張智豪 韓 琦

（475000 河南大學(xué)法學(xué)院 河南 開(kāi)封）

1763年到1945年：殖民擴(kuò)張、世界大戰(zhàn)與法律移植

張智豪 韓 琦

（475000 河南大學(xué)法學(xué)院 河南 開(kāi)封）

近代以來(lái)，伴隨西方殖民者的擴(kuò)張活動(dòng)，殖民地面臨的既有軍事和經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的入侵，亦有政治法律領(lǐng)域的法律移植。法律移植的步伐隨著全球化進(jìn)程的不斷加快而同步邁進(jìn)，特別是在第二次世界大戰(zhàn)后，更是以種種新的面目和類(lèi)型進(jìn)入到眾多發(fā)展中國(guó)家。本文試就近代西方的殖民擴(kuò)張、世界大戰(zhàn)和法律移植的交互作用進(jìn)行一番初探，以使法律移植的深層面貌得以澄清。

殖民擴(kuò)張；戰(zhàn)爭(zhēng)；法律移植

一、殖民擴(kuò)張與法律移植

從16世紀(jì)起，伊比利亞半島的西班牙和葡萄牙正式拉開(kāi)了西歐國(guó)家向海外殖民的序幕，伴隨1492年美洲的發(fā)現(xiàn)，世界開(kāi)始在歐洲人的殖民擴(kuò)張中連成一個(gè)整體。到1763年在七年戰(zhàn)爭(zhēng)中戰(zhàn)勝法國(guó)，英國(guó)已經(jīng)接連獲得四次戰(zhàn)爭(zhēng)的勝利，從而確立了西北歐國(guó)家的霸權(quán)。

殖民擴(kuò)張的首要條件就是軍力的強(qiáng)大，在17世紀(jì)荷蘭率先進(jìn)行軍事改革后，歐洲的傳統(tǒng)強(qiáng)國(guó)都相繼完成職業(yè)化軍隊(duì)的建立。民族國(guó)家的建構(gòu)，使兵員規(guī)模進(jìn)一步擴(kuò)大。但歐洲軍隊(duì)的改革步伐卻并沒(méi)有停止，而是不斷在戰(zhàn)爭(zhēng)中總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，到19世紀(jì)，推行全球帝國(guó)主義已經(jīng)是輕而易舉的事情了。

進(jìn)行殖民擴(kuò)張的原因是有組織的暴力和市場(chǎng)行為的結(jié)合帶來(lái)了對(duì)利潤(rùn)的狂熱追求，雙方互相促進(jìn)，使推行全球帝國(guó)主義變成政策目的。

伴隨著殖民擴(kuò)張而來(lái)的便是法律移植活動(dòng)，這也是歐洲國(guó)家塑造世界的手段之一，薩利·恩格爾·黙里在《殖民法與后殖民法》一文中有過(guò)論述：“資本主義對(duì)土地和勞動(dòng)的要求明顯驅(qū)動(dòng)了歐洲法律體系擴(kuò)展到各個(gè)殖民地。法律對(duì)土地關(guān)系重新進(jìn)行界定，以推動(dòng)資本主義的發(fā)展。法律也構(gòu)建了合同和工資的概念，把自給自足的農(nóng)民轉(zhuǎn)變成領(lǐng)取工資的勞動(dòng)力。在英美的殖民主義中，法律是關(guān)于合法性敘事的核心，其表現(xiàn)之一就是把征服和占有重新解釋為文明的擴(kuò)展。”

二、世界大戰(zhàn)與國(guó)際法

法治并不是確保和平的工具，胡水君認(rèn)為就其治理邏輯而言，在認(rèn)知理性而非道德理性的主導(dǎo)下，雖然最終不排除能夠達(dá)致某種結(jié)束或中止?fàn)幎返哪趸騾f(xié)定，但在平等博弈的過(guò)程中，亦可能如同軍備競(jìng)賽一般，彼此以一種時(shí)刻提防、共損同毀的方式來(lái)保護(hù)和發(fā)展自己。歐洲國(guó)家并沒(méi)有因?yàn)橹趁駭U(kuò)張而緩和歐洲內(nèi)部的矛盾，恰恰相反，通過(guò)掠奪和剝削亞非拉地區(qū)的財(cái)富和資源，歐洲國(guó)家迅速完成了工業(yè)化，并且推動(dòng)戰(zhàn)爭(zhēng)走向工業(yè)化，隨后，戰(zhàn)爭(zhēng)的規(guī)模便不斷擴(kuò)大，在1914年爆發(fā)第一次世界大戰(zhàn)，于1918年結(jié)束，但僅僅21年后，就爆發(fā)了第二次世界大戰(zhàn)。

第一次世界大戰(zhàn)后，國(guó)際法得到發(fā)展。隨著國(guó)聯(lián)成立，簽訂《國(guó)際聯(lián)盟盟約》，通過(guò)了《國(guó)際常設(shè)法院規(guī)約》，設(shè)立了第一個(gè)世界性的國(guó)際司法機(jī)構(gòu)。1928年在巴黎簽訂了《廢棄戰(zhàn)爭(zhēng)作為國(guó)家政策工具的一般條約》（《非戰(zhàn)公約》），反對(duì)以戰(zhàn)爭(zhēng)解決國(guó)際爭(zhēng)端，廢除戰(zhàn)爭(zhēng)為“推行國(guó)家政策的工具”，但這并沒(méi)有阻止第二次世界大戰(zhàn)的爆發(fā)。約翰·羅爾斯在其著作《萬(wàn)民法》中闡釋了這種理想“沒(méi)有任何國(guó)家有權(quán)為了追求自己的理性（與合乎情理相對(duì)的）利益而發(fā)動(dòng)戰(zhàn)爭(zhēng)。”“一個(gè)自由社會(huì)不能正義地要求其公民為了獲取經(jīng)濟(jì)財(cái)富或?yàn)榱双@得自然資源而戰(zhàn)，更不用說(shuō)為了攫取權(quán)力和建立帝國(guó)而戰(zhàn)了（當(dāng)一個(gè)社會(huì)追求這些利益時(shí)，它就不再是尊崇萬(wàn)民法了，它其實(shí)變成了一個(gè)法外國(guó)家）?！?/p>

第二次世界大戰(zhàn)之后，我們依然面對(duì)比過(guò)去更加不公正的國(guó)際法律秩序。薩利·恩格爾·黙里對(duì)此做了論述：“國(guó)際法律秩序的形態(tài)是極其不平等的主權(quán)國(guó)家之間形式平等的協(xié)議。這種秩序的運(yùn)作機(jī)制主要是通過(guò)宣稱體現(xiàn)國(guó)際社會(huì)利益的國(guó)際貨幣基金組織和世界銀行?！薄靶碌膰?guó)際法律秩序在意識(shí)形態(tài)和政治上是帝國(guó)殖民秩序的延伸。同樣的政治和經(jīng)濟(jì)不平等滲透到當(dāng)代，盡管法律的形態(tài)已經(jīng)明顯不同?！?/p>

三、結(jié)語(yǔ)

近代法治的產(chǎn)生從來(lái)都伴隨著戰(zhàn)爭(zhēng)，而自1000年以來(lái)，歐洲的動(dòng)蕩最終使資產(chǎn)階級(jí)登上歷史舞臺(tái)，金融資本、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)都深深卷入到戰(zhàn)爭(zhēng)行為之中。1000年到2000年這一千年，是混亂的一千年，因?yàn)槿祟?lèi)沒(méi)有找到一個(gè)合理調(diào)整社會(huì)運(yùn)行的方法，沒(méi)有找到合理控制暴力的方法。

法治是一種國(guó)家治理模式，它使整個(gè)國(guó)家和社會(huì)的運(yùn)行更加公開(kāi)、透明、規(guī)則化，但是這不意味著“法即權(quán)力”。暴力不是從屬于資本（此時(shí)權(quán)力往往也從屬于資本），就是從屬于權(quán)力，從來(lái)沒(méi)有第三條道路。今天看來(lái)，雖然暴力本身就是一個(gè)對(duì)人類(lèi)具有威脅而又不可或缺的事物，但受到資本控制下的暴力更可能淪為擴(kuò)張的工具。在中國(guó)，資本從來(lái)都不能損害人民的利益，正是因?yàn)槿嗣袷种姓莆罩鴻?quán)力，才使得資本不能滲透權(quán)力。“我們知道，也應(yīng)該知道，權(quán)力的每一點(diǎn)減退都意味著向暴力發(fā)出一次公開(kāi)的邀請(qǐng)——因?yàn)檎莆諜?quán)力并感覺(jué)到它正從自己手中溜走的人總是發(fā)現(xiàn)難以抗拒用暴力代替權(quán)力這一誘惑。”在國(guó)際壟斷資本日益強(qiáng)大并越來(lái)越多的左右世界政局的今天，我們更不能退讓，一定要堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)，堅(jiān)持人民當(dāng)家作主，堅(jiān)持依法治國(guó)，早日實(shí)現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興，造福世界上熱愛(ài)和平的廣大人民。

［1］［美］薩利·恩格爾·黙里.殖民法與后殖民法［A］.高鴻鈞譯，［美］奧斯汀·薩拉特.布萊克維爾：法律與社會(huì)指南［C］.北京：北京大學(xué)出版社，2011.620-631.

［2］胡水君.內(nèi)圣外王——法治的人文道路［M］.上海：華東師范大學(xué)出版社，2013.

［3］［美］約翰·羅爾斯.萬(wàn)民法［M］.陳肖生，長(zhǎng)春：吉林出版集團(tuán)有限責(zé)任公司，2013.

［4］［美］漢娜·阿倫特.關(guān)于暴力的思考［A］.王曉娜譯，［美］漢娜·阿倫特.暴力與文明［C］.北京：新世界出版社，2013.30.