期刊出版者權(quán)的立法保護(hù)探析

【摘要】我國(guó)現(xiàn)行的著作權(quán)法及其配套法規(guī)對(duì)期刊出版者權(quán)的規(guī)定存在范圍狹窄、邊界不清、相互抵觸等問題，這對(duì)期刊出版者的利益保護(hù)造成了不利影響。著作權(quán)法第3次修改草案送審稿針對(duì)期刊出版者權(quán)做了立法創(chuàng)新，相關(guān)規(guī)定為期刊出版者維護(hù)權(quán)益提供了法律條件，但仍有進(jìn)一步完善的空間。

【關(guān)鍵詞】期刊；出版者權(quán)；著作權(quán)法第3次修改草案送審稿

【作者單位】許青青，昆明理工大學(xué)津橋?qū)W院法學(xué)院。

【基金項(xiàng)目】云南省教育廳課題，編號(hào)：2012c194。

我國(guó)法律對(duì)“出版者權(quán)”（Right of Publisher）沒有明確定義。從版權(quán)法角度認(rèn)識(shí)，期刊出版者權(quán)就是期刊出版者基于出版期刊享有的一切與版權(quán)有關(guān)的權(quán)利，包括法定授權(quán)和意定授權(quán)?，F(xiàn)行的著作權(quán)法及其配套法規(guī)對(duì)期刊出版者權(quán)的規(guī)定存在范圍狹窄、邊界不清、相互抵觸等問題，這對(duì)期刊出版者的利益保護(hù)造成了不利影響。著作權(quán)法第3次修改草案送審稿針對(duì)期刊出版者權(quán)做了立法創(chuàng)新，相關(guān)規(guī)定為期刊出版者維護(hù)權(quán)益提供了法律條件，但仍有進(jìn)一步完善的空間。

一、期刊出版者權(quán)立法的現(xiàn)實(shí)問題

1.版權(quán)利益未受到充分重視

就期刊出版涉及的利益關(guān)系而言，我國(guó)現(xiàn)行版權(quán)制度側(cè)重于對(duì)作者和社會(huì)利益進(jìn)行保護(hù)，而對(duì)期刊出版者的利益則處于弱保護(hù)狀態(tài)。比如，《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第22條與《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第6條的一些條款，都就期刊登載的作品設(shè)置了合理使用制度，意味著作品發(fā)表后就可以不經(jīng)許可、不付報(bào)酬地利用與傳播。又比如，期刊出版者深惡痛絕的一稿多投、一稿多發(fā)和不經(jīng)授權(quán)肆無忌憚轉(zhuǎn)載、摘編等問題，在現(xiàn)行版權(quán)制度中很難找到維權(quán)的依據(jù)。甚至有學(xué)者認(rèn)為，著作權(quán)法對(duì)一稿多投、一稿多發(fā)沒有直接規(guī)定，具有合理性、合法性[1]。另有學(xué)者強(qiáng)調(diào)，在沒有特別約定的情況下，一稿多投是權(quán)利人享有的權(quán)利，是一種合法的主權(quán)行為[2]。雖然《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第33條第2款規(guī)定的保留權(quán)可看作是對(duì)一稿多投、一稿多發(fā)以及非經(jīng)授權(quán)轉(zhuǎn)載、摘編等行為的對(duì)抗，但是保留權(quán)的原始主體是作者，而非期刊出版者。

2.權(quán)利行使規(guī)則模糊不清

期刊是典型的匯編作品，期刊出版者對(duì)權(quán)利的行使不延及期刊中獨(dú)立的作品。那么，作者投稿是否表明他們直接將其部分權(quán)利讓渡給出版者了呢？如果答案是肯定的，那么這些權(quán)利的具體內(nèi)容是什么呢？由于出版期刊是匯編作品，而《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第58條規(guī)定，出版是指作品的復(fù)制、發(fā)行，于是可以推論，作者的投稿行為是將復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、匯編權(quán)授予了期刊出版者。目前，有的期刊同時(shí)擁有紙質(zhì)版與電子版，有的期刊只有電子版，那么期刊出版者能否從作者的投稿行為中自然享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，以及數(shù)字化的復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、匯編權(quán)呢？此外，期刊登載的部分作品具有職務(wù)性質(zhì)，那么期刊出版者按照《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第16條第1款享有的優(yōu)先使用權(quán)是否能夠向第三方許可？如果在兩年時(shí)間內(nèi)，作者在未獲期刊出版者許可的前提下，將該作品許可給第三方以相同方式使用，那么期刊出版者能獲得怎樣的法律救濟(jì)呢？這些問題，著作權(quán)法并沒有明確規(guī)定。

3.相關(guān)權(quán)利主體地位缺失

專有出版權(quán)被認(rèn)為是期刊出版者維護(hù)權(quán)利之“重器”。1985年，文化部曾在《圖書、期刊版權(quán)保護(hù)試行條例實(shí)施細(xì)則》第8條第4款中，賦予期刊出版者享有法定的1年專有出版權(quán)。但是，1990年通過的著作權(quán)法及其歷次修訂，都找不到期刊出版者享有專有出版權(quán)的規(guī)定，這給期刊出版經(jīng)營(yíng)活動(dòng)造成極大的困惑。為了保護(hù)自身利益，許多期刊出版者采取了“自救行動(dòng)”。比如，期刊出版者在未經(jīng)作者授權(quán)的前提下擅自發(fā)布“投入本社的稿件，一經(jīng)發(fā)表，其專有出版權(quán)即授予本期刊社”，或者“凡向本刊投稿的作者，視為將專有出版權(quán)授予本期刊社，未經(jīng)本期刊社同意，不得轉(zhuǎn)載摘編”等聲明。對(duì)于期刊出版者未經(jīng)作者授權(quán)發(fā)布聲明的效力問題，盡管存在爭(zhēng)論，但是總體傾向于否定。作者向期刊投稿，只是將其享有的出版權(quán)向期刊出版者進(jìn)行了讓渡，不代表對(duì)期刊出版者進(jìn)行專有許可，期刊出版者未經(jīng)作者同意發(fā)布聲明主張專有出版權(quán)，是對(duì)作者享有版權(quán)的侵犯。

4.法律與法規(guī)的相互抵觸

《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例》第23條規(guī)定：“使用他人作品應(yīng)當(dāng)同著作權(quán)人訂立許可使用合同，許可使用的權(quán)利是專有使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)采取書面形式，但是報(bào)社、期刊社刊登作品除外?！背霭媸鞘褂米髌返囊环N方式，專有使用權(quán)應(yīng)包括專有出版權(quán)。因此，《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例》第23條的規(guī)定就很自然地使人們認(rèn)為，期刊出版者獲得專有出版權(quán)不需要取得作者的書面授權(quán)。但是，《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第24條規(guī)定，訂立許可使用合同應(yīng)明確是專有使用權(quán)，還是非專有使用權(quán)。那么，期刊出版社在未取得作者書面授權(quán)的情況下，如何證明取得的是專有出版權(quán)，還是非專有出版權(quán)呢？權(quán)利性質(zhì)的差異，使期刊出版者利益受到的影響大不相同。按照《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第26條的規(guī)定，合同中未明確的權(quán)利，他人不得行使。由于未與作者訂立書面合同，期刊出版者就無法明確享有的權(quán)利范圍，如果貿(mào)然行事，就恐涉侵權(quán)。

二、著作權(quán)法第3次修改草案送審稿對(duì)期刊出版者權(quán)立法的主要特點(diǎn)

1.著力提高對(duì)期刊出版者利益的版權(quán)保護(hù)力度

著作權(quán)法第3次修改草案送審稿（以下簡(jiǎn)稱送審稿）在總結(jié)期刊出版實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，對(duì)期刊版權(quán)問題的規(guī)定做了多項(xiàng)創(chuàng)新，提高了對(duì)期刊出版者權(quán)的保護(hù)力度。比如，明確規(guī)定期刊出版者享有專有出版權(quán)的法律地位。送審稿第48條第2款規(guī)定：“報(bào)刊社對(duì)其刊登的作品根據(jù)作者的授權(quán)享有專有出版權(quán)，并在其出版的報(bào)刊顯著位置做出不得轉(zhuǎn)載或者刊登聲明的，其他報(bào)刊不得進(jìn)行轉(zhuǎn)載或者刊登?！边@項(xiàng)規(guī)定，在專有出版權(quán)問題上給予了圖書出版者和期刊出版者同等待遇，使期刊出版者享有在一定時(shí)期、地域內(nèi)出版同版本、同種文字作品的排他權(quán)，能夠?qū)挂桓宥嘤谩⒅貜?fù)授權(quán)、非經(jīng)授權(quán)結(jié)集出版期刊文章，以及非經(jīng)授權(quán)轉(zhuǎn)載等侵權(quán)行為。按照送審稿第54條第4款的規(guī)定，期刊出版者享有的專有出版權(quán)可以是“無限期的”（由于專有出版權(quán)屬于版權(quán)范疇，期刊出版者享有的專有出版權(quán)的期限最長(zhǎng)不超過版權(quán)保護(hù)期）。對(duì)此，有學(xué)者提出異議，認(rèn)為對(duì)期刊出版者享有專有出版權(quán)的期限不“封頂”，不利于優(yōu)秀作品的廣泛傳播與利用[3]。然而，這正是送審稿強(qiáng)調(diào)對(duì)期刊出版者利益保護(hù)的體現(xiàn)之一。又比如，送審稿第50條規(guī)定了法定許可轉(zhuǎn)載、摘編的備案制度和報(bào)酬直接支付或者轉(zhuǎn)付制度，有助于改變轉(zhuǎn)載、摘編行為無法追蹤，作者報(bào)酬權(quán)無法得到保障的狀況。

2.突出合同機(jī)制對(duì)期刊出版者利益保護(hù)的價(jià)值

版權(quán)作為一種私權(quán)，由作者與作品使用者通過協(xié)商談判約定授權(quán)和使用事宜是最有效率的。許多國(guó)家的版權(quán)法都規(guī)定，對(duì)于版權(quán)問題，適用合同優(yōu)先原則。送審稿關(guān)于期刊出版者權(quán)立法的重要特征之一，就是突出合同約定機(jī)制在解決版權(quán)歸屬、行使等方面的重要價(jià)值。比如，送審稿第48條第2款“根據(jù)作者的授權(quán)享有專有出版權(quán)”的表述，意在明確專有出版權(quán)是意定授權(quán)，而非法定授權(quán)，期刊出版者要獲得專有出版權(quán)必須通過合同約定。又比如，送審稿第54條第2款“合同中未有明確約定的權(quán)利是專有使用權(quán)的，視為許可使用的是非專有使用權(quán)”，第3款“對(duì)專有使用權(quán)沒有約定或者約定不明的，視為被許可人排除包括著作權(quán)人在內(nèi)的任何人以同樣的方式使用作品”，特別是該條第4款規(guī)定“報(bào)刊社與著作權(quán)人簽訂專有出版權(quán)合同，但對(duì)專有出版權(quán)的期限沒有約定或者約定不明的，專有出版權(quán)的期限推定為1年”。還比如，按照送審稿第20條的規(guī)定，期刊出版者可以與其內(nèi)部職工約定職務(wù)作品的歸屬，如果沒有約定或者約定不明，那么除署名權(quán)之外的所有版權(quán)歸期刊出版者所有?？傊?，送審稿力求將期刊出版涉及的版權(quán)問題更多地納入合同軌道，期刊出版者必須重視對(duì)合同機(jī)制的掌握與合理科學(xué)利用。

3.提高法律制度在期刊出版實(shí)踐中的明晰性

較之于現(xiàn)行著作權(quán)法及其配套法規(guī)，送審稿對(duì)期刊版權(quán)問題的規(guī)定相對(duì)明確清晰，可操作性有了提高。比如，將“授權(quán)”作為期刊出版者獲得專有出版權(quán)的來源，正面回應(yīng)了該權(quán)利是“法定”還是“意定”的爭(zhēng)論，也避免了關(guān)于期刊出版者未取得作者授權(quán)而發(fā)布聲明主張專有出版權(quán)的“合法”與“非法”的分歧。送審稿將專有出版權(quán)從現(xiàn)行著作權(quán)法的“出版、表演、錄音錄像、播放”中提出來放到“權(quán)利的行使”“權(quán)利的限制”范疇進(jìn)行規(guī)定，明確了該權(quán)利的版權(quán)性質(zhì)，消除了學(xué)術(shù)界對(duì)其鄰接權(quán)性質(zhì)的誤判。送審稿第54條關(guān)于“許可使用的是專有使用權(quán)的，許可合同應(yīng)當(dāng)采取書面形式”的規(guī)定，克服了現(xiàn)行著作權(quán)法實(shí)施條例第23條的弊端。送審稿第54條對(duì)合同未有約定或者約定不明情況下專有使用權(quán)的涵蓋范圍，以及專有出版權(quán)期限的規(guī)定，同樣降低了法規(guī)的不確定性。此外，送審稿第20條分別用“職工”“專有使用權(quán)”取代現(xiàn)行著作權(quán)法第16條中的“公民”和“優(yōu)先權(quán)”，更加清晰地界定了職務(wù)作品的主體與期刊出版者的權(quán)利范圍，結(jié)合運(yùn)用第54條的規(guī)定，將使期刊出版者對(duì)行為后果有較為準(zhǔn)確的預(yù)判，防止侵權(quán)。

三、關(guān)于期刊出版者權(quán)立法的思考

1.盡可能厘清權(quán)利的邊界

相對(duì)于《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》和其他國(guó)家的版權(quán)法，我國(guó)著作權(quán)法在規(guī)定作者的精神權(quán)利時(shí)，多了一項(xiàng)修改權(quán)[4]?，F(xiàn)行著作權(quán)法第10條第3款規(guī)定：“修改權(quán)，即修改或授權(quán)他人修改作品的權(quán)利?！毙薷臋?quán)可以由作者自己行使，也可授權(quán)他人行使。在某些情況下，法律賦予他人在一定范圍內(nèi)修改作品的權(quán)利。我國(guó)現(xiàn)行著作權(quán)法第34條第2款規(guī)定：“報(bào)社、期刊社可以對(duì)作品做文字性修改、刪節(jié)。對(duì)內(nèi)容的修改，應(yīng)當(dāng)經(jīng)作者許可?！边@是期刊出版者享有法定修改權(quán)的規(guī)定，是基于期刊出版規(guī)律與編輯特點(diǎn)做出的制度安排。從實(shí)質(zhì)上講，修改權(quán)仍然屬于作者，因?yàn)槠诳霭嬲咧荒苓M(jìn)行文字性修改，不能改變作品的內(nèi)容與形式[5]，但是，作品由文字組成，期刊出版者對(duì)文字的修改必然涉及對(duì)內(nèi)容的修改，很難嚴(yán)格區(qū)分“文字性修改”與“內(nèi)容性修改”。由于國(guó)際版權(quán)公約與各國(guó)版權(quán)法未見有修改權(quán)的規(guī)定，加之我國(guó)司法實(shí)踐中修改權(quán)可以被保護(hù)作品完整權(quán)囊括，因此送審稿取消對(duì)修改權(quán)的規(guī)定，將保護(hù)作品完整權(quán)規(guī)定為“允許他人修改作品以及禁止歪曲、篡改作品的權(quán)利”，刪除了期刊出版者享有的法定修改權(quán)。這種規(guī)定雖然有利于健全權(quán)利體系，但是放棄期刊出版者享有的法定修改權(quán)并不可取，應(yīng)該繼續(xù)賦予期刊出版者享有法定修改權(quán)，并將“不得歪曲、篡改作品”作為對(duì)權(quán)利行使的限制尺度。

2.保護(hù)期刊社的經(jīng)濟(jì)利益

期刊出版界之所以對(duì)現(xiàn)行著作權(quán)法多有質(zhì)疑，主要原因是其經(jīng)濟(jì)利益無法得到保障。比如，按照著作權(quán)法第22條第3款、第4款和《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第6條第2款、第7款的規(guī)定，期刊登載的部分作品一經(jīng)刊出即可按照不經(jīng)許可、不付報(bào)酬的合理使用規(guī)則被利用傳播，期刊出版者的經(jīng)濟(jì)利益根本無從談起。雖然有的條款設(shè)置了保留權(quán)，但明確屬于作者，而不是期刊出版者。與此不同的是，現(xiàn)行著作權(quán)法第33條第2款規(guī)定保留權(quán)歸著作權(quán)人，那么期刊出版者是否屬于著作權(quán)人呢？由于期刊出版者之于期刊的版權(quán)是對(duì)期刊的整體來講的，不涉及期刊中刊登的作品，所以這里的著作權(quán)人指的還是作者，而非期刊出版者，除非期刊出版者已經(jīng)從作者那里獲得授權(quán)，也就是說著作權(quán)人包括作者與已經(jīng)取得作者授權(quán)的期刊出版者。問題在于，我國(guó)許多期刊出版者并未從作者那里取得除出版權(quán)之外的權(quán)利，不是保留權(quán)的主體。送審稿第54條第3款用權(quán)利人代替著作權(quán)人，含義未有實(shí)質(zhì)性變化，即期刊出版者在未經(jīng)作者授權(quán)的前提下不得行使保留權(quán)，更不能獲得法定許可轉(zhuǎn)載、摘編的報(bào)酬。筆者建議，應(yīng)立法明確法定許可報(bào)酬按比例在作者和期刊出版者之間分配。

3.增強(qiáng)法律規(guī)定的適用性

現(xiàn)行《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例》第23條做出“報(bào)社、期刊社刊登作品除外”的規(guī)定，更多的是考慮到報(bào)刊出版周期短、用稿量大，采用書面授權(quán)有難度的特點(diǎn)。一方面，期刊出版者不以書面的方式從作者處獲得授權(quán)，就只享有非專有使用權(quán)；另一方面，采用書面授權(quán)的方式，又不現(xiàn)實(shí)。送審稿第54條第1款規(guī)定：“許可使用的權(quán)利是專有使用權(quán)的，許可使用合同應(yīng)當(dāng)采取書面形式?！边@項(xiàng)規(guī)定雖然解決了學(xué)術(shù)與司法實(shí)踐對(duì)著作權(quán)法實(shí)施條例第23條關(guān)于“報(bào)社、期刊社刊登作品除外”的爭(zhēng)議，但是并未掃除期刊出版者書面授權(quán)的現(xiàn)實(shí)障礙。解決這個(gè)問題，唯一的出路是在期刊出版實(shí)踐中引入電子合同。自從聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)在《電子商務(wù)示范法》中創(chuàng)造性地用“功能等同原則”將符合法定條件的數(shù)據(jù)電文視為書面文件的等同物以來，各國(guó)立法紛紛效仿，電子合同得到迅速推廣。1995年，我國(guó)修訂后的《中華人民共和國(guó)電子簽名法》第4條規(guī)定：“能夠有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容，并可以隨時(shí)調(diào)取查用的數(shù)據(jù)電文，視為符合法律、法規(guī)要求的書面形式。”立法應(yīng)鼓勵(lì)電子合同在期刊出版中的應(yīng)用，期刊出版者要加快數(shù)字化、網(wǎng)絡(luò)化變革，積極應(yīng)對(duì)授權(quán)問題的挑戰(zhàn)。

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