張向猛

摘要：“婚內(nèi)強(qiáng)奸”這一名詞自上海市青浦縣法院判決被害人的丈夫王某犯強(qiáng)奸罪之后，就在全國的理論界和實務(wù)界引起了熱議。其焦點就在于丈夫能否成為強(qiáng)奸罪的主體，丈夫的強(qiáng)迫性行為應(yīng)否入刑。筆者認(rèn)為，在合法的婚姻存續(xù)期間，夫妻之間的強(qiáng)迫性行為不能被綁架為強(qiáng)奸。夫妻之間的強(qiáng)迫性行為雖不合理，但不能將所這種強(qiáng)迫性行為納入到強(qiáng)奸罪之中，若是如此，必將影響家庭和社會的穩(wěn)定，此舉最終也不利于婦女的權(quán)益保護(hù)。因此，在現(xiàn)階段，我們不能將夫妻之間的這種強(qiáng)迫性行為定性為強(qiáng)奸罪，同時通過其他的方式盡量保護(hù)好婦女的合法權(quán)益。

關(guān)鍵詞：婚內(nèi)強(qiáng)奸；強(qiáng)迫性行為；婦女權(quán)益

一、刑法學(xué)界否定婚內(nèi)強(qiáng)奸入刑的理論觀點

筆者首先對于“婚內(nèi)強(qiáng)奸”這一提法本身就是持反對意見的，在我看來，對于夫妻之間的強(qiáng)迫性行為尚無法律明確規(guī)定的情況下，不能草率的稱其為“強(qiáng)奸”，防止司法人員對此成為一種慣性心理，先入為主的判斷其為“強(qiáng)奸罪”。其次，對于夫妻之間的強(qiáng)迫性行為是否能夠入刑，不能僅憑個案的判決，必須要有足夠的說服力，科學(xué)正確的理論才能更好的指導(dǎo)實踐，因此其在理論上就必須能夠自圓其說，然而在理論上并非是這樣的，多數(shù)觀點都否定了婚內(nèi)強(qiáng)奸的說法，主張夫妻之間是無奸可言的，其屬于夫妻私密，法律不應(yīng)過多干涉。

（一）婚內(nèi)無“奸”說

持這種觀點的學(xué)者是從詞義的角度反對婚內(nèi)的強(qiáng)迫性行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪。根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》對“奸”的解釋，其主要是指不正當(dāng)?shù)幕虿缓戏ǖ男孕袨?，比如我們通常說的“強(qiáng)奸”、“通奸”、“誘奸”、“雞奸”等。而夫妻之間的性行為一般是用“房事”、“圓房”、“性生活”和“做愛”等來表述夫妻之間的性關(guān)系，夫妻之間的性交既包括自愿的，也包括強(qiáng)迫的?！凹椤笔侵覆徽?dāng)?shù)男孕袨椋ㄗ栽傅暮蛷?qiáng)迫。“強(qiáng)奸”是指不正當(dāng)?shù)膹?qiáng)迫性行為。因而我們可以明確看出強(qiáng)奸這種不正當(dāng)?shù)男躁P(guān)系是完全不同于夫妻之間的正當(dāng)?shù)膹?qiáng)迫性行為，強(qiáng)奸是屬于不正當(dāng)?shù)膹?qiáng)迫的性行為。二者的對比顯示夫妻之間不和諧的性關(guān)系顯然是區(qū)別于“強(qiáng)奸”的。此外還有學(xué)者對此解持贊同意見，張賢鈺認(rèn)為我國《辭?！穼ⅰ凹椤弊纸忉尀槟信g的不正當(dāng)性關(guān)系，騙奸、誘奸、通奸、強(qiáng)奸都是如此。既然夫妻之間自愿發(fā)生性關(guān)系不能稱作通奸，為什么我們卻要將夫妻之間非自愿的性行為被認(rèn)定為強(qiáng)奸呢？[1]劉憲權(quán)教授也認(rèn)為“奸”的本質(zhì)是夫妻以外的男女發(fā)生性關(guān)系，如果認(rèn)為婚內(nèi)強(qiáng)奸也構(gòu)成強(qiáng)奸罪，那么這就違反了罪刑法定原則。[2]

（二）婚姻契約論

婚姻契約論，是指婚姻也被看成是一種民事上的契約關(guān)系，具有完全民事行為能力的人在雙方自愿的情況下登記結(jié)婚，實質(zhì)上就是一種以夫妻共同生活為內(nèi)容的契。在婚姻契約論之下引申出兩種觀點，一種是配偶權(quán)的否定說，另一種是丈夫豁免權(quán)的否定說。

1、基于配偶權(quán)的否定說

持配偶權(quán)否定說的學(xué)者，主張夫妻雙方因互相享有配偶權(quán)而反對婚內(nèi)的強(qiáng)迫性行為被認(rèn)定為強(qiáng)奸罪。[3]配偶權(quán)是基于配偶身份形成的權(quán)利，包括夫妻人身權(quán)和夫妻財產(chǎn)權(quán)，而在夫妻人身權(quán)一般是指夫妻的同居義務(wù)和忠實義務(wù)?；閮?nèi)的強(qiáng)迫性行為與夫妻的同居義務(wù)緊密相關(guān)，不管是婚內(nèi)的和諧性生活還是偶有的強(qiáng)迫性行為都沒有超出夫妻具有同居義務(wù)的范疇。

2、丈夫豁免權(quán)的否定說

持丈夫豁免權(quán)說的學(xué)者認(rèn)為，丈夫因具有這一特殊的身份而享有與妻子同居的權(quán)利，這種權(quán)利在法律上是自登記結(jié)婚時就具有的。丈夫享有這種同居的權(quán)利，也就意味著妻子對丈夫要求性交的一生承諾，除非雙方的夫妻關(guān)系已經(jīng)終止。從婚姻法的角度來看，合法的夫妻關(guān)系是受到法律保護(hù)的，夫妻雙方都享有與對方性生活的權(quán)利和義務(wù)。

二、從構(gòu)成要件的角度否定婚內(nèi)強(qiáng)奸

判斷某種行為是否構(gòu)成犯罪，除了其要達(dá)到一定程度的社會危害性，還必須滿足個罪的構(gòu)成要件。如果要將夫妻之間的強(qiáng)迫性行為認(rèn)定為強(qiáng)奸罪，那么這種行為就必須滿足強(qiáng)奸罪的所有構(gòu)成要件。那么這種行為是否符合強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件呢？筆者認(rèn)為婚內(nèi)的強(qiáng)迫性行為并非全部滿足強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件。

（一）在犯罪主體上

在犯罪主體上，根據(jù)對強(qiáng)奸罪的規(guī)定，我們從其字面上雖并不能看出強(qiáng)奸罪排除了丈夫成為此罪的主體，但實質(zhì)上我們是不能將丈夫劃入到強(qiáng)奸罪中犯罪主體之中。究其原因，丈夫就是因為其特殊身份，根據(jù)我國婚姻法的規(guī)定，丈夫和妻子基于合法的婚姻而產(chǎn)生一種特定的人身關(guān)系，在這人身關(guān)系中，夫妻之間的這種同居的權(quán)利以及進(jìn)行合法的性生活就是其主要內(nèi)容，男女雙方既然自愿結(jié)婚就意味著對同居和性生活給予了法律上的認(rèn)可，因此從法律上來講，在合法的婚姻關(guān)系中，丈夫?qū)ζ拮邮遣豢赡艽嬖凇皬?qiáng)奸”行為的。丈夫?qū)ζ拮訉嵤┬孕袨槟鞘欠少x予的權(quán)利，并且得到社會的廣泛認(rèn)可，并沒有挑戰(zhàn)人們普遍認(rèn)可的社會倫理關(guān)系，進(jìn)一步來講丈夫的這種行為并不具有違法性。從我國刑法典的規(guī)定來看，我國刑法堅持的是行為無價值論（比如對偶然防衛(wèi)的處罰），因而違法性的實質(zhì)是違反了社會倫理規(guī)范（偏離社會相當(dāng)性）的法益侵害或危險。[4]而丈夫以法律賦予的權(quán)利與妻子進(jìn)行性交卻被認(rèn)定為強(qiáng)奸罪，我想這是我們當(dāng)下的社會倫理規(guī)范所不能接受的，社會公眾對此認(rèn)定也是難以認(rèn)同的。因此，既然丈夫與妻子進(jìn)行性行為并不具有違法性，那么丈夫怎么就觸犯了強(qiáng)奸罪呢！

（二）在犯罪主觀方面

強(qiáng)奸罪的犯罪主觀方面是直接故意，在婚內(nèi)的強(qiáng)迫性行為中，筆者不否認(rèn)丈夫?qū)ζ拮訉嵤┬孕袨闀r不是故意，但在這里需要指出的是，丈夫?qū)ζ拮記]有實施強(qiáng)奸的故意，丈夫作為妻子的合法配偶，性生活是家庭生活、夫妻生活中的一部分，即使丈夫的方式有欠妥當(dāng)，但不能因方式的不當(dāng)就將丈夫的這種行為直接定性為強(qiáng)奸。此外，我們在討論是否構(gòu)成故意時，違法性的認(rèn)識是否能夠成為其判斷標(biāo)準(zhǔn)呢？在過去，我們一直堅持的是“不知法不赦”，即使行為人不知道自己的行為是違法的依然要對其進(jìn)行處罰，但行為人明顯不可能知道法律規(guī)定的情況下，應(yīng)當(dāng)減輕或免除其刑事責(zé)任。[5]丈夫不可能認(rèn)識到自己強(qiáng)行跟妻子發(fā)生性關(guān)系會觸犯強(qiáng)奸罪，不僅丈夫不可能認(rèn)識到，而且社會公眾也不會認(rèn)識到這種行為會是犯罪行為。因而，在主觀上，丈夫是不具備強(qiáng)奸罪所要求的直接故意這一要件的。

（三）在犯罪客體上

強(qiáng)奸罪是違背婦女的意志，采取暴力、脅迫或其他方式強(qiáng)行與婦女發(fā)生性交的行為，此罪侵犯的客體是婦女（包括幼女）的性的自己決定權(quán)，其基本內(nèi)容是婦女按照自己的意志決定性行為的權(quán)利。[6]然而婦女的這種性自主權(quán)利是否一直屬于自己絕對獨享呢“筆者認(rèn)為這種權(quán)利并不是絕對的，而是有一個發(fā)展的過程，其伴隨著婚姻的到來發(fā)生了改變。即妻子的性自由權(quán)利對于丈夫不具有絕對的排除權(quán)。其原因在于男女雙方基于自愿締結(jié)婚姻，成立合法的婚姻關(guān)系，配偶雙方都享有配偶權(quán)，也就是說無論是妻子還是丈夫子締結(jié)婚姻的那一刻開始就將自己的性自由權(quán)利的一部分讓渡給對方并且為自己負(fù)擔(dān)了與對方發(fā)生性關(guān)系的義務(wù)。即任何一方都有獲得與對方發(fā)生性關(guān)系的權(quán)利。所以既然有一方義務(wù)和另一方權(quán)利的存在，丈夫?qū)ζ拮影l(fā)生的性行為就不能說是侵犯了婦女的性自由權(quán)利。

綜合上述，我們發(fā)現(xiàn)婚內(nèi)的強(qiáng)迫性行為并不滿足強(qiáng)奸罪的全部構(gòu)成要件，因此，婚內(nèi)的這種強(qiáng)迫性行為不能按照強(qiáng)奸罪認(rèn)定。（作者單位：天津晟昊律師事務(wù)所）

參考文獻(xiàn)：

[1] 張賢鈺.評婚內(nèi)無奸.法學(xué)，2000，3.

[2] 劉憲權(quán).婚內(nèi)定強(qiáng)奸不妥.法學(xué)，2000，3.

[3] 邵世星.夫妻同居義務(wù)與忠實義務(wù)剖析.法學(xué)評論，2001，1.

[4] 齊文遠(yuǎn)主編.刑法學(xué).北京大學(xué)出版社，2011年第二版.

[5] 張明楷著.刑法學(xué).法律出版社，2010年第三版.

[6] 周光權(quán).行為無價值論之提倡.比較法研究，2003，5.