劉軍喜

美國反壟斷法的要義，是保護競爭而非保護競爭者。

一生之中，我們面臨著各種各樣的問題，而有的問題，往往并沒有實質性的解決之道。對于英國經濟學家馬歇爾來說，即使他在研究價格機制理論方面頗具才華，但面對有的難題，他亦如常人一般一籌莫展。

1890年，馬歇爾就發(fā)現，市場競爭中出現的優(yōu)勝劣汰會導致企業(yè)兼并，進而促使資源向效率更高的企業(yè)集中，從而帶來規(guī)模經濟。規(guī)模經濟能降低生產成本，提高市場占有率；但在客觀上又導致市場結構中的壟斷因素不斷加強，從而破壞競爭機制，使經濟喪失活力，最終扼殺自由競爭。這就是著名的“馬歇爾沖突”。

那么，究竟是該追求規(guī)模經濟而扼殺競爭活力，還是為了保持競爭活力而阻止規(guī)模經濟呢？馬歇爾也沒有找到答案。

反壟斷、維護公平競爭同適度發(fā)展規(guī)模經濟之間的矛盾，常常使壟斷的界定變得棘手。人人都希望兼得魚和熊掌，所以，在面對此類兩難選擇時，須格外謹慎，尤其是在大企業(yè)合并之時。

自不久前滴滴專車與優(yōu)步中國合并的消息突如其來時，關于兩者壟斷的質疑之聲就從未停歇。單從數據來看，滴滴收購優(yōu)步中國后，市占率高達90%以上。雖然規(guī)模大并不一定代表壟斷，但如此大的市占率，被質疑壟斷也在所難免。

除了規(guī)模、并購金額之外，壟斷還有哪些判斷標準？對于巨無霸企業(yè)所追求的規(guī)模效益，我們是該支持還是反對？雖然國情不同，但我們不妨把目光移回到上世紀末的美國，看看那時發(fā)生的兩件反壟斷大案，或許能更清楚地明白反壟斷背后的一些事情。

一波三折世紀大并購

如果說滴滴專車并購優(yōu)步中國所引發(fā)的爭論只是集中在國內的話，那么，上個世紀末，世界最大航空制造公司波音并購世界第三大航空制造公司麥道，則引發(fā)了全世界對其壟斷的質疑。

1996年12月15日，波音宣布，每一份麥道股份折合為0.65份波音股份，以總價值133億美元并購麥道。

波音的市場主要集中在民用客機方面，而麥道則是軍用飛機方面的龍頭老大，有著76年的飛機制造歷史，在設計和制造戰(zhàn)斗機方面頗有建樹，70%的收入來自于政府的軍事訂單。

麥道一開始是拒絕并購的。然而，現實的無奈是，麥道競爭實力在不斷下降。在其賴以生存的軍用飛機領域，1994年，美國馬丁·瑪瑞塔與洛克希德合并，組成洛克希德·馬丁，要分一杯羹。兩年后，洛克希德·馬丁一鼓作氣又以91億美元吞并勞若，“三合一”的年銷售額達300億美元，是麥道的兩倍。

最致命的一擊，來自“聯(lián)合殲擊機”項目的敗北。當時，作為美國空軍、海軍、海軍陸戰(zhàn)隊以及英國海軍的主要裝備，新一代戰(zhàn)機“聯(lián)合殲擊機”將有3000架的需求量，是個大項目。

對于拿下項目，麥道可謂志在必得。為了提高競標的勝算，麥道甚至拉上了英國最大的軍工制造企業(yè)BAE。英國企業(yè)的加入，勢必增加了英國皇家海軍訂貨的可能性。1996年11月初，麥道總裁還躊躇滿志地稱“必勝”。

出人意料的是，五角大樓決定把這筆大訂單交由波音或洛克希德·馬丁，而波音在過去50年里甚至沒有設計出過一架成功的戰(zhàn)斗機。

麥道徹底敗下陣來，接受波音的并購。合并后的波音公司總資產達500億美元，成為世界上最大的民用及軍用飛機制造商。

美國法律明確規(guī)定：兩家合并公司市場份額的平方之和，如果超過1800，公平交易部或者聯(lián)邦貿易委員會就有權立案調查。彼時，波音和麥道的市場份額分別是60%和15%，平方之和高達3825。

當時的美國公眾對此持悲觀態(tài)度，他們普遍認為這次并購要通過反壟斷審查比登天還難。

然而，被遞交的反壟斷豁免文件，美國政府只用了三個小時就無條件審批通過，而通過的理由正是基于反壟斷法保護的是競爭而非競爭者的基本原則。

他們認為，民用飛機制造業(yè)是全球性行業(yè)，即便美國只有波音公司一家民用飛機制造商，也會存在來自歐洲空中客車強有力的競爭。而且，波音與麥道的合并有利于維護美國的航空工業(yè)大國地位。

并購后的新波音，占據了近100%的美國客機市場，以及全世界2/3的客機市場。這直接將世界航空制造業(yè)波音、麥道和空中客車三足鼎立的局面，演變成波音和空中客車的針鋒相對。

毫無疑問，空中客車面臨著史無前例的嚴重威脅。這家世界排名第二的航空制造公司，在1970年由德國、法國、西班牙與英國共同創(chuàng)立。當時，以波音為首的美國公司，占據了世界市場90%的份額，空中客車創(chuàng)立的初衷就是為了同波音和麥道那樣的美國公司競爭。

所以，歐洲委員會一得知波音和麥道兩家公司要合并的消息，就表達了反對的強硬立場。

1997年1月，歐洲委員會開始對波音并購麥道案進行調查；5月，正式發(fā)表不同意這起并購的照會；7月16日，來自歐盟15個國家的專家強烈要求歐洲委員會對這項并購予以否決。

美國和歐洲各主要國家的政府首腦，也紛紛卷入這場沖突之中。一時間，美國與歐洲出口企業(yè)之間，因并購所醞釀的貿易大戰(zhàn)一觸即發(fā)。

最后，波音公司在7月22日不得不做出讓步：承諾在專利技術方面做出讓步；承諾不會不當干預供應商與其他民用飛機制造商之間的關系；承諾麥道公司被并購之后的民用飛機質量達到與波音公司相同的水平；承諾在10年內將原麥道公司民用飛機制造部分作為一個獨立的法律實體，向歐洲委員會公布年度財務報告……

歐洲方面隨后也做出讓步，同意波音并購麥道。

1997年8月4日，新的波音公司正式開始運行。至此，轟動一時的波音并購麥道案塵埃落定。

“諜影重重”微軟案

就在波音并購麥道的頭一年，互聯(lián)網領域發(fā)生了顛覆性的革命，計算機不再是技術人員和學術研究人員的“專利”，這一偉大的發(fā)明開始進入千家萬戶，而這一切都得益于硅谷的一家初創(chuàng)公司——網景公司（Netscape）。

網景公司的偉大，在于其所發(fā)明的網景瀏覽器（Navigator），這一產品堪稱劃時代的發(fā)明。

在這之前，只有極少數的人能夠使用文字和復雜的指令連接網絡，但網景瀏覽器打破了這個技術門檻，降低了上網的難度，使大眾上網變成了可能。

1995年的夏季和秋季，對于這家初創(chuàng)公司來說是最好的時光，公司員工數量增至500人，5倍于年初的數量。當年第四季度，公司收入超過4000萬美元，較上一季度增長100%。

成立不到16個月，這家公司便在納斯達克上市。1995年8月9日IPO首日，網景股票以14美元的價格開盤，隨后一度沖高至75美元。當時的《華爾街日報》贊嘆道：達到27億美元的市值，通用公司花了43年，而網景花了“大約1分鐘”。

風頭正勁的網景，立刻成了IT業(yè)巨頭微軟的“眼中釘”，比爾·蓋茨很快意識到瀏覽器領域的巨大市場，便使出了“殺手锏”：召集上千名程序員，在一周之內開發(fā)出第一代IE瀏覽器，并配備在Windows系統(tǒng)中推出，免費提供給消費者。

這一打擊是巨大和慘痛的，它最終斷送了網景的命運。僅僅兩年時間，網景瀏覽器的市場份額便從1996年年初的80%跌至1998年的38%。最終網景無力招架微軟的強力攻勢，敗下陣來，被美國在線收購。

在這次“瀏覽器大戰(zhàn)”中，微軟雖然取得了勝利，但其“捆綁銷售”的做法卻引起了美國司法部的注意。

1997年10月20日，哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦法院指控微軟利用在操作系統(tǒng)領域的壟斷地位，不正當地要求個人電腦制造商安裝IE瀏覽器，剝奪了用戶的選擇權。

其實，微軟發(fā)展速度之快，早在1991年就引起了美國聯(lián)邦貿易委員會的注意，鑒于微軟有違反美國反壟斷法的嫌疑，美國司法部當時便與微軟達成了一項約束性協(xié)議，規(guī)定微軟在向個人電腦制造商發(fā)放“Windows95”使用許可證時不能附加其他條件。但該裁決并沒有阻止微軟開發(fā)集成產品。

那么，IE瀏覽器到底是Windows操作系統(tǒng)的集成產品，還是屬于“捆綁銷售”？

畢竟當時的Windows操作系統(tǒng)占據了90%以上的市場，如果IE借助操作系統(tǒng)強行“捆綁銷售”， 則微軟違反了當年的協(xié)議。但微軟方面一口咬定IE只是操作系統(tǒng)的一種升級，不是捆綁。

最后，哥倫比亞特區(qū)巡回法院裁定，由于司法部拿不出任何證據來反駁，并且“法院不是軟件設計師，不應卷入高科技產品的設計”，微軟贏得了這場官司。

然而，輸了官司的美國司法部并不甘心，轉而以“違反反壟斷法”的罪名重新起訴微軟。

1998年5月18日，美國司法部和20個州政府分別向哥倫比亞地方法院遞交訴狀，指控微軟公司違反反壟斷法。

哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院經過多輪聽證、辯論和審理，公布了長達207頁的事實認定書，指出“微軟利用自己巨大的市場權力和巨額利潤，去傷害所有堅持追求能強化競爭的創(chuàng)造性的公司”。

聯(lián)邦法官托馬斯·杰克遜認為，微軟的IE瀏覽器與網景瀏覽器相差無幾，微軟為了打敗對手，利用自己在操作系統(tǒng)領域的壟斷地位，將IE與Windows操作系統(tǒng)捆綁銷售，業(yè)已構成壟斷。

面對壟斷行為，美國聯(lián)邦法院的傳統(tǒng)做法是先進行調解協(xié)商。然而，由于雙方分歧太大，調解無疾而終。最終，聯(lián)邦地區(qū)法院裁定微軟從事了“排他性的、反競爭的和掠奪性的行為以保持它的壟斷權利”，企圖壟斷網絡瀏覽器市場，違反了《謝爾曼反托拉斯法》。

2000年6月7日，聯(lián)邦地區(qū)法院的判決書命令微軟一分為二，一個負責生產和銷售Windows操作系統(tǒng)，另一個則生產和銷售應用軟件等其他產品。

就在大家為微軟被肢解的命運擔憂之時，事情峰回路轉。一年之后，美國司法部表示，不再要求微軟一分為二，并達成了一項臨時性協(xié)議，宣布雙方達成庭外和解，結束了這起耗時多年的壟斷案。

保護競爭而非競爭者

美國政府為什么一開始非要痛下殺手，肢解微軟不可呢？

正如美國當時的司法部長珍妮特·雷諾所說，對微軟采取反壟斷的措施，是為了創(chuàng)造公平的競爭環(huán)境。她說：“美國成為世界的工業(yè)巨人，靠的不是那些強盜王，而是競爭，是鼓勵新的開發(fā)，鼓勵年輕的企業(yè)家打入市場?！?/p>

這也是美國反壟斷法的要義所在。

特別是高科技行業(yè)，貴在創(chuàng)新，而創(chuàng)新不但需要創(chuàng)業(yè)者有豐富的知識和較強的能力、旺盛的精力、敢于承擔風險的勇氣，更需要寬松的外部環(huán)境，比如完善的法律、公平的自由競爭氛圍等。

提供自由的競爭環(huán)境，正是政府的職責所在。由于害怕微軟的壟斷地位扼殺創(chuàng)新意識，窒息創(chuàng)新氛圍，美國政府才權衡再三對其痛下殺手。

但市場不是一成不變的，美國的反壟斷思想也隨著產業(yè)的發(fā)展在不斷調整，從過去的維護價格競爭轉向新經濟時代的促進創(chuàng)新。

在美國反壟斷法制定之初，壟斷與否是根據企業(yè)的規(guī)模和產品所占市場份額來判斷。當年洛克菲勒一手經營的美孚石油被分割，就是因為其幾乎控制了美國石油相關的全部市場。

但在網絡經濟時代，很多人認為，企業(yè)的競爭優(yōu)勢不再是實體意義上的資本，而是技術和知識。市場地位的取得，也不再是簡單地對價格和產量的控制，而是對技術標準和技術范式的控制。誰控制了標準，誰就控制了市場。也就是說，在動態(tài)的競爭環(huán)境中，壟斷企業(yè)不可能長期壟斷市場。套用克魯格曼的話來說，“高科技的競爭本來是、也必然是一場接一場的勝者通吃的游戲。通吃只是暫時的壟斷，一旦別的好東西降臨，它就會消失”。

以我們現在所處的移動互聯(lián)網時代，看看微軟的現狀，再回頭來想想當時的人們一些觀點，確實不無道理。

再說，微軟當年的成功也是靠技術一步一步自己打拼的，并沒有做違法的勾當。如果政府執(zhí)意要分解微軟，將會是一個很壞的先例，會讓企業(yè)對反壟斷法產生困惑，自信心受到打擊；會讓企業(yè)在達到一定規(guī)模之后，懈怠產品和技術的創(chuàng)新。

謹慎的反壟斷

美國司法部維持了聯(lián)邦地區(qū)法院有關微軟壟斷的認定，卻最終沒有拆分它，一方面是遵循美國反壟斷法“保護競爭機制而不是保護競爭對手”的原則；另一方面，是為了保護美國在知識經濟領域的領先地位。

事實上，美國以反壟斷法干預經濟的手段，不僅是為了維護國內市場經濟秩序和活力，更是為了提高本國在全球經濟中的競爭力，把對反壟斷的考慮納入到全球競爭中。

二十世紀末的互聯(lián)網泡沫，導致美國當時大批科技公司倒閉，如果此時對微軟實行拆分，必然會將美國IT行業(yè)的這只領頭羊逼入絕境，甚至會帶來美國整個信息產業(yè)的衰退。

所以，權衡之后，合適的處理手段便是對微軟的壟斷行為進行適當限制，這是符合美國經濟發(fā)展戰(zhàn)略和國家利益的。從這個方面來看，對微軟的窮追猛打，與對波音并購麥道的默許，其實并不矛盾。

二十世紀90年代以來，經濟全球化進程明顯加快，各國對市場份額的爭奪也日趨激烈，紛紛通過內部擴張、橫向并購和強強聯(lián)合的形式，迅速擴大企業(yè)規(guī)模，甚至由政府直接干預支持本國企業(yè)搶占海外市場，掀起了第五次跨國并購浪潮。

波音與麥道的并購，便誕生在這樣的時代大背景下?？罩锌蛙嚱涍^25年的努力，到1995年，市場份額從零增長到30%，甚至在1994年，空中客車的訂貨首次超過波音46%的份額，占到48%。當時空中客車的雄心壯志是，在2000年時達到50%份額的世界市場。

面對空客的挑戰(zhàn)，美國政府無法坐視不管。要在世界市場的爭奪戰(zhàn)中取得主動地位，波音只有也必須并購麥道。這已不是自由競爭的問題，并購背后的政府意愿一目了然。

大企業(yè)之間的并購，經常關系到一國產業(yè)的生死存亡，影響國家的經濟發(fā)展。反壟斷的討論不能再僅僅局限于一個地區(qū)或一國市場的范疇之內，而是要放到國際市場上去考量和評定。這也決定了政府在實施以保護競爭為主要目的的反壟斷行為時，必須慎之又慎。