期刊專有出版權(quán)論略

【摘要】專有出版權(quán)對(duì)出版者利益的保護(hù)具有重要意義。雖然我國(guó)現(xiàn)行版權(quán)制度沒有明確期刊出版者享有專有出版權(quán)的法律地位，但是期刊出版者可以通過與權(quán)利人約定享有并行使專有出版權(quán)。期刊出版者在取得專有出版權(quán)后應(yīng)在期刊的顯著位置發(fā)布聲明或者加注版權(quán)標(biāo)注，以宣示權(quán)利。對(duì)于侵犯專有出版權(quán)的行為，期刊出版者應(yīng)積極通過法律途徑追究侵權(quán)者的責(zé)任。

【關(guān)鍵詞】期刊；專有出版權(quán)；版權(quán)

【作者單位】葛聲波，成都師范學(xué)院政治學(xué)院。

專有出版權(quán)是版權(quán)的延伸，由于許多版權(quán)的權(quán)利人通常不具備出版主體資格，所以往往將專有出版權(quán)授予具備出版資質(zhì)的出版者行使，以達(dá)到出版作品的目的。版權(quán)是期刊經(jīng)營(yíng)的戰(zhàn)略資源，專有出版權(quán)因?yàn)榫哂信潘?、?dú)占性和專斷性等特征，成為期刊出版者參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的利器。我國(guó)現(xiàn)行《著作權(quán)法》及其配套法規(guī)未有對(duì)出版者權(quán)、專有出版權(quán)等概念的內(nèi)涵與外延的明確界定，加之對(duì)圖書出版者與期刊出版者就專有出版權(quán)的問題做了區(qū)別規(guī)定，使得長(zhǎng)期以來學(xué)術(shù)界圍繞“期刊出版者是否享有專有出版權(quán)”“期刊出版者享有的專有出版權(quán)是法定還是約定”“期刊專有使用權(quán)和專有出版權(quán)的關(guān)系怎樣”等問題爭(zhēng)論不休，不僅對(duì)期刊出版者的版權(quán)管理實(shí)踐造成嚴(yán)重的負(fù)面影響，而且成為期刊出版者利益被忽視與容易受到侵犯的重要原因。

一、期刊出版者享有專有出版權(quán)的主體資格

1985年，文化部在《圖書、期刊版權(quán)保護(hù)試行條例》（以下簡(jiǎn)稱《試行條例》）第13條第4款規(guī)定，出版者對(duì)此前已經(jīng)出版或者已經(jīng)接受的作品享有五年的專有出版權(quán)。雖然該條款未明確“出版者”是圖書出版者還是期刊出版者，但是由于《試行條例》的《實(shí)施細(xì)則》第8條第4款專門規(guī)定“期刊對(duì)在本刊上首次出版的作品享有一年的專有出版權(quán)”，所以應(yīng)指圖書出版者。無(wú)論是圖書出版者還是期刊出版者，在《試行條例》及其《實(shí)施細(xì)則》的框架內(nèi)享有的專有出版權(quán)都是法定的，盡管專有出版權(quán)的含義并不清晰。然而，這項(xiàng)規(guī)定隨著1990年《著作權(quán)法》的實(shí)施有了較大變化。

1990年，《著作權(quán)法》第30條第1款規(guī)定：“圖書出版者對(duì)著作權(quán)人交付出版的作品，在合同約定期間內(nèi)享有專有出版權(quán)。”有學(xué)者據(jù)此認(rèn)為，專有出版權(quán)是法定授權(quán)，只要權(quán)利人與圖書出版者達(dá)成出版事宜并簽訂合同，圖書出版者就當(dāng)然地取得專有出版權(quán)。或者說，權(quán)利人將專有出版權(quán)授予圖書出版者是沒有選擇余地的，圖書出版者取得專有出版權(quán)是基于法律規(guī)定，而不是基于和權(quán)利人之間的合同約定[1] 。但是，《著作權(quán)法》并未如《實(shí)施細(xì)則》那樣賦予期刊出版者專有出版權(quán)。于是，學(xué)術(shù)界就出現(xiàn)了“專有出版權(quán)只是圖書出版者享有，而報(bào)社、期刊社雖然同樣為出版者，卻不享有專有出版權(quán)”的觀點(diǎn)[2] 。支持依據(jù)包括：期刊出版周期短，傳播時(shí)效性強(qiáng)，盜版的可能性不大，賦予期刊出版者享有專有出版權(quán)沒有必要。其二，按照“報(bào)刊轉(zhuǎn)載法定許可”的規(guī)定，既然期刊登載的作品在未附帶禁用聲明的前提下，能夠被轉(zhuǎn)載、摘編，那么就否定了期刊出版者享有專有出版權(quán)的可能性。

雖然圖書出版與期刊出版的特點(diǎn)和受到侵權(quán)威脅的程度不同，但與權(quán)利人的關(guān)系都是平等主體之間的法律關(guān)系，而且都面臨市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。在專有出版權(quán)的問題上對(duì)圖書出版者給予特殊照顧，而將期刊出版者拋棄于一邊，有失公允。有學(xué)者認(rèn)為，期刊出版者不是沒有專有出版權(quán)，現(xiàn)行《著作權(quán)法》第33條第2款規(guī)定的從作者投稿之日起到收到期刊出版者采用通知的“30日”就是期刊出版者享有的專有出版權(quán)期限。這種觀點(diǎn)無(wú)法律根據(jù)，而且即便“30日”可以作為期刊專有出版權(quán)的期限，對(duì)期刊出版者利益的保護(hù)也無(wú)意義。其一，從作者收到期刊出版者通知到期刊出版還有一段時(shí)間（這段時(shí)間可能很長(zhǎng)），待期刊出版時(shí)該期限已過。其二，“30日”的專有出版權(quán)期限太短，期刊出版者據(jù)此行使和主張權(quán)利只能是“畫餅充饑”。其三，“30日”的專有出版權(quán)還會(huì)隨著期刊出版后的法定許可轉(zhuǎn)載、摘編而失效。

好在《著作權(quán)法》在肯定圖書出版者享有專有出版權(quán)的同時(shí)，沒有對(duì)期刊出版者“可以”享有專有出版權(quán)予以明確否定，這既為后續(xù)立法預(yù)留了空間，也給期刊出版者通過相應(yīng)方式獲得專有出版權(quán)暗藏了有利條件。反過來推論，期刊出版者可以成為專有出版權(quán)的享有與行使主體?！丁粗鳈?quán)法〉第三次修改（送審稿）》賦予了圖書出版者與期刊出版者同等的法律地位，一方面第55條規(guī)定圖書出版者“可以”享有專有出版權(quán)，另一方面在第48條第2款規(guī)定“報(bào)刊社對(duì)其刊登的作品根據(jù)作者的授權(quán)享有專有出版權(quán)”。這項(xiàng)規(guī)定是對(duì)不同學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的正面回應(yīng)，是現(xiàn)行《著作權(quán)法》早就隱藏的“期刊出版者可以享有專有出版權(quán)”規(guī)制措施的顯性化，起到了正本清源的作用。

二、期刊出版者獲取專有出版權(quán)的途徑

版權(quán)法上的權(quán)利因一定的行為而產(chǎn)生，就權(quán)利的原始取得而言，版權(quán)因作品的創(chuàng)作而取得，與版權(quán)相關(guān)的權(quán)益因傳播作品而產(chǎn)生[2] 。作者是專有出版權(quán)的原始主體無(wú)疑，但只有將這種權(quán)利轉(zhuǎn)交給出版者行使才能實(shí)現(xiàn)其發(fā)表作品的目的，于是人們就會(huì)很自然地認(rèn)為，期刊專有出版權(quán)是基于出版活動(dòng)的權(quán)利。特別是我國(guó)《著作權(quán)法》將專有出版權(quán)置于“出版、表演、錄音錄像、播放”的范疇，似乎使這種觀點(diǎn)有了佐證。但是，期刊出版者對(duì)專有出版權(quán)的享有并不是因?yàn)槠溟_展了出版活動(dòng)。1991年《著作權(quán)法實(shí)施條例》第41條規(guī)定，由權(quán)利人承擔(dān)出版經(jīng)費(fèi)的圖書，圖書出版者不享有專有出版權(quán)。出版活動(dòng)和出版經(jīng)費(fèi)是否由權(quán)利人承擔(dān)無(wú)關(guān)，所以出版活動(dòng)不是出版者享有專有出版權(quán)的理由。這種推論適用于期刊出版者，因?yàn)榫统霭鏄I(yè)務(wù)本身而言，期刊出版與圖書出版無(wú)實(shí)質(zhì)性不同。

按照1985年文化部《實(shí)施細(xì)則》第8條第4款的規(guī)定，只要是在本期刊“首次”刊登的作品，期刊出版者就享有一年的專有出版權(quán)，這種權(quán)利不因權(quán)利人的授權(quán)而享有，也不因權(quán)利人的否定而滅失。為了保護(hù)期刊出版者享有的這種法定權(quán)利，《實(shí)施細(xì)則》第8條第4款還將“禁止權(quán)”賦予了期刊出版者，而不是作者，規(guī)定未經(jīng)期刊出版者（而非作者）同意，其他單位和個(gè)人不得摘編、選編、改編作品。然而，期刊出版者享有的法定的專有出版權(quán)在《著作權(quán)法》實(shí)施后就蕩然無(wú)存了。

有學(xué)者認(rèn)為，雖然現(xiàn)行《著作權(quán)法》沒有明確規(guī)定期刊出版者可以享有專有出版權(quán)，但是《著作權(quán)法實(shí)施條例》第23條規(guī)定實(shí)際上已經(jīng)給出了肯定的答案。因?yàn)椋摋l款規(guī)定，期刊出版者無(wú)須與權(quán)利人簽訂書面合同就可以獲得專有使用權(quán)，而“專有使用權(quán)”的范圍大于“專有出版權(quán)”，“專有出版權(quán)”只是“專有使用權(quán)”的一種。這種觀點(diǎn)的缺陷在于作者向期刊投稿，只是希望就其作品的出版與期刊出版者達(dá)成合意，這種合意通常認(rèn)為只是作者將其發(fā)行權(quán)、復(fù)制權(quán)、匯編權(quán)授予了期刊出版者，不涉及其他權(quán)利，也不表明期刊出版者獲得了對(duì)這些權(quán)利的專有行使權(quán)。在作者未明示的前提下，不能認(rèn)為作者在投稿的同時(shí)就將專有出版權(quán)自然授予了期刊出版者。

經(jīng)?？吹狡诳霭嬲咭月暶?、稿約等形式聲稱自己對(duì)專有出版權(quán)的享有。比如，有的期刊在稿約中規(guī)定：凡在本刊發(fā)表的作品，本刊享有2年的專有出版權(quán)。還有的期刊社聲明指出，文章自發(fā)表之日起，專有出版權(quán)歸期刊社所有。對(duì)此做法，有學(xué)者認(rèn)為，聲明、稿約并非期刊出版者想直接獲得專有出版權(quán)，而是一份標(biāo)準(zhǔn)合同，期刊出版者通過這一合同向不特定的第三人──作者要約。當(dāng)作者承諾──在看到聲明后將作品寄給期刊出版者，這一標(biāo)準(zhǔn)合同才成立，期刊出版者即通過這一出版合同取得了一定期間內(nèi)該作品的專有出版權(quán)，這是符合法律規(guī)范的[3] 。還有學(xué)者對(duì)期刊出版者以聲明、稿約獲取專有出版權(quán)的做法大加贊賞，認(rèn)為是期刊出版者獲得專有出版權(quán)的簡(jiǎn)便方法，可操作性較強(qiáng)，值得推廣。

早在1991年《著作權(quán)法》實(shí)施之初，國(guó)家版權(quán)局就在《關(guān)于報(bào)刊社聲明對(duì)所發(fā)表的作品享有專有出版權(quán)的意見》中明確表示：“報(bào)刊社發(fā)表作品，僅獲得非專有出版權(quán)，只有著作權(quán)人有權(quán)聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編和授權(quán)刊登此類聲明?！盵4] 這是因?yàn)椋霭婧贤瑢儆陔p務(wù)合同，聲明、稿約只是要約邀請(qǐng)，而非要約，作者向期刊投稿并不是對(duì)聲明、稿約內(nèi)容的承諾，更不能認(rèn)為是作者在知悉了聲明、稿約的具體內(nèi)容后做出的意思表示。期刊出版者希冀通過聲明、稿約來獲得專有出版權(quán)，并對(duì)作者和作品使用者產(chǎn)生約束力是無(wú)效的。有的期刊出版者在聲明、稿約中稱“已經(jīng)獲得了權(quán)利人的授權(quán)”，但是如果沒有加注規(guī)范化標(biāo)記，僅靠聲明、稿約，作者與其他作品使用者是難以判斷授權(quán)是否有效的。期刊出版者通過聲明、稿約主張專有出版權(quán)只對(duì)自己享有全部版權(quán)的法人作品，或者享有除署名權(quán)之外的所有版權(quán)的特殊職務(wù)作品具有法律效力。

進(jìn)一步分析，我國(guó)現(xiàn)行法律制度下圖書出版者享有的專有出版權(quán)也并非有的學(xué)者認(rèn)為的屬于法定授權(quán)。1990年《著作權(quán)法》第30條關(guān)于圖書出版者專有出版權(quán)的規(guī)定用了“合同約定期間”與“合同約定期滿”的表述。2001年《著作權(quán)法》第30條與現(xiàn)行《著作權(quán)法》第31條都規(guī)定，圖書出版者“按照合同約定”享有的專有出版權(quán)受法律保護(hù)?？梢?，專有出版權(quán)的享有不僅與合同有關(guān)，而且是一種合同授權(quán)，不是法定授權(quán)?！丁粗鳈?quán)法〉第三次修改（送審稿）》第48條第2款規(guī)定，報(bào)刊社對(duì)其刊登的作品“根據(jù)作者的授權(quán)”享有專有出版權(quán)，第54條第4款又規(guī)定“報(bào)刊社與著作權(quán)人簽訂專有出版合同……”，這明確指出了對(duì)大多數(shù)期刊出版者來說獲得專有出版權(quán)的唯一途徑是“與作者約定”。如果期刊出版者和作者沒有約定專有出版權(quán)的授予與行使問題，期刊出版者獲得的只是非專有出版權(quán)，而非專有出版權(quán)。

那么如何理解現(xiàn)行《著作權(quán)法實(shí)施條例》第23條關(guān)于報(bào)刊出版者取得專有使用權(quán)無(wú)須書面合同授權(quán)的規(guī)定呢？這種規(guī)定是考慮到報(bào)刊出版作品數(shù)量較大、來稿周期不規(guī)則和出版周期短，通過合同約定專有出版權(quán)具有操作困難而做出的，表明法律不鼓勵(lì)報(bào)刊出版者取得專有出版權(quán)[5] 。但是，這項(xiàng)規(guī)定的確造成了人們對(duì)期刊出版者取得專有出版權(quán)不需要合同授權(quán)的誤解。如果立法不明確規(guī)定期刊出版者必須通過合同約定享有專有出版權(quán)，那么就剝奪了權(quán)利人的專有出版權(quán)，期刊出版者享有的權(quán)利也處于不確定狀態(tài)。作者向期刊投稿可以不簽訂合同，但不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定專有出版權(quán)一并授予了期刊出版者。

三、期刊出版者對(duì)專有出版權(quán)的行使與保護(hù)

專有出版權(quán)作為一項(xiàng)與版權(quán)有關(guān)的權(quán)利，包含了“專用權(quán)”和“禁止權(quán)”兩層內(nèi)涵，“專用權(quán)”是對(duì)于獲得授權(quán)的出版者而言的，“禁用權(quán)”則是對(duì)于其他出版者或者作品利用者來講的，“禁用權(quán)”的邊界會(huì)略大于“專用權(quán)”的邊界[6] 。期刊出版者擁有專有出版權(quán)意義重大：其一，期刊出版者享有專有出版權(quán)之后，這項(xiàng)權(quán)利就從版權(quán)中脫離，權(quán)利人自己不得在約定期限內(nèi)的同一地域以同種文字出版本作品，并且不得再許可其他出版者行使專有出版權(quán)。其二，在期刊出版者享有專有出版權(quán)期間，其他出版者（包括圖書出版者、報(bào)刊出版者等）不得在同一地域以同種文字出版本作品。其三，在專有出版權(quán)存續(xù)期間，期刊出版者享有獨(dú)立的訴權(quán)，包括對(duì)違反合同約定的“一稿多發(fā)”，非經(jīng)授權(quán)的轉(zhuǎn)載、摘編，以及圖書非經(jīng)授權(quán)的結(jié)集出版期刊文章等行為的指控。期刊出版者與權(quán)利人約定專有出版權(quán)對(duì)權(quán)利人利益的保護(hù)也是非常有利的。比如，期刊出版者在獲得專有出版權(quán)后就可以代理權(quán)利人身份行使禁止權(quán)，代收并向權(quán)利人支付轉(zhuǎn)載、摘編的報(bào)酬，并以期刊出版者的名義依法維權(quán)，為權(quán)利人挽回?fù)p失等。

期刊出版者與作者就專有出版權(quán)的約定應(yīng)該具體、清晰、明確，避免約定不明、含糊其辭。其一，享有權(quán)利的期限。按照《〈著作權(quán)法〉第三次修改（送審稿）》第4款的規(guī)定，期刊出版者如果與權(quán)利人約定不明，那么只能享有一年的專有出版權(quán)。其二，地域與版本。現(xiàn)行《著作權(quán)法實(shí)施條例》第28條和《〈著作權(quán)法〉第三次修改（送審稿）》第55條規(guī)定，在約定不明的情況下，圖書出版者的專有出版權(quán)指“享有在合同有效期內(nèi)和在合同約定的地域范圍內(nèi)以同種文字的原版、修訂版出版圖書的專有權(quán)利”。這項(xiàng)規(guī)定同樣適用于期刊出版者，合同應(yīng)就專有出版權(quán)的適用地域、文字、版本等問題做出具體約定，但是對(duì)于一篇文章的原稿、修改稿如何認(rèn)定，或許比對(duì)圖書原版、修訂版的鑒別要困難得多。其三，權(quán)利涉及范圍。無(wú)論是現(xiàn)行《著作權(quán)法》及其配套法規(guī)，還是《〈著作權(quán)法〉第三次修改（送審稿）》都未對(duì)專有出版權(quán)的權(quán)利范圍做出規(guī)定，一般認(rèn)為期刊出版者的專有出版權(quán)主要包括復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)和匯編權(quán)。期刊出版者不僅要與權(quán)利人就上述權(quán)利約定明確，而且在約定不明的情況下，不能想當(dāng)然地認(rèn)為獲得了專有出版權(quán)之外的其他權(quán)利。

期刊出版者在獲得專有出版權(quán)后，應(yīng)在期刊或者文章的相應(yīng)位置加注版權(quán)標(biāo)記，宣示權(quán)利。加注版權(quán)標(biāo)記是國(guó)際期刊出版的普遍做法，也是許多國(guó)家的版權(quán)法和相關(guān)國(guó)際版權(quán)公約的要求。比如按照美國(guó)《版權(quán)法》的規(guī)定，如果作品加注了版權(quán)標(biāo)記，侵權(quán)者就不能主張善意侵權(quán)，無(wú)法逃避侵權(quán)責(zé)任?！妒澜绨鏅?quán)公約》第3條第1款規(guī)定：“……經(jīng)作者或者版權(quán)所有者授權(quán)出版的作品的所有各冊(cè)，自首次出版之日起，要標(biāo)注?的符號(hào)，并注明版權(quán)所有者姓名、首次出版年份等，其標(biāo)注的方式與位置應(yīng)使人注意到版權(quán)的要求?！睂?duì)于期刊出版者來說，加注版權(quán)標(biāo)記是易于實(shí)施的簡(jiǎn)便的利益保護(hù)方式，本身包含“請(qǐng)勿侵權(quán)”的警告。我國(guó)期刊加注版權(quán)標(biāo)記主要有兩種方法。一是在取得權(quán)利人授權(quán)后發(fā)布版權(quán)聲明?！丁粗鳈?quán)法〉第三次修改（送審稿）》第48條第2款規(guī)定：“報(bào)刊社對(duì)其刊登的作品根據(jù)作者的授權(quán)享有專有出版權(quán)，并在其出版的報(bào)刊顯著位置做出不得轉(zhuǎn)載或者刊登聲明的，其他報(bào)刊不得轉(zhuǎn)載或者刊登?！倍前凑铡妒澜绨鏅?quán)公約》的要求加注標(biāo)記?。如果期刊出版者對(duì)期刊中的所有文章都獲得了專有出版權(quán)，只在版權(quán)頁(yè)的顯著位置發(fā)布聲明或者加注版權(quán)標(biāo)記就可以了，如果只是對(duì)期刊中的部分文章取得了專有出版權(quán)，那么就要在對(duì)應(yīng)文章第一頁(yè)的顯著位置發(fā)布聲明或者加注版權(quán)標(biāo)記。

期刊出版者要按照與權(quán)利人的約定行使專有出版權(quán)，不得在合同之外超地域、超期限、超文種地使用相關(guān)權(quán)利。對(duì)于侵犯專有出版權(quán)的行為，期刊出版者應(yīng)積極維權(quán)。權(quán)利人將作品的專有出版權(quán)已經(jīng)許可給一家期刊出版者后再許可給另一家出版者，或者其他報(bào)刊出版者未經(jīng)授權(quán)轉(zhuǎn)載、摘編，或者圖書出版者未經(jīng)授權(quán)選擇期刊文章后結(jié)集出版，以及未經(jīng)授權(quán)對(duì)期刊整體或者部分文章進(jìn)行數(shù)字化銷售，都構(gòu)成對(duì)期刊專有出版權(quán)的侵犯?！吨鳈?quán)法》第48條第2款明確規(guī)定，侵犯圖書專有出版權(quán)者，將承擔(dān)民事、行政，甚至是刑事責(zé)任。隨著《著作權(quán)法》第三次修訂的塵埃落定，期刊出版者享有專有出版權(quán)的主體資格將得到明確，對(duì)侵犯期刊專有出版權(quán)的處罰規(guī)定也將頒布實(shí)施，從而為期刊出版者維護(hù)權(quán)益奠定堅(jiān)實(shí)的法律基礎(chǔ)。

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