摘要：對于母親和女友遇險先救誰這個問題，華南理工大學法學院院長徐松林認為，人的生命是平等的，在母親和女友同時處在危難當中，不管選擇救誰都不構成犯罪，為此題目中甲為救女友而沒救母親的行為是不構成不作為犯罪的。而北京師范大學刑事法律科學研究院副教授彭新林卻提出，甲對他母親有法律上的救助義務，也有能力救助，但沒有救助，所以應該追究刑事責任。本人認為不僅可以從刑法方面進行分析，而且還可以從法哲學角度進行探討。

關鍵詞：母親；女友；遇險；法哲學

中圖分類號：D90文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2016）32-0001-05

作者簡介：李景偉（1991-），男，漢族，湖南永州人，天津商業(yè)大學，碩士研究生，主要從事法學理論研究。

2015年國家司法考試試題于9月21日8時公布，并于9月24日晚20時公布2015年國家司法考試試題參考答案。其中2015年國家司法考試試卷二第52題的題目是：“關于不作為犯罪，下列哪些選項是正確的？”并給出了四個備選答案：

A.兒童在公共游泳池溺水時，其父甲、救生員乙均故意不救助。甲、乙均成立不作為犯罪。

B.在離婚訴訟期間，丈夫誤認為自己無義務救助落水的妻子，致妻子溺水身亡的，成立過失的不作為犯罪。

C.甲在火災之際，能救出母親，但為救出女友而未救出母親。如無排除犯罪的事由，甲構成不作為犯罪。

D.甲向乙的咖啡投毒，看到乙喝了幾口后將咖啡遞給丙，因擔心罪行敗露，甲未阻止丙喝咖啡，導致乙、丙均死亡。甲對乙是作為犯罪，對丙是不作為犯罪。

司法部公布的參考答案是：ACD。

也就是說，女友和媽同時遇險，只能救出一人的時候，要求你救媽！

筆者認為這道司法考試題是值得商榷的。先不論母親和女友同時遇險應該先救誰，這道題的出現產生了許多爭議本身就是一個問題。華南理工大學法學院院長、刑法學教授徐松林認為，人的生命是平等的，在母親和女友同時處在危難當中，不管選擇救誰都不構成犯罪，為此題目中甲為救女友而沒救母親的行為是不構成不作為犯罪的。徐松林解釋道，判定是否構成不作為犯罪，首先要看當事人是否有作為的義務，刑法規(guī)定對近親屬包括母親在內有救助義務，但是刑法未規(guī)定當近親屬和其他的人同時遇到危險的情況下一定要救近親屬，因為生命權都是平等的，在兩者只能選其一的情況下，不管選擇救誰都會造成另一個危害結果的發(fā)生，所以不會因為救了女友或者是路人而沒有救近親屬就構成不作為的犯罪。那何種情況下會構成不作為犯罪？徐松林舉例解釋說，如果近親屬遇到了危險，在能夠救助的情況下而不去救助，就成立不作為犯罪。而北京師范大學刑事法律科學研究院副教授、中國刑法研究所副所長彭新林卻提出，甲對他母親有法律上的救助義務，也有能力救助，但沒有救助，所以應該追究刑事責任。彭新林指出：甲對女友只有道義上而沒有法律上的救助義務，所以如果先救其母，女友死亡的，不構成犯罪，反之，如果先救女友而母親死亡的，構成不作為犯罪。北京市盈科（廣州）律師事務所刑事部主任丁一元也認為，甲對母親有贍養(yǎng)義務，不救則涉嫌遺棄罪，而對女友沒有法律上的救助義務。徐松林和彭新林這兩位法學專業(yè)人士居然都會對C選項中甲是否構成不作為犯罪產生意見分歧，那就說明這一選項的法律答案不適合應用到實際案件中去，而只適合進行理論上的探討。司法考試是國家統(tǒng)一組織的從事特定法律職業(yè)的資格考試。初任法官、初任檢察官和取得律師資格必須通過司法考試。因此司法考試是側重選擇應用型法律人才的考試，而不是選擇理論型法律人才的考試。所以C選項不適合出現在司法考試的題目中。

正如上所述，C選項適合進行理論上的探討，筆者認為除可以從刑法學的角度進行探討外，從法哲學的角度也是可以進行探討的，以下即是筆者的見解。

一、從自然法學派的角度

自然法學派從產生、發(fā)展到現在，按照不同的歷史時期，可以分為古代自然法學派、古典自然法學派和新自然法學派（包括自然法學派、新托馬斯主義自然法學派和現代自然法學派）。古代自然法學派發(fā)源于斯多葛學派，斯多葛學派（或稱斯多亞學派，也被譯為斯多阿學派）是塞浦路斯島人芝諾所創(chuàng)立，因在雅典集會廣場的廊苑聚眾講學，故該學派被稱為畫廊學派或斯多葛學派（英文stoic，來自希臘文stoa；原指門廊或畫廊，后專指斯多葛學派）。斯多葛學派思想體系的中心是“自然”，他們所說的“自然”，并不是指一般意義上的自然，而是指一種理性，一種和諧的秩序。因此古代自然法學派在繼承了斯多葛學派的思想之后，提出自然法是宇宙間的自然存在，放之四海皆準的行為規(guī)范，指導人類制定實在法的基本準則。古典自然法學派是在歐洲封建社會向資本主義社會轉型的過程中產生的，它強調法的應然價值，主張對封建社會的法律進行變革，成為資產階級進行革命的重要理論武器。古典自然法學派的思想主張主要是四點：一、理性觀。古典自然法學家認為理性是自然法的核心，是評判善惡是非的根本標準，不應再用封建觀念去評價人的行為。二、自然權利觀。古典自然法學派認為人的自然權利是與生俱來的，自然權利的內容包括自由、平等、博愛、財產、安全、反抗等權利，國家只是宣告和承認這些權利，而不是賦予這些權利。三、社會契約觀。社會契約觀的基本含義是：人生而平等，但在自然狀態(tài)下難以維持，因為弱肉強食的叢林法則會打破這一理念，所以人們通過訂立契約，讓渡出自己的部分權利，組成國家和政府。四、權力制衡觀。孟德斯鳩和洛克等古典自然法學派人士認為，一切有權力的人都容易濫用權力，都傾向于把權力運用到有界線的地方為止，因此，必須通過制度的力量，以權力來制約權力，才能防止手中有權力的人濫用權力。而新自然法學派是由于納粹主義、法西斯主義在兩次世界大戰(zhàn)中的泛濫等原因而興起的，針對古典自然法學派內容模糊、高度的概括性等缺陷，新自然法學家提出了“相對的自然法”的概念，認為自然法不僅有一般最高原則，而且有具體可變的內容。這可以說是自然法學對法律實證主義的吸收和借鑒，是新自然法學對古典自然法學的重大突破。

通過以上敘述，我們可以知道，自然法學派雖然在各個歷史時期的主張有所不一樣，但總的來說，其都是以內容的正確性為定義要素，強調“惡法非法”。因此，對于解決母親和女友遇險先救誰的問題，自然法學派會從人的關于法的價值觀出發(fā)來判斷這個問題。法的價值體現了一種主客體之間的關系；表明了法律對于人們而言所擁有的正面意義（不包括負面意義）；既包括對實然法的認識，更包括對應然法的追求。法的價值最重要的有三種：（一）秩序：1.法學上所言秩序，主要是指社會秩序。2.法律總是為一定秩序服務的，在秩序問題上，根本就不存在法律是否服務于秩序的問題。所存在的問題僅在于法律服務于誰的秩序、怎樣的秩序。3.“秩序”之所以成為法的基本價值之一，是因為：（1）任何社會統(tǒng)治的建立都意味著一定統(tǒng)治秩序的形成；（2）秩序本身的性質決定了秩序是法的基本價值；（3）秩序是法的其他價值的基礎。

（二）正義：1.在法律上如何實現正義這一價值標準：（1）正義是法的基本標準。法律只有合乎正義的準則時，才是真正的法律。（2）正義是法的評價體系。正義擔當著兩方面的角色：①它是法律必須著力弘揚與實現的價值；②它可以成為獨立于法之外的價值評判標準，用以衡量法律是“良法”抑或“惡法”。（3）正義也極大地推動著法律的進化：①正義形成了法律精神上進化的觀念源頭，使自由、民主、平等、人權等價值觀念深入人心；②正義促進了法律地位的提高，它使得依法治國作為正義所必須的制度建構而存在于現在民主政體之中，從而突出了法律在現在社會生活中的位置；③正義推動了法律內部結構的完善，它使得權力控制、權力保障等制度應運而生；④正義也提高了法律的實效。

（三）自由：1.法的價值上所言“自由”，即意味著法以確認、保障人的這種行為能力為己任，從而使主體與客體之間能夠達到一種和諧的狀態(tài)。2.就法的本質來說，它以“自由”為最高的價值目標。3.自由在法的價值中的地位，還表現在它不僅是評價法律進步與否的標準，更重要的是它體現了人性最深刻的需要。從主體而言，法的價值沖突常常出現于三種場合：（1）個體之間法律所承認的價值發(fā)生沖突；（2）共同體之間價值發(fā)生沖突；（3）個體與共同體之間的價值沖突。價值沖突的解決原則有三種：1.價值位階原則：即“魚與熊掌不可兼得，舍魚而取熊掌，”就是說在不同位階的法的價值發(fā)生沖突時，在先的價值優(yōu)于在后的價值。在法律價值之間發(fā)生沖突時，可以考慮按照位階順序來予以確定何者應優(yōu)先保護。比如，自由優(yōu)先于秩序，公正優(yōu)先于效率，生命權優(yōu)先于財產權等。如：《婚姻法》第三十四條：“女方在懷孕期間、分娩后一年內或中止妊娠后六個月內，男方不得提出離婚?！薄兜缆方煌ò踩ā芬?guī)定：“司機應禮讓行人?！?.個案平衡原則：即“腳踩兩只船，”就是指在處于同一位階上的法的價值之間發(fā)生沖突時，必須綜合考慮主體之間的特定情形、需求和利益，以使得個案的解決能夠適當兼顧雙方的利益?！痘橐龇ā返谌艞l：“離婚時，夫妻的共同財產由雙方協(xié)議處理；協(xié)議不成時，由人民法院根據財產的具體情況，照顧子女和女方權益的原則判決。”3.比例原則：價值沖突中的“比例原則”，是指為保護某種較為優(yōu)越的法的價值必須侵犯另外一種價值時，不得逾越此目的所必要的程度。就是說，即使某種價值的實現必然會以其他價值的損害為代價，也應當使被損害的價值減低到最小限度。聯合國《公民權利與政治權利公約》第4條規(guī)定：在社會緊急狀態(tài)威脅到國家的生命并經正式宣布時，本公約締約國得采取措施克減其在本公約下所承擔的義務，但克減的程度以緊急情勢所嚴格需要者為限，此等措施并不得與它根據國際法所負有的其他義務相矛盾，且不得包含純粹基于種族、膚色、性別、語言、宗教或社會出身的理由的歧視。所以，當母親和女友同時遇險時，由于二者都是生命權受到損害，是處于同一位階上的價值，自然法學派會根據個案平衡原則，判定無論救誰都不違法。這樣也滿足了題目中甲對自由的需要。

二、從分析法學派的角度

雖然從邊沁和耶林的著作中，我們已經可以看出，法律實質上是國家的一種命令或規(guī)范性聲明的思想，但他們的思想中也包含了一些法應當努力實現的價值目標的成分，所以他們不應當被當作分析法學家。分析法學派的真正創(chuàng)始人是奧斯丁。奧斯丁明確提出并系統(tǒng)論述了法律就是國家發(fā)布的命令的觀點。分析法學派否認法律和道德之間存在概念上的必然聯系。對于法律，分析法學家們以權威性制定和社會實效為定義要素，其中，權威性制定為主，社會實效為輔。我國刑法關于不作為犯罪規(guī)定的內容是這樣的：不作為與作為（身體的靜與動）是刑法意義上的危害行為的兩種基本形式。其中，“作為”是不應為而為之（違反禁止性規(guī)范），而“不作為”是應為而不為之（違反命令性規(guī)范）。刑法意義上的行為之特征是：（1）有體性（人的身體動靜，排除思想犯罪和純粹的動物襲擊）；（2）有意性（是行為人的意志或意識支配下的身體動靜，排除無罪過事件）；（3）危害性（價值評價——對社會具有重大危害、具有侵害法益現實危險性的舉動，排除迷信犯、絕對不能犯的問題）。不作為成立犯罪的條件：①行為人負有積極實施某種行為的義務（即有義務）；②行為人具有履行該積極義務的能力（即有能力）；③行為人因沒有履行該特定的積極義務而導致危害后果的發(fā)生（即有因果關系）。不作為犯的作為義務的根據：①法律（刑法）明文規(guī)定的義務。②（特定的）職務、業(yè)務要求的義務，以及對危險源負有監(jiān)管、控制義務而產生的作為義務。③法律行為引起的義務（行為人通過合同行為為自己設立一個積極作為的義務）。即使該合同是無效的或是超過期限的，也不影響。④先行行為（危險行為）引起的義務。一般認為，只要制造了危險，不問是否正當，都會成為作為義務的來源。但是，正當防衛(wèi)行為造成法益處于危險狀態(tài)后不救助的，不成為不作為的義務來源。成年人之間從事社會正常風險，相互之間沒有救助義務。⑤自愿救助所產生的義務。自愿救助行為，只要救了，就必須一救到底。⑥緊密的共同體關系所產生的義務（這種“緊密”的共同體關系所產生的義務，一般都是指基于風險較大的行為，如危險性的登山。而相對較為“松散”的共同體之間，如兩個成年人一起去風景區(qū)看看、公園看看、馬路散步，即便其中一人遇到風險（如被動物撕咬），其他人不救助的，也不構成不作為犯罪。）。密切的共同體成員對于其他處于危險境地的成員有保護義務，這是基于一定事實形成了社會上通常認為的對危險應當予以共同承擔、相互照顧的關系，因而在對方發(fā)生危險時，應具有排除危險的義務。例如，共同登山的隊員，在發(fā)現其他成員陷入危險時，都有義務求助。⑦對危險物、危險行為的監(jiān)管義務。結論：一般認為，只要制造了危險，不問是否正當，都會成為作為義務的來源。但是，正當防衛(wèi)創(chuàng)造了風險無救助義務，防衛(wèi)過當創(chuàng)造了風險，有救助義務（“需要分清不同情形處理：其一，如果正當防衛(wèi)造成被害人死亡也不過當時，正當防衛(wèi)人并無救助義務。其二，如果正當防衛(wèi)致人傷害，并未過當，而且該傷害不可能導致死亡，亦即沒有過當的危險，正當防衛(wèi)人也沒有救助義務。其三，如果正當防衛(wèi)造成了傷害（該傷害本身不過當），具有死亡的緊迫危險，發(fā)生死亡結果就會過當，那么，應當肯定正當防衛(wèi)人具有救助義務?！本驼敺佬l(wèi)而言，在防衛(wèi)人造成不法侵害人重傷，不法侵害已經停止，而防衛(wèi)人卻既不報警也不將不法侵害人送往醫(yī)院搶救，導致流血過多而死亡時，是否成立防衛(wèi)過當？在這種場合，應當承認先前的作為與后來的不作為共同導致了防衛(wèi)過當。）。成年人所從事的正常風險行為（談戀愛、旅游、喝酒等），相互之間沒有救助義務（如梁某與好友強某深夜在酒吧喝酒。強某醉酒后，錢包從褲袋里掉到地上，梁某拾后見錢包里有5000元現金就將其隱匿。強某要梁某送其回家，梁某怕錢包之事被發(fā)現，托辭拒絕。強某在回家途中醉倒在地，被人發(fā)現時已凍死。——梁某對強某的死亡不構成不作為的故意殺人罪）。特殊情況下：即使沒有制造風險，但如果在你監(jiān)控的區(qū)域（如自己的家中），同時你是唯一可以求助的人，也認為有救助義務（作為義務的范圍是非常廣泛的，在判斷行為人是否有作為義務時如感到疑惑，要結合生活常識與經驗來判斷。）。不作為犯罪的種類：①純正不作為犯（真正不作為犯）：刑法分則規(guī)定的只能由不作為構成的犯罪（如遺棄罪、丟失槍支不報罪、拒不提供間諜犯罪證據罪、不解救被拐賣、綁架的婦女、兒童罪）；②不純正不作為犯（不真正不作為犯）：刑法分則沒有規(guī)定為不作為犯罪，但行為人以不作為實施了通常由作為實施的構成要件的犯罪。此為不作為犯的常態(tài)。所以，從分析法學派的角度出發(fā)，根據刑事法律規(guī)則，進行邏輯推理，可以得出甲構成不作為犯罪，應當承擔刑事責任。

三、從歷史法學派的角度

古斯塔夫·胡果是歷史法學派的直接創(chuàng)始人，而歷史法學派的集大成者和主要代表是古斯塔夫·胡果的學生——薩維尼。薩維尼在與海德堡大學民法教授A.F.J.蒂博特的論戰(zhàn)中首次提出了他的歷史法學觀。針對蒂博特的著名論文《論制定一部統(tǒng)一的德國民法典的必要性》，薩維尼發(fā)表了轟動一時并影響深遠的《論立法與法學的當代使命》一書，書中充斥著對法律民族性的強調，如“當法律與民族情感和民族意識契合不悖，或逐漸調適而融合無間，則法的功用和價值在于褒揚民族情感和民族意識；如果說有什么應予譴責的話，那么，當是法律類如一種乖戾專擅之物，而與民族兩相背離”[1]，等等，這本小冊子關于法律民族性的最為經典表述是：“在人類信史展開的最為遠古的時代，可以看出，法律已然秉有自身確定的特性，其為一定民族所特有，如同語音、行為方式和基本的社會組織體制。不僅如此，凡此現象并非各自孤立存在，它們實際乃為一個獨特的民族所特有的根本不可分割的稟賦和取向，而向我們展現出一幅特立獨行的景貌。將其聯結一體的，乃是排除了一切偶然與任意其所由來的意圖的這個民族的共同信念，對其內在必然性的共同意識。”[2]由此可以看出，薩維尼及歷史法學派重視經驗、習慣等的作用。薩維尼于1779年出生于貴族家庭，這點多為后人所詬病，認為薩維尼是為了維護自己所代表的封建貴族階級的利益而提出歷史法學派的思想，并不是為了德國社會的整體進步。如馬克思在19世紀上半葉歷史法學派非常興盛時就提醒人們要注意歷史法學派可能具有的反動本質。博登海默也說過：“拿破侖的失敗和維也納會議的召開使歐洲出現了一個政治上的反動時期，帝國王朝的‘神圣同盟就是其間的表現，而歷史法學派實際上就是這種反動在法學上的表現。在評價歷史法學派時，我們不應忘記薩維尼是一個憎恨法國大革命平等理性主義的保守貴族。再者，他還是一個反對法蘭西世界主義理論的日爾曼民族主義者。他極力反對《拿破侖法典》，并力圖阻止德國也制定類似的法典。這些事實解釋了他為什么不喜歡制定法，反而強調沉默的、不可名狀的和意識所不及的力量是法律發(fā)展的真正要素——任何立法者都不得干擾這些要素”。[3]對于馬克思、博登海默等人的說法，我是贊成的。但正如鴉片戰(zhàn)爭打開了中國的大門，給中國帶來了巨大的災難，但客觀上也加速了中國封建制度解體，促進了中國社會的發(fā)展一樣，薩維尼的歷史法學思想客觀上也給德國，給世界留下了一筆寶貴的思想財富。在歷史法學派產生以前，人們都認為法產生于理性、絕對精神等形而上學的觀念，而歷史法學派就將人們的目光從形而上轉移到了形而下，提出法產生于社會生活本身。所以，根據經驗，母親和女友遇險先救誰一直是一個兩難問題，中國從古到今的法律也沒有對此作出過規(guī)定，因此母親和女友遇險先救誰這個問題應當不屬于法律的調整范圍，如果硬要予以評價，也應用道德等非法律規(guī)范予以評價。所以，根據歷史法學派的思想，題目中的甲不應當承擔刑事責任。

四、從社會法學派的角度

社會法學派的基本立場與分析法學派一樣，認為法與道德是分離的，“實際上是怎樣的法”和“應該是怎樣的法”這兩者之間沒有概念或本質上的必然聯系，因此，對法的理解應從法律內部進行，而不是考慮其他道德、宗教、意識形態(tài)等外部因素。社會法學派定義法的要素也與分析法學派一樣，即：（1）權威性制定，即法律是由有權的立法主體制定的；（2）社會實效，即法律應該是在社會中有效的和被公眾普遍遵守的規(guī)則。但社會法學派定義法的要素的側重點與分析法學派不一樣，社會法學派以社會實效為主，權威性制定為輔，而分析法學派則相反。社會法學派的分支較多，思想各異，如自由法學、利益法學等，但總的說來，有兩個基本特點：（1）用社會學的方法和手段研究法律；（2）認為法律不應該像19世紀那樣僅僅強調個人的權利自由，而應強調社會利益或“法的社會化”。[4]

社會法學派的主要代表人物有法國的萊翁·狄驥和美國的羅斯科·龐德。狄驥整合了孔德的實證主義哲學和涂爾干的社會學理論，從而提出了他的社會連帶主義學說。社會連帶是狄驥法學理論的核心概念。狄驥認為社會連帶是一種社會事實：“人們相互有連帶關系，即他們有共同需要，只能共同地加以滿足；他們有不同的才能和需要，只有通過相互服務才能使自己得到滿足。因而，人們如果想要生存，就必須遵循連帶關系的社會法則。連帶關系并不是行為規(guī)則，它是一個事實，一切人類社會的基本事實?！盵5]連帶關系在不同時代有著不同的表現形式“它是隨著國家情況的不同而具有不同的形態(tài)。例如，在現代社會中，有時以首要地位出現的是分工的連帶關系，有時恰恰相反，例如在原始文明時期的社會中，占優(yōu)勢的是合作的連帶關系。無論如何，連帶關系是一種永恒不變的事實，它本身往往是同一的并且是一切社會集團不可排斥的組成要素?！盵6]狄驥的社會連帶理論雖然曾被希特勒和墨索里尼等法西斯主義者用來當作實行專制統(tǒng)治的理論依據。因為狄驥的社會連帶理論強調義務，忽略權利，認為人們唯一的權利就是有權履行其義務，所以法西斯主義者用它當作取消人們各種權利的借口。但是狄驥本人卻從沒想過用他的社會連帶理論進行專制統(tǒng)治，實際上，狄驥反對各種形式的國家權力的絕對觀，為此狄驥建立了一套以“公共服務”為核心的政府理論，他認為“統(tǒng)治者的權力受該公用事業(yè)行為限制，與公用事業(yè)的目的相違背的統(tǒng)治者法律是無效的。公用事業(yè)是政府權力的基石與對政府權力的限制。這就是我們的整個理論?！盵7]而龐德的社會學法學思想深受美國哲學家威廉·詹姆斯實用主義哲學的影響。龐德認為法律是確認和協(xié)調各種利益的工具，法律的權威性不是源自理性，也不是源自民族精神等，而是源自它所保障的社會利益。龐德提出了三種評價利益的方法：1、經驗論，即根據人們的自身經驗對各種利益進行評價；2、理性論，即根據自由、正義、秩序等法律理念來評價利益；3、權威論，也就是按照一定時期的權威性觀念來評價各種利益。在這三種方法之中，龐德最重視第一種方法。由此可見，社會法學派強調社會公眾對法律規(guī)則的接受程度，而對于母親和女友遇險先救誰這個問題，網上都是用“奇葩”、“神題”等詞來形容，并且網上的調查也表明母親和女友同時遇險規(guī)定先救媽是讓人不能接受的。如：[8]

因此，按照社會法學派的觀點，法律不應對母親和女友遇險先救誰這個問題作出規(guī)定，甲無需承擔刑事責任。

五、從經濟分析法學派的角度

經濟分析法學派最重要的理論基礎是新制度經濟學或新自由主義經濟學，新制度經濟學強調實行“新的自由放任政策”來解決當代社會的弊端，主張減少國家干預，充分利用“市場機制”以使社會恢復活力。新制度經濟學研究的重點是關于產權關系的制度，研究如何利用制度實現資源配置的最優(yōu)化。而在所有制度中最重要的是法律制度，因此學者們都把目光投向了法律，從而為經濟學和法學建立起了橋梁。經濟分析法學家科斯在《企業(yè)的性質》中提出了“交易費用”的概念，但對于“交易費用”的定義，科斯卻沒有明確表述，只是敘述了一句：“企業(yè)存在的原因可能是運用價格是要花成本的”。因此學者們對交易費用的界定多有爭議，但這并不妨礙交易費用在經濟分析法學中

所起的重要作用?？扑挂越灰踪M用為基礎提出了著名的科斯定理，科斯定理有兩點：科斯定理一，當交易費用為零時，不管如何建構法律制度，交易的結果都會是最有效率的。也就是說，在運用價格不需要花費成本的情況下，無論怎樣制定法律規(guī)則、分配權利義務，效率最大化的結果都會出現。科斯定理二，如果交易費用不為零，不同的法律制度，不同的權利義務配置，會出現不同效率的交易結果。也就是說，當進行交易需要花費交易費用時，制定不同的法律規(guī)則，最終得到的經濟利益會不一樣。經濟分析法學派在研究的過程中假定每個人都是理性人，都會追求自我利益最大化。經濟分析法學家們認為效益是判斷法的好壞的唯一標準，并將效益定義為經濟利益，正如波斯納所說：“無疑，大多數的法官（和律師）認為，普通法判決作出的指示應或是關乎正義或合理的直覺判斷，或是不經意的功利主義。但也許兩者是一種東西，如果追問下去的話，這樣一位法官或許不得不承認他所稱之為功利主義的正是我所稱的財富最大化?！盵9]波斯納是經濟分析法學的集大成者和主要代表，但他的突出貢獻不在于“將經濟理論運用于對法律制度的理解和改善”[10]，而是將經濟分析的方法從經濟法律領域拓展到了非經濟法律領域。以前人們認為不應該用經濟方法來分析的法律部門，波斯納就大膽地運用了經濟方法來進行分析。自波斯納開始，幾乎所有的法律部門都可以用經濟分析方法來進行研究。經濟分析法學因此成為一個獨立的法哲學流派。并且傳聞說波斯納將來可能進入美國最高法院，經濟分析法學派的地位便愈加重要。根據經濟分析法學派的觀點，當母親和女友同時遇險時，應該按照救誰可以實現財富最大化的標準來進行救人。所以，在遇險時，如果是母親能夠為社會創(chuàng)造更多的財富，題目中的甲應該先救母親，否則甲應承擔刑事責任；如果是女友可以替社會帶來更多的經濟利益，則應先救女友，不然題目中的甲應承擔刑事責任。

以上是筆者對母親和女友遇險先救誰的分析。當然，以上只是筆者個人的見解，其他學者也可能根據同一學派的思想得出不同的結論。

[參考文獻]

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[8]司法考題：女友和媽同時遇險應先救媽你同意么？[EB/OL].前瞻網，2015-9-22.

[9]付子堂主編.法理學高階[M].北京：高等教育出版社，2008：151.

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