程戰(zhàn)威

【摘要】非法持有毒品罪設(shè)立以來引發(fā)了無數(shù)討論，通常認(rèn)為本罪僅為“堵漏”之罪或者“兜底”之罪，卻忽視了其具有實(shí)體法和程序法兩方面的意義。本罪主觀上是否屬于嚴(yán)格責(zé)任，客觀上行為應(yīng)具有哪些方面的特征眾說紛紜。在深入剖析立法背景及主旨的基礎(chǔ)上，深入了解本罪的深層次價值，探討主觀方面的認(rèn)定以及客觀行為的具體特征對于區(qū)分于運(yùn)輸毒品罪、深化本罪的認(rèn)識有積極意義，同時也有助于司法實(shí)踐的順利展開。

【關(guān)鍵詞】非法持有毒品罪；立法價值；主觀犯意；客觀行為

一、非法持有毒品罪的立法主旨剖析

非法持有毒品罪最早出現(xiàn)于1990年《關(guān)于禁毒的決定》，后于1997年作為刑法第348條收入刑法典。該罪名的設(shè)立也引起了許多專家學(xué)者的討論，主流觀點(diǎn)認(rèn)為其應(yīng)為“堵漏之罪”，也即在無法證明行為人所持有的毒品為進(jìn)一步犯罪所做的中間過程以及另有如走私、販賣、運(yùn)輸、制造、窩藏等犯罪目的情況下，就不能以上述罪名定罪。而非法持有毒品罪在此發(fā)揮其“堵漏”之用?！吨袊谭ㄐ抻喌谋尘芭c適用》中所作的說明也充分體現(xiàn)了“持有”犯罪在證據(jù)不足的情況下發(fā)揮“堵漏”作用的價值。

所有犯罪罪名的規(guī)定都需要一個動態(tài)的貫徹過程。立法明確的條文無疑是從實(shí)體上進(jìn)行規(guī)定，實(shí)體的規(guī)定必定引導(dǎo)著程序的方向，因此罪名立法的主旨從實(shí)體與程序兩方面進(jìn)行分析是可行的。從實(shí)體的角度來看，首先，本罪的設(shè)立確實(shí)發(fā)揮著防止放任行為人持有數(shù)量較大毒品而僅僅因?yàn)樽C據(jù)不充分而不能認(rèn)定為走私、販賣、運(yùn)輸毒品等罪名的行為。其次，此項(xiàng)立法隱含著另外一個目的，即針對吸毒者大量囤積毒品的行為。本罪設(shè)立無疑是對吸毒者囤積行為的限制，使其不能較大數(shù)量的囤積毒品否則構(gòu)成犯罪，進(jìn)而將吸毒者毒品數(shù)量以及可能造成的的危害性降低到最低限度。從程序角度來看，從某種意義上本罪降低了控方的舉證責(zé)任，即毒品犯罪有很強(qiáng)的隱秘性，取證、證明困難。比如在販賣毒品的情況下，若行為人并未實(shí)行販賣行為即被抓獲，要證明其主觀的販賣目的是幾乎不可能的。這種情況下，若因無法證明其主觀目的而認(rèn)定無罪顯然助長了犯罪。本罪設(shè)立的主旨之一便是防止這種情況發(fā)生，即只要行為人客觀持有數(shù)量較大的行為即便是無法證明進(jìn)一步實(shí)施犯罪的主觀目的也可以認(rèn)定為本罪，從這個意義上本罪降低了舉證的難度，減輕了舉證責(zé)任。但是尤其值得注意的是在不能認(rèn)定為走私、運(yùn)輸、販賣等罪名的情況下，持有較大數(shù)量的情況下即定為本罪無法逃出一種邏輯怪圈：預(yù)先設(shè)定為走私、販賣、運(yùn)輸、制造等毒品犯罪，在證據(jù)不足的情況下則定為非法持有毒品罪，也即進(jìn)行有罪推定，造成了有罪推定繼而由先定罪后看證據(jù)的錯誤。刑事司法過程應(yīng)當(dāng)是由證據(jù)到定罪的過程而不能相反，持有毒品的行為已經(jīng)上升為單獨(dú)的罪名，司法機(jī)關(guān)的證明要求就應(yīng)當(dāng)達(dá)到確實(shí)充分的程度，這個意義上證明責(zé)任并沒有降低，也不存在放縱罪犯的可能。正如有些學(xué)者認(rèn)為：“在一些多發(fā)性和危害性大的犯罪現(xiàn)象中，有些案件難以用傳統(tǒng)的罪名治罪，持有型罪名便成為最佳選擇。例如非法持有毒品罪的創(chuàng)立，在司法中可以減輕公訴機(jī)關(guān)的證明責(zé)任。罪名是證明的中心，持有是現(xiàn)存狀態(tài)，容易被證明，發(fā)現(xiàn)了事實(shí)就等于證明了事實(shí)。減輕證明責(zé)任，有助于增加刑法的威脅效用”。

二、非法持有毒品罪之行為

根據(jù)司法解釋“非法持有毒品罪，是指明知是鴉片、海洛因或者其他毒品，而非法持有且數(shù)量較大的行為”。這是非法持有毒品罪的官方定義，但是解釋存在疑問，也即持有一詞在定義與被定義中均出現(xiàn)，實(shí)則導(dǎo)致定義同義因而并未明確。解釋進(jìn)一步指出“非法”指違反違反國家法律和國家主管部門的規(guī)定。“持有”指占有、攜有、藏有或者其他方式持有毒品的行為。還明確了數(shù)量較大的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)。從定義中我們可以得出非法持有毒品罪的行為具有以下特征：

（一）非法性

在本罪的定義中冠之以“非法”，以區(qū)別于合法的持有麻醉藥品、精神藥品的行為。而走私、販賣毒品的行為未使用“非法”二字，是因?yàn)椴⒉淮嬖诤戏ǖ淖咚脚c販賣毒品的行為。這里的非法指違反“國家法律和國家主管部門的規(guī)定”，具體主要是指違反了《藥品管理法》和《麻醉藥品和精神藥品管理?xiàng)l例》，以及國務(wù)院部委的相關(guān)規(guī)定。而且應(yīng)當(dāng)特別注意在持有的整個過程中，只要有一個環(huán)節(jié)上違反上述規(guī)定均屬于“非法”持有。毒品除了用于醫(yī)療等合法用途外，對于社會發(fā)展是百害而無一利，因此處于保護(hù)法益的考慮，國家禁止非法擁有毒品。邊泌就認(rèn)為：“應(yīng)剝奪行為人施惡之能力，即通過禁止持有某些可能誘發(fā)犯罪的物品以阻止行為人進(jìn)一步實(shí)施犯罪。在一些案件中，（通過某種方式）以隔絕犯罪人與犯罪的工具和媒介接觸，那么犯罪能力可以被盡量的遏止?！?/p>

（二）持有方式的多樣性

這里的行為是指占有、攜有、藏有或者其他方式持有毒品的行為?！罢加小币乜梢苑譃檎加幸鈭D以及實(shí)際占有。我們可以將持有毒品定義為：對毒品事實(shí)上或者法律上的支配、控制的行為。

首先，持有毒品是對毒品事實(shí)上或者法律上的支配、控制行為。對于事實(shí)上的對毒品的支配與控制行為是實(shí)踐中最常見的，也是理論上沒有爭議的。而法律上的支配則是指行為人并不直接控制、支配毒品，但是行為人在法律上存在支配、控制的權(quán)利。例如，行為人將毒品委托給不知情的他人進(jìn)行保管，在形式上毒品轉(zhuǎn)移到受委托人控制之下，這種情況下受委托人由于缺乏“明知”而不存在定罪的可能，而行為人則通過沒有實(shí)際支配、控制來擺脫罪責(zé)逃避刑法的制裁。這顯然是放縱了行為人，為其指明了犯罪和逃避刑罰的方法。因此，在事實(shí)上的持有與法律意義上的持有分屬兩個人的情形，應(yīng)當(dāng)由毒品的法律意義的持有者承擔(dān)責(zé)任，也即由毒品的“所有者”承擔(dān)。若事實(shí)上的持有者明知是毒品也應(yīng)當(dāng)成立持有毒品罪的共犯，但是不能單獨(dú)成立非法持有毒品罪。其次持有行為還應(yīng)當(dāng)具有一定的時間長度并且應(yīng)當(dāng)具有一定的延續(xù)性。其道理一如非法拘禁罪。

（三）數(shù)量下限

本罪規(guī)定了構(gòu)成犯罪的下限，刑法以及司法解釋對“數(shù)量較大”做了較為明確的規(guī)定，不再贅述。

三、非法持有毒品罪之主觀

持有型犯罪包括本罪，引用嚴(yán)格責(zé)任具有可取之處。嚴(yán)格責(zé)任可以分為相對的嚴(yán)格責(zé)任和絕對的嚴(yán)格責(zé)任。相對的嚴(yán)格責(zé)任是指不要求控方證明被告人的主觀過錯，但是允許被告人從主觀方面舉證無過錯，尤其是“不明知”進(jìn)行辯護(hù)。絕對的嚴(yán)格責(zé)任，則是指要求控方證明被告人客觀方面為足，不允許被告人從主觀方面進(jìn)行任何辯護(hù)。從定義上可以看出，相對嚴(yán)格責(zé)任是在程序法上的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移，并沒有取消主觀方面的舉證，而是由控方轉(zhuǎn)到了被告方，而在實(shí)體法意義上保留了主觀要件作為構(gòu)成的部分。而絕對的嚴(yán)格責(zé)任則僅僅保留了客觀方面，在主觀方面沒有給被告以脫罪的余地，因此是從實(shí)體法構(gòu)成要件方面進(jìn)行的限制。從法條有“明知”的規(guī)定可以看出，本罪屬于相對的嚴(yán)格責(zé)任，允許被告人從主觀方面進(jìn)行抗辯，僅僅在程序法意義上舉證責(zé)任由控方轉(zhuǎn)移到辯方。被告人仍可通過證明自己“不明知”進(jìn)行辯護(hù)。

本罪應(yīng)為故意犯罪，不可能由過失構(gòu)成。過于自信的過失是指認(rèn)識到后果有可能產(chǎn)生因輕信可以避免的情形，在本罪的罪過中只要“明知”即足以認(rèn)定故意。疏忽大意的過失指應(yīng)當(dāng)預(yù)見而沒有遇見，應(yīng)當(dāng)預(yù)見則足以推定明知。本罪可以存在直接故意也可以存在間接故意，直接故意對犯罪結(jié)果的一種積極追求，而間接故意則是通過具體表現(xiàn)可以推知：如，行為人對物的性質(zhì)或者容器所裝在物品已經(jīng)有猜疑，但是仍然積極實(shí)施或者放任；按照普通人的認(rèn)識水平和判斷標(biāo)準(zhǔn)，行為人應(yīng)當(dāng)有所懷疑，但是行為人采取了放任的態(tài)度；行為人蔑視法律，唯利是圖進(jìn)而具有概括的故意等。非法持有毒品罪的理解可以是：非法持有毒品罪即是行為人明知是毒品而予以持有且數(shù)量達(dá)到法定最低限額的行為，并應(yīng)受到刑罰處罰。那么該罪主觀上的明知內(nèi)容應(yīng)該有：持有行為本身、持有的是毒品、持有行為是非法的等等要素。

本罪成立應(yīng)該排除其他相關(guān)目的，否則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為相關(guān)犯罪。1994年司法解釋規(guī)定，根據(jù)已查獲的證據(jù)，不能認(rèn)定非法只有較大數(shù)量毒品是為了進(jìn)行走私、販賣、運(yùn)輸或者窩藏毒品犯罪的才構(gòu)成本罪。從這條規(guī)定可以看出，特定的犯罪目的不是本罪的構(gòu)成要件，但是本罪必須排除了上述其他的犯罪目的，否則應(yīng)當(dāng)按照相應(yīng)的犯罪定罪處罰。

四、與運(yùn)輸毒品罪的關(guān)系

有論者認(rèn)為，運(yùn)輸毒品罪的“內(nèi)在依據(jù)并不在于毒品在運(yùn)輸中，重要和根本的是行為人為何運(yùn)輸，如系行為人自己吸用…”應(yīng)當(dāng)認(rèn)為非法持有罪中的持有應(yīng)為靜態(tài)的持有，凡是移動中的毒品均屬于運(yùn)輸毒品。理由有三：其一，運(yùn)輸毒品行為具有客觀確定的特征，刑法條文中對于運(yùn)輸毒品并未規(guī)定犯罪目的，因而構(gòu)成要件中并不含有如“自己吸食”等特定目的。因此用具有特定目的來限制運(yùn)輸毒品罪的范圍是沒有依據(jù)的，進(jìn)而移動中的毒品均構(gòu)成運(yùn)輸毒品罪。其二，運(yùn)輸毒品罪應(yīng)當(dāng)與同款其他罪名（走私、販賣、制造）保持一致性，不可將其單獨(dú)冠以目的，否則走私、制造、販賣都可以辯稱自己吸食而將罪行降低為非法持有毒品罪，未達(dá)到數(shù)量較大的則無罪。這顯然是不合理的。其三，運(yùn)輸中的毒品是動態(tài)的毒品，持有的毒品應(yīng)為靜態(tài)的毒品，而兩者均可納入“持有”的范疇，但是靜態(tài)與動態(tài)實(shí)則存在本質(zhì)區(qū)別。首先，相比靜態(tài)毒品動態(tài)的毒品的走向具有更大的不確定性，可能造成的危害更大；其次，我國刑法對于靜態(tài)的持有并未規(guī)定為犯罪但是做了不能達(dá)到數(shù)量較大的限制。再次，刑法明文規(guī)定運(yùn)輸為性質(zhì)更嚴(yán)重的犯罪。綜上可以得出結(jié)論，非法持有毒品罪的行為應(yīng)當(dāng)限制為靜態(tài)的持有，否則應(yīng)當(dāng)成立對應(yīng)構(gòu)成性質(zhì)更嚴(yán)重的“動態(tài)持有毒品”罪即運(yùn)輸毒品罪。

五、結(jié)語

非法持有毒品罪的設(shè)立具有實(shí)體和程序上的雙重意義，本罪在客觀行為及主觀方面具有自身的特別之處。刑法的精神體現(xiàn)在立法，在充分認(rèn)識立法主旨的基礎(chǔ)上，準(zhǔn)確認(rèn)定本罪客觀行為與主觀方面，進(jìn)而區(qū)分于與之客觀行為存在交叉關(guān)系的運(yùn)輸毒品罪，才能把握立法主旨和意圖充分發(fā)揮刑法在非法持有毒品罪的作用。

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