)現(xiàn)國際人權(quán)法在國內(nèi)的間接適用。可以作為解釋資源的國際人權(quán)文件范圍廣泛，實(shí)際范圍會(huì)受到各國國內(nèi)法院所持的不同原理的影響。按照對(duì)國際法和國內(nèi)法關(guān)系的不同理解，國內(nèi)法院解釋適用的具體方法可以被分為“立足于國內(nèi)價(jià)值”的方法和“立足于國際價(jià)值”的方法兩類。在國際人權(quán)法尚無法在我國法院直接適用的情況下，“解釋性適用”方法為我們提供了一個(gè)突破現(xiàn)實(shí)瓶項(xiàng)的可選路徑。具體而言，我們應(yīng)當(dāng)立足于“國內(nèi)價(jià)值”，從價(jià)值增進(jìn)型、價(jià)值確認(rèn)型和語境解釋這三種方法中選擇適當(dāng)?shù)姆椒ㄟM(jìn)行探索性實(shí)踐和運(yùn)用。

關(guān)鍵詞：解釋性適用 國際人權(quán)法 國內(nèi)法院 解釋方法

國內(nèi)法院是否應(yīng)當(dāng)適用國際人權(quán)法以及如何適用國際人權(quán)法，是各國國內(nèi)法院面臨的共同問題。雖然一元論和二元論仍然是界定國際人權(quán)法在國內(nèi)法律體系中地位的主要理論，但大量的司法實(shí)踐表明，采行一元論的國家和采行二元論的國家，在司法實(shí)踐中出現(xiàn)了某種融合的趨勢(shì)，解釋性適用方法被廣泛采用?！敖忉屝赃m用”是國內(nèi)法院適用國際人權(quán)法的一種靈活方法，它以國內(nèi)法為依托，通過援引國際人權(quán)法解釋國內(nèi)法的方式，實(shí)現(xiàn)國際人權(quán)法在國內(nèi)的間接適用。

改革開放以后，我國積極參與國際人權(quán)事務(wù)，迄今為止已批準(zhǔn)和加入了二十多個(gè)國際人權(quán)公約，其中包括七項(xiàng)聯(lián)合國核心人權(quán)公約。但這些公約的國內(nèi)司法適用一直是我國履行國際人權(quán)義務(wù)的薄弱環(huán)節(jié)，也是人權(quán)條約監(jiān)督機(jī)構(gòu)重點(diǎn)關(guān)切的事項(xiàng)之一。在國際人權(quán)法尚無法在我國直接適用的情況下，“解釋性適用”方法為我們提供了一個(gè)突破現(xiàn)實(shí)瓶項(xiàng)的可選路徑。為此，有一些問題值得我們進(jìn)一步思考：解釋性適用方法被各國廣泛采用的原因是什么？能夠幫助解釋國內(nèi)法的國際人權(quán)文件有哪些？國內(nèi)法院是如何利用某項(xiàng)國際人權(quán)法資源的？具體的解釋方法有哪些？解釋性適用方法在我國的可行性如何？

筆者旨在通過對(duì)不同國家司法實(shí)踐的研究，分析解釋性適用的一般原理和具體適用方法，以期對(duì)國際人權(quán)法在我國的適用提供有益的借鑒。

一、解釋性適用的興起：一元論與二元論在司法實(shí)踐中的融合趨勢(shì)

在一元論和二元論這兩種不同理論的影響下，國際人權(quán)法在國內(nèi)法律體系中的地位是完全不同的。受前者影響的國家主要有民法法系傳統(tǒng)的國家、伊斯蘭國家和一些歐洲和中亞的前蘇聯(lián)國家，在這些國家，國際人權(quán)法是國內(nèi)法律體系的一部分。至少在理論上，國內(nèi)法院有權(quán)直接援引國際人權(quán)法作為訴訟和權(quán)利救濟(jì)的基礎(chǔ)；而受后者影響的國家主要是普通法傳統(tǒng)的國家和斯堪的納維亞國家，在這些國家，國際人權(quán)法與國內(nèi)法是兩套并行的法律制度。在二元法律體制下，國際人權(quán)法只具有“非自動(dòng)執(zhí)行”的地位。也就是說，只有在立法機(jī)關(guān)制定了實(shí)施性立法，將國際人權(quán)法律規(guī)范納入國內(nèi)法律體系之后，它們才可以在司法上得到適用，國內(nèi)法院利用國際人權(quán)法的能力長期以來都受到更多的限制。但是兩者之間的區(qū)分也不是絕對(duì)的，甚至在上個(gè)世紀(jì)末出現(xiàn)了相互融合的趨勢(shì)。

（一）解釋性適用方法在二元論國家的興起：“班加羅爾原則”

二元法律體制為國際人權(quán)法在國內(nèi)法院的適用設(shè)置了障礙：一方面，國際人權(quán)法向國內(nèi)法的轉(zhuǎn)化并不總是一帆風(fēng)順的，拒絕轉(zhuǎn)化的理由多種多樣。如在解釋《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》為什么沒有被轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法時(shí)，英國、加拿大和澳大利亞認(rèn)為公約所有的條款都已經(jīng)被反映在本國的國內(nèi)法和憲法中了；愛爾蘭認(rèn)為如果國內(nèi)法院不能采納和人權(quán)事務(wù)委員會(huì)同樣的解釋，將公約合并進(jìn)國內(nèi)法是不利的；新西蘭認(rèn)為公約的合并存在政治上的困難；還有一些國家認(rèn)為《歐洲人權(quán)公約》已經(jīng)對(duì)它們具有約束力，因此不需要另一個(gè)同樣的文件?！? 〕另一方面，沒有被合并進(jìn)國內(nèi)法的國際人權(quán)公約根本無法得到法院的適用。為了消解二元論對(duì)國際人權(quán)法國內(nèi)適用的不利影響，法官們開始探索更加靈活的方法。1988-1998年間，人權(quán)法律保護(hù)國際中心和英聯(lián)邦協(xié)會(huì)共同組織了一系列法官座談會(huì)，這些座談會(huì)重點(diǎn)討論了普通法國家的法官應(yīng)如何利用尚未合并入國內(nèi)法的國際人權(quán)條約，并以聲明的形式表明自己的觀點(diǎn)，這些聲明被稱為“班加羅爾原則”，其中最著名的是1988年的聲明和1998年的聲明，這兩項(xiàng)聲明對(duì)國內(nèi)法院援引國際人權(quán)法解釋國內(nèi)法的權(quán)限作了完全不同的說明。

1988年的聲明對(duì)這一問題持相對(duì)保守的態(tài)度，它在首先強(qiáng)調(diào)二元法律體制對(duì)法院的影響的基礎(chǔ)上，承認(rèn)如果國內(nèi)憲法、立法或普通法存在不確定性或模糊性問題時(shí)，法官可以尋求國際法一般原則的指導(dǎo)，并從這些資源中辨別、宣布相關(guān)的國內(nèi)法規(guī)則是什么。該聲明最大的特點(diǎn)是強(qiáng)調(diào)法院應(yīng)保持對(duì)國內(nèi)政策需要和期待的敏感性，“當(dāng)國際人權(quán)文件中包含的標(biāo)準(zhǔn)值得被更廣泛地承認(rèn)并被法院適用時(shí)，國內(nèi)法律、傳統(tǒng)、環(huán)境和需要應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠浞挚紤]”。也就是說，國內(nèi)法院的法官在發(fā)揮他們作為國際人權(quán)法與國內(nèi)法的中介者的角色的同時(shí)，應(yīng)主要以國內(nèi)法律體系的需求為根基?！? 〕而1998年的聲明則更加激進(jìn)，它認(rèn)為國際條約不應(yīng)僅僅被援引來處理國內(nèi)法中不明確和模糊性問題，相反，“司法機(jī)關(guān)的主要任務(wù)是以與國際人權(quán)法典和習(xí)慣人權(quán)法相一致的方式解釋和適用國內(nèi)憲法和立法，并按照國際人權(quán)法所體現(xiàn)的價(jià)值和原則去發(fā)展普通法?！词谷藱?quán)條約沒有被批準(zhǔn)或沒有被合并入國內(nèi)法，它們?nèi)匀荒転榱⒎ㄕ?、政府官員和法院提供重要指導(dǎo)”?！? 〕與1988年聲明不同，1998年的聲明雖然承認(rèn)全世界的憲法的法律體系都包含人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，但卻認(rèn)為所有的人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)都應(yīng)以國際人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)為根基。

班加羅爾原則經(jīng)過十年的發(fā)展，逐步從保守走向激進(jìn)，它們的共同之處在于突破了二元論的束縛，為國際人權(quán)法在國內(nèi)法院的適用開辟了一條新的道路，那就是即使它們不具有國內(nèi)法律效力，但它們?nèi)匀豢梢员辉脕韰f(xié)助解釋國內(nèi)法。只是按照保守和激進(jìn)的不同進(jìn)路，國內(nèi)法院在具體的司法實(shí)踐中采用的具體解釋方法會(huì)有所不同。相對(duì)溫和保守的“價(jià)值增進(jìn)型”解釋方法更容易得到各方面的支持，而極端激進(jìn)的“一致性”解釋方法，尤其是對(duì)國內(nèi)憲法作與國際人權(quán)法相一致的解釋方法，會(huì)受到更多的批評(píng)和挑戰(zhàn)。

（二）解釋性方法在一元論國家的適用空間

雖然在理論上，在采行一元論的國家，國際人權(quán)法可以自動(dòng)地合并入國內(nèi)法律秩序，并取得與國內(nèi)立法相同、高于國內(nèi)立法甚至高于國內(nèi)憲法的地位，但是在司法實(shí)踐中，它們獲得法院直接適用的程度是非常有限的。這就為解釋性適用這種間接適用方式提供了廣闊的空間。

首先，能得到各國憲法承認(rèn)并可以合并入國內(nèi)法律體系的國際人權(quán)文件種類非常有限。大部分國家憲法只提到條約在國內(nèi)法律體系中的地位，對(duì)于憲法沒有特別提到的其他國際人權(quán)文件，法院通常不會(huì)直接適用，而是把它們當(dāng)作解釋國內(nèi)法的附屬資源。例如在俄羅斯，國際條約和普遍接受的國際法律原則與標(biāo)準(zhǔn)是國內(nèi)法律體系的一部分，法院可以自動(dòng)適用。其他的國際法資源，如聯(lián)合國決議、國際法院的裁決、人權(quán)條約機(jī)構(gòu)的決定和建議，雖然對(duì)俄羅斯沒有法律約束力，不能被作為法院裁決的依據(jù)，但是法院尤其是憲法法院經(jīng)常會(huì)援引這些資源解釋憲法條文。

其次，一些公約條款因權(quán)利性質(zhì)而無法得到“直接適用”。法院在判斷一項(xiàng)人權(quán)公約是否可以直接適用時(shí)，通常不是將該公約作為一個(gè)整體加以評(píng)估，而是根據(jù)某一具體案件所涉及的相關(guān)條款的性質(zhì)進(jìn)行判斷。Ronny Abraham在談到法國憲法時(shí)指出，原則上國際人權(quán)公約是可以在國內(nèi)法院直接適用的，但是這一原則有兩個(gè)例外，而這兩個(gè)例外涉及絕大多數(shù)的案件：其一是公約中包含的僅僅為締約國政府施加義務(wù)和提出建議的條款；其二是公約包含的規(guī)則因缺乏具體適用措施而無法適用。基于這兩個(gè)例外，《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國際公約》和《歐洲社會(huì)憲章》的大部分條款經(jīng)過法院的慎重分析，被認(rèn)為“對(duì)個(gè)人沒有直接的影響，不能被援引用以支持廢除被挑戰(zhàn)的法規(guī)”。同樣的情況也發(fā)生在《兒童權(quán)利公約》中與社會(huì)保障、社會(huì)保險(xiǎn)、充足生活水準(zhǔn)有關(guān)的權(quán)利中。〔4 〕荷蘭的做法與法國相似，《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國際公約》的多數(shù)條款被界定為“非自動(dòng)執(zhí)行”條款而無法被法院直接適用。但是這些條款在解釋與之相關(guān)的國內(nèi)立法時(shí)，可以作為解釋資源加以利用。

第三，對(duì)于那些可以“直接適用”的公約條款，法院有時(shí)也會(huì)援引它們協(xié)助解釋國內(nèi)法。在日本，經(jīng)批準(zhǔn)的國際條約是國內(nèi)法的一部分，并可在法院直接適用。但是，一般而言，國際法的“間接適用”，也就是利用國際法加強(qiáng)或支持國內(nèi)法的解釋，似乎比直接適用更受歡迎，也更容易被法院接受。日本法院的主流觀點(diǎn)是盡量避免公約條款的“自主解釋”，而更傾向于將它們歸為憲法解釋的一部分，公約解釋從屬于憲法解釋，目的在于增強(qiáng)憲法解釋的說服力。近年來，這類案件的數(shù)量也呈現(xiàn)出上升的趨勢(shì)，國際人權(quán)兩公約、反種族歧視國際公約和兒童權(quán)利國際公約都曾經(jīng)被法院用來作為解釋國內(nèi)法的資源。〔5 〕波蘭法院在援引國際法解釋國內(nèi)法時(shí)發(fā)展出了一項(xiàng)被稱為“友好解釋”的原則，即為了避免沖突，法院在解釋包括憲法在內(nèi)的波蘭法律時(shí)，應(yīng)當(dāng)以一種和國際法保持友好的方式進(jìn)行，盡量與國際法的精神保持一致?！? 〕

二、作為解釋資源的國際人權(quán)文件

當(dāng)法院援引國際人權(quán)法幫助解釋國內(nèi)法，而不是作為裁判的直接基礎(chǔ)時(shí)，國際人權(quán)文件的法律屬性就顯得不那么重要了，雖然不同法律屬性的文件在協(xié)助解釋國內(nèi)法時(shí)的權(quán)威會(huì)有所不同，但是這種不同正在被淡化。例如在加拿大，雖然法院有時(shí)會(huì)區(qū)分對(duì)本國有法律約束力的條約和對(duì)本國沒有法律約束力的公約、宣言、決議，但是法院一般認(rèn)為所有的國際人權(quán)法資源在解釋憲章時(shí)都是“相關(guān)的和有說服力的”。1999年的Baker案是加拿大接受國際人權(quán)法的典型案例。在該案中，L'Heureux-Dubé法官代表多數(shù)意見認(rèn)為，雖然國際條約和公約在合并入國內(nèi)法之前不是加拿大法律的一部分，但是國際人權(quán)法中體現(xiàn)的價(jià)值，可以為制定法的解釋和司法審查提供語境上的幫助。在解釋憲章時(shí)，法院援引了已被批準(zhǔn)的《兒童權(quán)利公約》和沒有約束力的《世界人權(quán)宣言》和《兒童權(quán)利宣言》，但沒有作實(shí)質(zhì)性的區(qū)分，而是一并指出：“公約和其他國際文件的原則強(qiáng)調(diào)了兒童保護(hù)的特殊重要性，并且特別考慮了他們的利益、需要和權(quán)利?！?〔7 〕

從各國的司法實(shí)踐來看，已批準(zhǔn)的、未批準(zhǔn)的或不可能批準(zhǔn)的國際人權(quán)公約、習(xí)慣人權(quán)法、國際組織的宣言、決議、人權(quán)條約機(jī)構(gòu)的一般性意見、針對(duì)個(gè)人來文的裁決等都可能成為有效的解釋資源。例如在Pratt v. Attorney-General案 〔8 〕中，英國樞密院為了解釋《牙買加憲法》第17（1）條關(guān)于“不人道和有辱人格的懲罰或其他待遇”的規(guī)定，廣泛援引了人權(quán)事務(wù)委員會(huì)的意見、美洲國家間人權(quán)委員會(huì)的決定和歐洲人權(quán)法院的裁決。

當(dāng)然，不同的國內(nèi)法院在考慮選擇哪些國際人權(quán)文件作為解釋國內(nèi)法的資源時(shí)，可能會(huì)有各自不同的理論基礎(chǔ)。Reem Bahdi將國內(nèi)法院援引國際人權(quán)法的理由總結(jié)為五個(gè)原理，它們分別是法治原理、普遍性原理、內(nèi)省原理、相互性原理、全球化下的自覺原理。這五項(xiàng)原理不僅為法院援引國際人權(quán)法提供了正當(dāng)性，也為我們分析被援引的國際人權(quán)文件的范圍和廣度提供了一個(gè)有益的框架，尤其是其中的法治原理、 〔9 〕普遍性原理和內(nèi)省原理?！?0 〕

三、解釋性適用的具體方法

解釋性適用的方法是法院在援引國際人權(quán)法解釋國內(nèi)法時(shí)采用的具體方法，雖然主要是技術(shù)層面的問題，但不可避免地會(huì)受到本國法律傳統(tǒng)、法院在國際法與國內(nèi)法之間關(guān)系上的基本理念、具體解釋對(duì)象等諸多因素的影響。筆者的研究不以某一具體國家為對(duì)象，而是希望從總體上對(duì)解釋性適用的方法進(jìn)行類型化分析。為此，我們以法院所持立場(chǎng)的不同，分以下兩類分別進(jìn)行考察。

（一）立足于國內(nèi)價(jià)值的解釋方法

1.“價(jià)值增進(jìn)型”解釋方法

這也是為國內(nèi)法院廣泛采用、大部分國家都能接受的一種解釋方法。法院在解釋本國法律文本時(shí)，主要基于本國法律價(jià)值的分析，而法院援引國際人權(quán)法只是為國內(nèi)法文本的解釋提供附加的支持。在這種方法下，國際人權(quán)法的討論只是國內(nèi)法討論的一種附加資源，它的主要作用在于增強(qiáng)特定國內(nèi)標(biāo)準(zhǔn)的重要性和基礎(chǔ)性特征，對(duì)于法院的分析并不是必不可少的，法院意見完全根植于國內(nèi)法資源。例如在Grutter案 〔11 〕中，美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為密歇根大學(xué)法學(xué)院在招生政策中的種族考慮沒有違反平等保護(hù)條款，但是法院的多數(shù)意見注意到，基于種族的差別消除措施必須有一個(gè)邏輯支點(diǎn)。因此，法院除了從深入討論案例法中尋求幫助外，還利用國際人權(quán)條約為這一觀點(diǎn)提供額外的支持，并宣稱法院的方法和國際上關(guān)于差別消除措施的理解是一致的。在采行一元論的日本，其法院也常援引國際法來增強(qiáng)法院推理的正當(dāng)性。如在2008年的一個(gè)案件中，日本最高法院的判決涉及非婚生子女國籍的取得問題。依據(jù)當(dāng)時(shí)的日本國籍法，非婚生子女要獲得日本國籍必須以父母結(jié)婚為必要條件。法院認(rèn)為關(guān)于家庭生活和親子關(guān)系的社會(huì)環(huán)境已經(jīng)發(fā)生了變化，子女和日本之間的聯(lián)系不應(yīng)以父母是否結(jié)婚作為衡量標(biāo)準(zhǔn)。此外，法院還特意提到《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》和《兒童權(quán)利公約》都有兒童不應(yīng)受到任何歧視的條款，以作為法院推理的支持?！?2 〕

2.“價(jià)值確認(rèn)型”解釋方法

在僅僅基于國內(nèi)法律資源的分析而得出的結(jié)論不夠充分時(shí)，法院援引國際人權(quán)法就不再只是一種可有可無的附加支持，有時(shí)甚至?xí)蔀榉ㄔ航Y(jié)論的主要支撐。當(dāng)然，這種方法因?qū)H人權(quán)法的依賴性更強(qiáng)而可能引起更大的爭(zhēng)議。在Roper案中，美國聯(lián)邦最高法院的六名大法官同意國際法能在憲法解釋中扮演一種“確認(rèn)性”的角色，他們?cè)诙鄶?shù)意見中援引《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》和其他人權(quán)公約作為禁止青少年死刑的國際共識(shí)，并認(rèn)為這種“共識(shí)”即使不能控制案件的結(jié)果，也能為法院的結(jié)論意見提供重要的確認(rèn)?！巴ㄟ^將關(guān)注點(diǎn)從國內(nèi)轉(zhuǎn)移到國際，Roper案的多數(shù)法官使本來不可能的主張變成了可能?！?〔13 〕

因?yàn)樯鲜鰞煞N方法的目的都是通過援引國際法為國內(nèi)法提供支持。因此法院一般情況下并不會(huì)對(duì)國際人權(quán)文件的文本進(jìn)行精確解讀，他們不會(huì)去探求具體的國際法條款或規(guī)則，相反，法院傾向于采用一種目的性解釋方法，以辨別條約所體現(xiàn)的原則，并在國內(nèi)法和國際法之間建立達(dá)成以相互承認(rèn)這些原則為基礎(chǔ)的一致為目的。南非憲法法院曾在多個(gè)案件中采用這種方法，如在Khalfan案 〔14 〕中，南非當(dāng)局將一起美國爆炸案的兩名嫌疑犯移交給美國，如果這兩人被判有罪將會(huì)面臨死刑。法院認(rèn)為移交構(gòu)成了殘忍對(duì)待，為了增強(qiáng)說服力，法院援引了《反酷刑國際公約》第3條，只是該條款只是禁止締約國使個(gè)人因引渡或驅(qū)逐而遭受酷刑待遇，而并未提及殘酷和不人道的待遇。但是法院并沒有糾纏于文本的細(xì)節(jié)，因?yàn)榉ㄔ盒枰獜墓s中尋求的只是一般性的原則。

3.“語境解釋”方法

按照這種方法，法院在解釋國內(nèi)法中模糊不清的條款時(shí)，將國際人權(quán)法作為相關(guān)考慮因素，法院對(duì)國際人權(quán)法和對(duì)國內(nèi)憲法的分析緊密交織在一起。采用“語境解釋”方法最典型的是加拿大的The Queen v. Advance Cutting and Coring Ltd案 〔15 〕。根據(jù)魁北克的一項(xiàng)法律，工人在找工作前必須登記加入工會(huì)，被告公司因雇用了沒有登記的工人而被起訴。在訴訟中，公司認(rèn)為工人加入工會(huì)的法律義務(wù)侵害了他們不結(jié)社的權(quán)利。但是，加拿大憲章對(duì)這個(gè)問題的規(guī)定是模糊不清的，它雖然保障結(jié)社自由是一項(xiàng)基本自由，但并沒有明確規(guī)定結(jié)社自由是否包含消極不結(jié)社的權(quán)利。Bastarache法官利用語境解釋方法宣稱，模糊不清的憲章條款應(yīng)當(dāng)被解讀為包含了消極不結(jié)社的權(quán)利。他援引國際人權(quán)法來支持他的觀點(diǎn)，但是主要的國際人權(quán)法在這個(gè)問題上都沒有明確規(guī)定，《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》和其他國際人權(quán)法都沒有特別提到這一權(quán)利。Bastarache法官轉(zhuǎn)而對(duì)國際人權(quán)法作了更有創(chuàng)造性的解讀，他認(rèn)為在本案中，與結(jié)社自由相關(guān)的語境解釋應(yīng)當(dāng)考慮工作環(huán)境中必須被保護(hù)的基本價(jià)值，如行動(dòng)自由、工作權(quán)和選擇工作的自由?；谶@些條款，他主張：承認(rèn)一項(xiàng)消極結(jié)社權(quán)會(huì)使憲章條款與國際人權(quán)法相一致。

在語境解釋中，國際人權(quán)法與國內(nèi)法之間是交流與對(duì)話的關(guān)系，法院并不把國際人權(quán)法看作有約束力或必須遵循的資源，它們不是國際法上的義務(wù)。它們?yōu)閲鴥?nèi)法的解釋提供有用的比較法意義上的資源，但國內(nèi)法院并不受國際人權(quán)法的控制。

上述三種解釋方法在實(shí)踐中雖然不同，但卻有一個(gè)共同之處，就是法院始終堅(jiān)持國內(nèi)價(jià)值的優(yōu)先性和基礎(chǔ)性，援引國際人權(quán)法的目的只是為了更好地解釋國內(nèi)法。

（二）立足于國際價(jià)值的“同一解釋”方法

按照同一解釋的方法，法院有義務(wù)在解釋和適用國內(nèi)憲法、普通立法和普通法時(shí)，作出使之與國際人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)相一致的解釋。參照國際法解釋國內(nèi)法不再是任擇的，而是必須的，除非國內(nèi)法明白地與國際人權(quán)義務(wù)相抵觸。與前面三種方法相比，同一解釋更加重視國際標(biāo)準(zhǔn)的價(jià)值，國際人權(quán)法在國內(nèi)法解釋中的作用也更加突出。下文根據(jù)解釋對(duì)象的不同分別加以分析。

1.用以解釋普通立法的“同一”方法

即國內(nèi)法院在解釋國內(nèi)普通立法時(shí)，應(yīng)與國際人權(quán)法相一致。在這種方法下，可以作為解釋依據(jù)的國際人權(quán)法通常不限于已經(jīng)被批準(zhǔn)的國際公約，也包括批準(zhǔn)后未被合并入國內(nèi)法的人權(quán)公約，甚至包括沒有法律約束力的人權(quán)宣言、人權(quán)條約機(jī)構(gòu)的意見和聯(lián)合國機(jī)構(gòu)的報(bào)告。

同一解釋被許多國家采用，其中新西蘭的案例具有開創(chuàng)意義，2005年的Hemmes案 〔16 〕清晰展示了這一方法的運(yùn)用。在該案中，原告被他人收養(yǎng)，他向法院提出申請(qǐng)，請(qǐng)求宣布被告是他血緣上的父親，但是按照1955年的收養(yǎng)法，無論為了什么目的，被收養(yǎng)的兒童與他血緣上的父母的關(guān)系均被終止。而且此后制定的收養(yǎng)信息法和權(quán)利法案都沒有為原告提供任何保護(hù)，于是法院轉(zhuǎn)向《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》，公約中的非歧視條款比新西蘭權(quán)利法案中的非歧視條款更寬泛，公約第26條禁止基于“出生或其他身份”的歧視，法院主張“其他身份”應(yīng)當(dāng)被解釋為包括被收養(yǎng)人。至此，法院通過同一解釋，發(fā)現(xiàn)任何在親子關(guān)系的決定中區(qū)分被收養(yǎng)與未被收養(yǎng)都是對(duì)非歧視條款的違反。為了避免這種歧視，法院對(duì)本國的收養(yǎng)法作了與公約第26條相一致的解釋，賦予收養(yǎng)法新的內(nèi)涵。采行一元論的國家，如日本、波蘭也常用這種方法解釋普通立法。在1997年的Nibudani Dam案 〔17 〕中，日本地方法院根據(jù)《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第27條解釋國內(nèi)的《土地征收法》，首次承認(rèn)阿伊努人是公約第27條意義上的“少數(shù)人”，有堅(jiān)持自己獨(dú)特文化的權(quán)利。

2.用以解釋憲法的“同一”方法

在這種方法下，國內(nèi)憲法條款的解釋應(yīng)與國際人權(quán)法相一致，國際人權(quán)法成為具有權(quán)威性甚至有約束力的憲法解釋資源。在普通法國家，這種方法還只是一種法庭之友的意見、學(xué)者的觀點(diǎn)或者偶爾在法院的反對(duì)意見中被采用，只有英國樞密院的案例法是少有的例外。在Boyce案中，樞密院利用同一方法將《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》和其他國際人權(quán)義務(wù)合并入國內(nèi)法。該案涉及對(duì)一項(xiàng)強(qiáng)制實(shí)行死刑的巴貝多立法的挑戰(zhàn)，法院的推理過程展示了同一解釋的具體方法。法院認(rèn)為：“國際法可能對(duì)憲法解釋有重要影響，因?yàn)榉ㄔ涸诮忉寚鴥?nèi)法時(shí)應(yīng)盡可能避免與國際義務(wù)相違背。如果立法內(nèi)容是模糊的（即它的含義既可能與公約一致，也可能與公約沖突），法院應(yīng)選擇與公約義務(wù)相一致的含義。” 〔18 〕在采行一元論的國家，對(duì)這一方法的使用也非常慎重。例如波蘭憲法法院在判決國內(nèi)立法違憲時(shí)，認(rèn)為沒有必要單獨(dú)對(duì)立法是否與國際人權(quán)公約相一致進(jìn)行審查，因?yàn)楹芏嗍芄s保護(hù)的權(quán)利在憲法里已經(jīng)有了明確規(guī)定。只有當(dāng)法院需要建立憲法權(quán)利的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，才會(huì)參考人權(quán)公約，并按照與公約相一致的原則解釋憲法條款。

憲法的同一解釋方法深深根植于這樣一種理念，即作為特殊的制定法或基本法，憲法不是在真空中運(yùn)行，它既面向本國人民，也面向國際社會(huì)，而任何國家都是國際社會(huì)的一員。正如這一方法的支持者，澳大利亞的Kirby法官所說：“當(dāng)前，憲法完全擺脫國際法的影響是既不可能也不可取的，這也是為什么國內(nèi)法院，尤其是憲法法院應(yīng)盡可能地將憲法文本作與國際人權(quán)基本原則相一致的解讀的原因……憲法既可以進(jìn)行形式修改，也可以進(jìn)行司法解釋。法院的角色是使憲法適應(yīng)變化的時(shí)代，1945年以后國際法的發(fā)展代表了憲法變革的方向。” 〔19 〕

當(dāng)然，這一方法也因過于激進(jìn)而受到批評(píng)。前面提到的“語境解釋”方法雖然也常被用于解釋憲法權(quán)利法案，但是兩者之間有著明顯不同。語境解釋中，國際人權(quán)法只是為國內(nèi)法的解釋提供信息，只是一種具有相關(guān)性的解釋資源；而憲法的同一解釋則是立足于國際價(jià)值，要求法院必須盡可能地使憲法的解釋與之一致。與普通立法不同，作為國家根本大法，所有國家的憲法條文都具有一定的模糊性，如果“同一”方法適用于憲法解釋，那么必然會(huì)導(dǎo)致一國所有的國內(nèi)法都附屬于國際人權(quán)法。此外，“同一”方法也會(huì)帶來了結(jié)構(gòu)性問題，因?yàn)樗试S按照國際法規(guī)則任意解讀憲法，這會(huì)使這些國際法規(guī)則成為憲法的一部分，從而改變國內(nèi)憲法關(guān)于修憲權(quán)的規(guī)定。

四、解釋性適用與中國

研究解釋性適用的目的在于：揭示解釋性適用興起的原因、具體解釋方法的不同之處及其實(shí)踐意義，對(duì)當(dāng)下中國人權(quán)保障制度的發(fā)展也具有參考性價(jià)值。到目前為止，我國已加入七個(gè)聯(lián)合國核心人權(quán)條約，但包括這些條約在內(nèi)的國際人權(quán)法在我國國內(nèi)法律體系中的地位及其司法適用問題一直沒有得到解決。在司法實(shí)踐中，法院更傾向于適用為實(shí)施國際人權(quán)法律義務(wù)而制定的國內(nèi)法，而不是直接援引相關(guān)的國際人權(quán)法。在這種情況下，以國內(nèi)法為依托，利用國際人權(quán)法來解釋國內(nèi)法的“解釋性適用”方法就成為解決國際人權(quán)法在我國國內(nèi)適用問題的最好選擇。筆者認(rèn)為，在我國未來適用國際人權(quán)法的設(shè)想中，可供借鑒的做法是：以建立在“國內(nèi)價(jià)值”基礎(chǔ)上的解釋性適用技術(shù)作為突破口，逐步實(shí)現(xiàn)國際人權(quán)法在我國國內(nèi)法院的間接適用。

（一）我國法院有必要援引國際人權(quán)法嗎？

首先，與西方國家的人權(quán)價(jià)值相比，國際人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)所體現(xiàn)的價(jià)值更適合作為我國人權(quán)發(fā)展的參考。這一方面是因?yàn)樵陲w速發(fā)展的世界中，沒有任何一個(gè)國家的模式能為所有國家提供標(biāo)準(zhǔn)。但是，建立在國際人權(quán)公約和人權(quán)條約機(jī)構(gòu)的有價(jià)值的法理基礎(chǔ)上的國際人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)則不同，因?yàn)檫@些標(biāo)準(zhǔn)是在聯(lián)合國框架下制定的，比某一國家的人權(quán)價(jià)值具有更大的普遍性；另一方面也是因?yàn)閲H人權(quán)法，尤其是國際人權(quán)公約，按照“約定信守”的原則，對(duì)于任何一個(gè)締約國而言都具有效力上的權(quán)威性，而“其他國家的法律制度不過是一種‘可資借鑒的‘做法和‘經(jīng)驗(yàn)”?！?0 〕在實(shí)踐中，我國正在日益成為聯(lián)合國人權(quán)機(jī)制的積極的和有建設(shè)意義的參與者。迄今為止，我國已批準(zhǔn)了26項(xiàng)國際人權(quán)公約，積極參與人權(quán)條約機(jī)構(gòu)的工作，并在聯(lián)合國人權(quán)委員會(huì)內(nèi)與其他國家展開積極對(duì)話。

其次，援引國際人權(quán)法有利于對(duì)我國公民權(quán)利進(jìn)行更充分的保護(hù)。雖然大多數(shù)國際人權(quán)公約都要求締約國在司法上保證公約在國內(nèi)的實(shí)施，但是并不會(huì)對(duì)締約國實(shí)施公約的具體方式作出強(qiáng)制規(guī)定。因此，公約在國內(nèi)司法實(shí)施的方式也各不相同，采行二元論的國家主要是將國際法轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法后，由法院直接適用國內(nèi)法；采行一元論的國家，法院可以直接適用公約作出判決。如前所述，在這兩類國家又同時(shí)出現(xiàn)了間接適用國際人權(quán)法的做法，也就是說，越來越多的國家傾向于在國內(nèi)法院援引國際法。這樣做，一方面是出于對(duì)人權(quán)國際化的回應(yīng)，另一方面也是出于對(duì)本國公民權(quán)利的更好保護(hù)。在我國，援引國際人權(quán)法的動(dòng)力主要來自后者。其一，我國所締結(jié)的國際人權(quán)公約中的具體權(quán)利條款并沒有全部轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法，未被轉(zhuǎn)化的部分權(quán)利要想為我國公民所享有，就需要一個(gè)進(jìn)入我國法律體系的途徑；其二，即使在國際法和國內(nèi)法有重合規(guī)定的部分，兩者的保護(hù)范圍也可能是不同的，有時(shí)國際公約的規(guī)定更加全面、具體，可以彌補(bǔ)國內(nèi)法的不足，如果能在司法實(shí)踐中援引這部分條款，可以為我國公民的個(gè)人權(quán)利提供更有效的保護(hù)。

（二）法院可以直接適用國際人權(quán)法嗎？

答案是否定的。雖然法院有必要援引國際人權(quán)法，但是，在我國法院直接適用國際人權(quán)法還存在很多障礙，其中最主要的障礙是缺乏國內(nèi)立法上的根據(jù)?！皣H人權(quán)公約在中國法院的直接適用，必須存在與之相對(duì)應(yīng)的國內(nèi)法的授權(quán)。這種授權(quán)或者分別規(guī)定于各個(gè)有關(guān)人權(quán)保障的普通法律中，或者在憲法中予以統(tǒng)一規(guī)定。” 〔21 〕在當(dāng)前缺乏明確的立法授權(quán)的情況下，國際人權(quán)法的國內(nèi)司法實(shí)施主要以轉(zhuǎn)化為主，這也是我國政府的基本原則立場(chǎng)。但是，在實(shí)踐中我們還有另一種間接適用的選擇，即解釋性適用。與轉(zhuǎn)化式的間接適用相比，解釋性適用為引入國際人權(quán)法提供了更豐富的渠道；與直接適用相比，解釋性適用更適合我國當(dāng)前的現(xiàn)狀。因?yàn)樵谶@種間接適用中，國際人權(quán)文件并不是國內(nèi)法院據(jù)以裁判的基礎(chǔ)，它們只是起到協(xié)助解釋國內(nèi)法的作用。因此，解釋性適用并不完全依賴國際人權(quán)法的國內(nèi)法律地位，這樣既可以暫時(shí)擱置立法授權(quán)缺失的問題，也可以繞開關(guān)于一元論和二元論的爭(zhēng)論。

（三）哪種解釋性適用的具體方法更適合我國？

前文第三部分將各國采用的解釋方法歸為兩類，又在其下具體分為五種。那么哪種方法更適合在我國采用呢？鑒于我國在人權(quán)領(lǐng)域一直沒有援引國際法的實(shí)踐的現(xiàn)狀，以及法院援引國際人權(quán)法的主要目的在于權(quán)利保障這一定位，筆者認(rèn)為，我們應(yīng)當(dāng)立足于“國內(nèi)價(jià)值”，從價(jià)值增進(jìn)型、價(jià)值確認(rèn)型和語境解釋這三種方法中選擇適當(dāng)?shù)姆椒ㄟM(jìn)行探索性實(shí)踐和運(yùn)用。

首先，法院在適用為落實(shí)國際人權(quán)義務(wù)而制定的實(shí)施性立法時(shí)，如果立法條文的內(nèi)容模糊不清，或法院需要更強(qiáng)有力的論據(jù)支持時(shí)，可以嘗試從相關(guān)的國際人權(quán)公約中尋求解釋依據(jù)。如為了實(shí)施《殘疾人權(quán)利公約》，我國修改了《殘疾人保障法》、通過了《無障礙環(huán)境建設(shè)條例》、制定了《精神衛(wèi)生法》，公約在與這些法律法規(guī)保護(hù)的權(quán)利一致的范圍內(nèi)是重要的、可依賴的解釋資源。

其次，人權(quán)公約中的一些原則性規(guī)定可以為國內(nèi)相關(guān)立法的具體條文提供解釋。如我國大量的法律涉及兒童權(quán)利保護(hù)問題，司法實(shí)踐中也常出現(xiàn)要在離婚、收養(yǎng)案件中權(quán)衡兒童利益的情況，這時(shí)，《兒童權(quán)利公約》確立的“兒童最大利益原則”，可以在相互沖突的價(jià)值和利益中，為最大限度保護(hù)兒童權(quán)利提供一個(gè)解釋的切入點(diǎn)。

最后，不同的國際人權(quán)法資源——我國批準(zhǔn)和未批準(zhǔn)的人權(quán)公約、以“軟法”形式存的國際機(jī)構(gòu)的宣言、決議、不具有法律約束力的人權(quán)條約機(jī)構(gòu)的評(píng)論意見和針對(duì)個(gè)案的裁決意見以及區(qū)域人權(quán)機(jī)構(gòu)的判決等——有許多內(nèi)容是相互重合的，國際機(jī)構(gòu)在處理同類案件時(shí)常會(huì)因它們體現(xiàn)了“共同意志”或“本質(zhì)上接近”而相互參考?！?2 〕這種被廣泛采用的解釋方法為我們提供了一個(gè)國內(nèi)法解釋的思路：在我國國內(nèi)法院論證某一觀點(diǎn)時(shí)，可以以體現(xiàn)在國際人權(quán)文件中的某種“共識(shí)”作為論據(jù)，增強(qiáng)結(jié)論的說服力。