張博聞　孫佳

【摘要】行為無價值與結(jié)果無價值是肇始于違法性領(lǐng)域的爭論，但現(xiàn)在已經(jīng)遍及犯罪論、刑罰論與許多具體犯罪的各個方面。行為無價值與結(jié)果無價值的爭論，雖然在日本已經(jīng)偃旗息鼓，但是在我國卻呈現(xiàn)方興未艾之勢。因此，我們應(yīng)當(dāng)了解行為無價值和結(jié)果無價值這樣兩種分析方法的內(nèi)容和具體對立，選擇適合我國需要的理論，并嘗試對刑法理論進(jìn)行貫徹，構(gòu)建合理的系統(tǒng)理論。

【關(guān)鍵詞】結(jié)果無價值；行為無價值；違法性

在我國，認(rèn)為犯罪的本質(zhì)是社會危害性，但是對于社會危害性的本質(zhì)，以及如何對其進(jìn)行判斷，則眾說紛紜，莫衷一是。傳統(tǒng)學(xué)說在此問題上，雖然沒所有使用德日刑法中的概念用語，但在基本觀點(diǎn)上接近于行為無價值論。如大多數(shù)教材認(rèn)為，“一般來說，某種行為有無社會危害性及其程度如何，是由行為對社會主義社會關(guān)系有無負(fù)面影響及負(fù)面影響的大小、行為的手段、后果、時間與地點(diǎn)、行為人的某些自身情況以及行為時的主觀心理狀態(tài)等因素決定的?！奔丛斐煽陀^損害的行為，是受人的主觀因素支配的，它表現(xiàn)了人的主觀惡性，社會危害性必然是客觀要素和主觀要素的統(tǒng)一，這就體現(xiàn)了行為無價值論（二元的行為無價值論）。近年來，一些學(xué)者主張借鑒德日刑法學(xué)中的行為無價值論來改造、重構(gòu)我國的社會危害性論，進(jìn)而對刑法總論進(jìn)行貫徹。雖然我國傳統(tǒng)的社會危害性論與行為無價值論相近，但是，德日刑法學(xué)理論中的行為無價值論存在嚴(yán)重的缺陷，并不適合改造我國的刑法理論。

一、行為無價值論與結(jié)果無價值論

行為無價值論發(fā)軔于德國，后來傳入日本得到了極大的發(fā)展。在日本，行為無價值論主要有一元的行為無價值論與二元的行為無價值論。一元的行為無價值論“徹底貫徹了規(guī)范違反說的見解，認(rèn)為只有行為無價值決定違法性”，“從刑法的任務(wù)是維持社會倫理或者道義的立場出發(fā)，認(rèn)為違法的本質(zhì)是違法倫理、道義，從違反規(guī)范（社會倫理）中尋求違法性的本質(zhì)”。如一元的行為論者團(tuán)藤重光認(rèn)為，違法是“實(shí)質(zhì)地違反法秩序基底的社會倫理規(guī)范”，即對違法本質(zhì)的認(rèn)識著眼于行為的反倫理性而予以否定的價值判斷。但是這種認(rèn)識與主觀主義刑法并無二致，有違罪行法定之嫌，應(yīng)當(dāng)說，目前，這種一元行為無價值論已經(jīng)罕有人支持了。那么，通常所說的行為無價值論，指的就是二元行為無價值論。根據(jù)二元無價值論，結(jié)果無價值也是違法的構(gòu)成部分，是以結(jié)果無價值論為基礎(chǔ)，同時導(dǎo)入行為無價值的內(nèi)容，是一種折中的違法論?！斑`法性的實(shí)質(zhì)是違反國家、社會的倫理規(guī)范，給法益造成侵害或者威脅。”其內(nèi)部還有兩種主張：一種側(cè)重結(jié)果無價值的觀點(diǎn)主張，結(jié)果無價值不能單獨(dú)決定行為的違法性，只有當(dāng)行為既存在結(jié)果無價值，也存在行為無價值時，才能肯定行為的違法性，即行為無價值僅具有限定處罰范圍的意義；另一種側(cè)重行為無價值的觀點(diǎn)主張，行為無價值是違法的基礎(chǔ)，只要具有行為無價值，就具有處罰的基礎(chǔ)，即結(jié)果無價值只具有限定處罰范圍的作用。可以肯定的是，行為無價值論重視行為人的內(nèi)心惡，因此，故意、過失屬于主觀的違法要素。違法性的評價對象是行為人本身的行為及其行為時的內(nèi)心樣態(tài)，也就是說，首先考慮行為人出于什么樣的意圖、實(shí)施了怎樣的行為，然后考慮該行為造成的結(jié)果。

結(jié)果無價值論以法益侵害說為基礎(chǔ)，認(rèn)為違法性的本質(zhì)是法益侵害。結(jié)果無價值論的基本立場是，刑法的目的與任務(wù)是保護(hù)法益，違法性的實(shí)質(zhì)是法益侵害及其危險(xiǎn)，沒有造成法益侵害的行為，即使違反社會倫理秩序，缺乏社會相當(dāng)性，也沒有處罰的必要性。應(yīng)當(dāng)客觀地考察違法性，故意、過失等主觀要素原則上不是違法性的判斷資料，而是屬于責(zé)任要素。違法評價的對象是事后查明的客觀事實(shí)，也就是說，首先要考慮行為對被害人造成了什么樣的危害結(jié)果，然后反過來該結(jié)果是由誰、怎樣的行為引起的，以此判斷行為的違法性。

行為無價值論與結(jié)果無價值論雖然在進(jìn)來已經(jīng)進(jìn)行了相互融合，但是有些方面還是截然相對的，日本學(xué)者前田雅英認(rèn)為主要存在違法性的判斷對象、判斷基準(zhǔn)等六個方面，我國學(xué)者張明楷教授將其歸納為五個方面：（1）違法性的本質(zhì)是法益侵害還是規(guī)范違反？（2）沒有法益侵害的危險(xiǎn)性時，能否根據(jù)行為的反倫理性、義務(wù)違反性進(jìn)行處罰？（3）違法性的“靜”的對象是主觀的因素還是客觀的因素？（4）違法性的“動”的對象以什么為中心？（5）以什么時間為基點(diǎn)判斷違法性？總的來說，行為無價值與結(jié)果無價值對立的基本點(diǎn)在于重視行為本身的反倫理規(guī)范性還是行為造成的法益侵害或危險(xiǎn)的結(jié)果，其對立也波及到了整個犯罪論領(lǐng)域。

二、中國對結(jié)果無價值論的選擇

中國刑法學(xué)應(yīng)該選擇行為無價值論還是結(jié)果無價值論，是目前亟待解決的重大問題。對于該選擇問題，國內(nèi)學(xué)者展開了激烈討論，如周光權(quán)教授積極倡導(dǎo)行為無價值論，他認(rèn)為行為無價值論能夠適用中國的實(shí)際需要，能夠促進(jìn)現(xiàn)代社會司法技術(shù)的發(fā)展，而且法益侵害說存在不足之處；應(yīng)當(dāng)重視刑法的行為規(guī)制機(jī)能，這對于維持基本的社會正義和盡可能創(chuàng)造一種真正的生活方式都極為重要；應(yīng)當(dāng)注重中國目前所面臨的實(shí)際情況與德、日的區(qū)別，不能盲目認(rèn)為結(jié)果無價值論在今天的大陸法系國家占主導(dǎo)地位，中國就應(yīng)當(dāng)采取結(jié)果無價值。黎宏教授則對行為無價值論進(jìn)行了批判，他認(rèn)為，行為無價值在邏輯上存在缺陷，即從字面上看，二元行為無價值論以“法益的侵害或者威脅”以及“社會倫理規(guī)范”雙重的標(biāo)準(zhǔn)來限制違法性，按照二元論得出犯罪成立的范圍較一元論或者結(jié)果無價值論應(yīng)該更小，但事實(shí)并非如此；行為無價值論中“社會相當(dāng)性”等用語含糊，不易把握；軟弱的理論根據(jù)。應(yīng)當(dāng)肯定法益論的重要作用，貫徹結(jié)果無價值。張明楷教授更是極力主張結(jié)果無價值論，力圖確立法益侵害說在刑法理論中的核心地位。

筆者認(rèn)為，當(dāng)前中國刑法學(xué)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持、貫徹結(jié)果無價值論，理由如下：

首先，我國刑法規(guī)定的方式?jīng)Q定了在犯罪的判斷上，必須采用結(jié)果無價值。我國刑事立法中明確規(guī)定犯罪必須考慮結(jié)果。其主要體現(xiàn)在，總則中13條“但書”表明，在判斷成立犯罪的時候，除了考慮行為性質(zhì)之外，還必須考慮結(jié)果的要求，“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”；分則中，許多犯罪在成立要件上，除了實(shí)施特定的行為形態(tài)之外，均明確將“數(shù)額較大”、“后果嚴(yán)重”、“造成重大損失”、或者“情節(jié)嚴(yán)重”等數(shù)量要求作為成立要件；即便是只有行為規(guī)定而沒有數(shù)量要求的犯罪，雖然在表面上看起來只要具有形式就可認(rèn)定為犯罪，但在實(shí)際操作中還是有具體數(shù)量要求的，比如說刑法規(guī)定的非法搜查罪，“非法搜查他人身體、住宅，或者非法侵入他人住宅的，處三年以下有期徒刑或者拘役”，從表面上看只要有非法搜查他人身體、住宅的行為就夠了，但是根據(jù)最高人民檢察院《關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》，必須具有“毆打、侮辱，導(dǎo)致被搜查人或者近親屬自殺、自殘?jiān)斐芍貍?、死亡、或者精神失常的，造成?cái)物嚴(yán)重?fù)p壞的”等等數(shù)量要求才予以立案。因此我國刑法在犯罪的成立要件上，絕大多數(shù)采用了這種“行為+情節(jié)或者結(jié)果”的模式，對于沒有達(dá)到“情節(jié)或者結(jié)果”的情形，我國通常將其規(guī)定在《治安管理處罰法》等行政法規(guī)中，這樣，在我國，相同的行為樣態(tài)，是否觸犯刑法，往往取決于結(jié)果。

因此，我們可以得出這樣的結(jié)論：（1）我國的刑法規(guī)定更加偏向于裁判規(guī)范，而非行為規(guī)范，比如說，“情節(jié)嚴(yán)重”、“數(shù)額較大”等用語，一般民眾很難知道其具體內(nèi)容，更適用于法官群體；（2）在刑法規(guī)定中，判斷行為是否構(gòu)成犯罪更加偏重于結(jié)果，而不是行為樣態(tài)本身，如根據(jù)結(jié)果確定適用刑罰還是行政法規(guī)處罰；（3）客觀的法益侵害是判斷社會危害性大小的最重要標(biāo)準(zhǔn)，比如說刑法分則中大量出現(xiàn)的對行為結(jié)果的描述，以及有關(guān)加重法定刑情節(jié)的規(guī)定上都體現(xiàn)了客觀的法益侵害與威脅。這些都反映了，我國采取結(jié)果無價值而非行為無價值在刑法規(guī)定上的必然性。

其次，傳統(tǒng)法律文化決定了中國刑法急需選擇結(jié)果無價值論。眾所周知，漫長而悠久的封建社會使得儒家思想自兩漢以來一直居于正統(tǒng)地位，法律呈現(xiàn)出儒家化的傾向。中國古代的刑法，應(yīng)當(dāng)說是倫理化的刑法，在中國的傳統(tǒng)法律中，哪些行為被規(guī)定為犯罪，以及制定出來的刑律如何解釋，都是以“德”為根據(jù)的，或者說倫理是刑事立法與解釋的根據(jù)，從具體規(guī)定來看，倫理化的法律制度可謂比比皆是。儒家思想這種以人倫綱常為核心倫理秩序的傳統(tǒng)根深蒂固，至今對中國法制發(fā)展影響深刻，以致在刑法立法及其司法中經(jīng)常表現(xiàn)出強(qiáng)烈而濃厚的泛道德主義傾向。這種泛道德主義在刑法理論和實(shí)踐中的集中體現(xiàn)就是行為無價值論的大行其道。比如，根據(jù)我國刑法理論通說，著手問題上采取了形式的客觀說；偶然防衛(wèi)問題上認(rèn)為成立犯罪既遂；對于許多故意犯罪，在刑法沒有規(guī)定主觀的超過要素的情況下，動輒加上“以……為目的（或動機(jī)）”等主觀要素；又如，有學(xué)者過分強(qiáng)調(diào)自然人犯罪主體與單位犯罪主體的差異性，因自然人與單位的不同而導(dǎo)致構(gòu)成要件的不同，甚至得出單位集體犯罪不符合自然人犯罪構(gòu)成而無罪的結(jié)論。因此，為了扭轉(zhuǎn)泛道德主義傾向，嚴(yán)格區(qū)分刑法與倫理道德，我們就應(yīng)當(dāng)選擇結(jié)果無價值論，將違法性的實(shí)質(zhì)限定在法益侵害與威脅。

最后，中國正處于社會轉(zhuǎn)型期，加之轉(zhuǎn)型時期的全球化擴(kuò)張及其影響，各種

不同的價值觀念沖突與融合，舊的價值觀念不斷得以更新或退出，新的價值觀念不斷涌現(xiàn)，這在一定程度上決定了中國社會的倫理價值觀念更具有多元性、多變性、復(fù)雜性、多層次性和不確定性。在這樣的倫理道德環(huán)境之下，旨在把違法性的判斷與社會倫理鉤連在一起的行為無價值論或二元的行為無價值論導(dǎo)入中國刑法理論，顯然是不合適宜的。正如日本學(xué)者平野龍一所言，在現(xiàn)今社會，何之倫理為正當(dāng)，每屬相當(dāng)。對于不同價值觀之本身，社會應(yīng)予寬容。法僅系保障具有不同價值觀之人之共存以維護(hù)國家道義，社會倫理為刑法之任務(wù)，非僅對于刑法過分之要求，且難免以自己之價值觀，本法之名，強(qiáng)制他人。對于處于轉(zhuǎn)型期的中國而言，嚴(yán)格區(qū)別倫理道德與法律規(guī)范尤為重要。對此，二元的行為無價值論的倡導(dǎo)者似乎也有認(rèn)識，也承認(rèn)傳統(tǒng)的價值觀念崩潰，是非善惡的基礎(chǔ)發(fā)生動搖，但卻基于法規(guī)范意識的培養(yǎng)得出了提倡二元的行為無價值論的結(jié)論。以至于將刑法的判斷奠基于“崩潰的”、“動搖的”倫理規(guī)范基礎(chǔ)之上從而有損于法的安定性。因此，必須選擇以法益侵害與威脅為違法性本質(zhì)的結(jié)果無價值論。

三、結(jié)語

時代在發(fā)展，社會在進(jìn)步，刑法學(xué)理論也必須與時俱進(jìn)。雖然目前我國關(guān)于行為無價值論的各種各樣學(xué)說仍被有力地主張著，但是只要考慮到我國刑法規(guī)定的特點(diǎn)、重倫理道德的社會傳統(tǒng)，以及社會轉(zhuǎn)型期倫理價值觀混亂的現(xiàn)實(shí)，我們就不能盲目提倡二元的行為無價值論，而應(yīng)當(dāng)積極提倡結(jié)果無價值論。以結(jié)果無價值論出發(fā)，完全可以構(gòu)建合理的、適應(yīng)社會發(fā)展的系統(tǒng)理論。將結(jié)果無價值論貫徹到刑法的各個領(lǐng)域，比如，在共犯本質(zhì)上就應(yīng)當(dāng)提倡行為共同說，完善共犯理論的同時解決現(xiàn)實(shí)遇到的各種問題。

參考文獻(xiàn)：

[1]

黎宏.結(jié)果無價值論之展開.法學(xué)研究，2008，5：109：-128

[2]齊文遠(yuǎn).刑法學(xué)（第二版），北京大學(xué)出版社，2011：47

[3]（日）曾根威彥.刑法學(xué)基礎(chǔ)，黎宏譯，法律出版社，2005：87，93

[4]（日）大冢仁.刑法概說（總論），馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社，2003：302.

[5]王安異.刑法中的行為無價值與結(jié)果無價值研究，中國人民公安大學(xué)出版社，2005：51

[6]張明楷.行為無價值論與結(jié)果無價值論，北京大學(xué)出版社，2013：15-16.

[7]張明楷.刑法的基本立場，中國法制出版社，2002：170-171

[8]周光權(quán).行為無價值論之提倡.比較法研究，2003，5：27-38

[9]黎宏.行為無價值之批判.中國法學(xué)，2006，2：160-173

[10]張明楷.法益初論，中國政法大學(xué)出版社，2000：196-441

[11]瞿同祖.瞿同祖法學(xué)論著集，中國政法大學(xué)出版社，1998：361

[12]陳樸生.刑法專題研究，三民書局，1989：67