江李

對(duì)被訴中小企業(yè)來(lái)說(shuō)，在應(yīng)訴過(guò)程中爭(zhēng)取條款相對(duì)有利的和解協(xié)議，往往是比試圖徹底打敗原告更好的選擇

隨著經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展，越來(lái)越多的中國(guó)企業(yè)在立足本國(guó)市場(chǎng)的同時(shí)，也在不斷開(kāi)拓或計(jì)劃開(kāi)拓國(guó)外市場(chǎng)。在這一過(guò)程中，很多企業(yè)遇到了國(guó)外競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手通過(guò)專(zhuān)利訴訟發(fā)起的狙擊，應(yīng)對(duì)專(zhuān)利訴訟成了這些企業(yè)在走出國(guó)門(mén)過(guò)程中不得不面對(duì)的問(wèn)題。如何應(yīng)對(duì)這一問(wèn)題？讓我們先回顧一下幾年前轟動(dòng)一時(shí)的中國(guó)軟件企業(yè)美國(guó)專(zhuān)利訴訟第一案——觸寶專(zhuān)利案。

觸寶科技與Nuance公司之間的專(zhuān)利戰(zhàn)

觸寶科技創(chuàng)立于2008年，其主打產(chǎn)品之一——輸入法，短短幾年就為公司帶來(lái)了上億用戶(hù)。在取得成功的同時(shí)，觸寶也引起了全球最大的手機(jī)輸入法供應(yīng)商N(yùn)uance的關(guān)注。Nuance最初試圖收購(gòu)觸寶科技，在遭到拒絕后，于2012年12月分別在美國(guó)特拉華聯(lián)邦地區(qū)法院和國(guó)際貿(mào)易委員會(huì)（ITC）發(fā)起了針對(duì)觸寶輸入法的訴訟。

在接到訴訟通知之后，觸寶立即做出了積極應(yīng)訴的決定，在第一時(shí)間聘請(qǐng)了美國(guó)飛翰律師事務(wù)所，迅速展開(kāi)了應(yīng)訴方案的制定和執(zhí)行。觸寶團(tuán)隊(duì)在分析各種應(yīng)訴方案之后，決定將重點(diǎn)放在Nuance專(zhuān)利無(wú)效和觸寶產(chǎn)品不侵權(quán)這兩點(diǎn)上。在查閱了大量文獻(xiàn)材料之后，觸寶團(tuán)隊(duì)給出了令人信服的對(duì)比文件。在提交對(duì)比文件后不到兩個(gè)月，Nuance公司即提出放棄針對(duì)一件專(zhuān)利的侵權(quán)指控。隨后，觸寶通過(guò)其工程師在質(zhì)證過(guò)程中的詳盡解釋?zhuān)晒ζ仁筃uance聘請(qǐng)的技術(shù)專(zhuān)家放棄了針對(duì)觸寶大部分產(chǎn)品對(duì)另外3件專(zhuān)利的侵權(quán)指控。之后，ITc法官做出速裁判決，認(rèn)定觸寶科技不侵犯Nuance的3件專(zhuān)利權(quán)。

在專(zhuān)利有效性和侵權(quán)指控兩方面均受到觸寶的有效狙擊之后，Nuance不得已主動(dòng)提出和解意向。從而，在被訴侵權(quán)之后10個(gè)月，觸寶成功地迫使Nuance簽訂了有利于自己的和解協(xié)議，以及終止了針對(duì)觸寶科技的侵權(quán)訴訟。由此，觸寶以較低的成本掃清了產(chǎn)品進(jìn)入美國(guó)的障礙。

以打求和應(yīng)對(duì)專(zhuān)利訴訟

觸寶科技與Nuance之間的專(zhuān)利戰(zhàn)是中小企業(yè)成功挫敗行業(yè)大鱷狙擊企圖的典型案例。像Nuance一樣，不少大公司對(duì)付新興競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的手段往往是通過(guò)專(zhuān)利訴訟迫使其屈服，從而達(dá)成低價(jià)收購(gòu)或排斥其進(jìn)入市場(chǎng)的目的。

專(zhuān)利訴訟，尤其是美國(guó)的專(zhuān)利訴訟，在某種程度上可以說(shuō)是“富豪的游戲”，動(dòng)輒數(shù)百上千萬(wàn)美元的代理費(fèi)及對(duì)最終結(jié)果的不確定性，往往令很多中小企業(yè)未戰(zhàn)先怯，不得不簽訂城下之盟，或者干脆放棄美國(guó)市場(chǎng)。即使抗?fàn)幍降?，贏得官司的勝利，也可能因?yàn)橥度刖薮蠖斐善髽I(yè)傷筋動(dòng)骨，難以恢復(fù)。因此，對(duì)于不愿被低價(jià)收購(gòu)而又不愿放棄市場(chǎng)的被訴中小企業(yè)來(lái)說(shuō)，通過(guò)在打官司過(guò)程中爭(zhēng)取條款相對(duì)有利的和解協(xié)議，往往是比試圖徹底打敗原告更好的選擇。

雖然目的是“求和”，但被訴企業(yè)仍需在案件內(nèi)取得優(yōu)勢(shì)，讓原告意識(shí)到繼續(xù)官司所要付出的代價(jià)和最終失利的可能性，從而在案件外迫使原告做出讓步。特別是對(duì)于由專(zhuān)利蟑螂發(fā)起的訴訟來(lái)說(shuō)，由于其目的就是從被告身上賺錢(qián)，一旦它們意識(shí)到贏得訴訟的代價(jià)太大，往往就容易做出讓步。所以，以打求和的重點(diǎn)是在“打”字。但是在另一方面，“打”不是目的，而是迫使對(duì)方和解的手段。因此，在執(zhí)行這一策略的過(guò)程中找準(zhǔn)切人點(diǎn)并合理的分配資源就顯得非常重要。

在專(zhuān)利訴訟中，原告需要從各方面編織一張嚴(yán)密的網(wǎng)。而作為被告來(lái)說(shuō)，只需要在這張網(wǎng)上找出一個(gè)漏洞，就可以擺脫訴訟的困擾。雖然最完美的應(yīng)對(duì)是從案件的各個(gè)方面或盡可能多的方面把原告的理由逐一擊破，以盡可能保證成功，但這在實(shí)際操作過(guò)程中往往是無(wú)法做到的，特別是對(duì)于以“求和”為目的的應(yīng)訴來(lái)說(shuō)，這么做更是沒(méi)有必要。

因此，應(yīng)訴企業(yè)應(yīng)當(dāng)在早期就明確自身所能接受的結(jié)果并確定攻擊的方向，集中資源，以求一擊必中。明確這一點(diǎn)，對(duì)于專(zhuān)利訴訟費(fèi)用的控制至關(guān)重要。雖然在個(gè)別情況下，有可能通過(guò)訴訟程序上的問(wèn)題來(lái)打敗對(duì)方，但大多數(shù)情況下能夠贏得最終勝利的還是在法律問(wèn)題上的成功抗辯。因此，除非有特別明顯的程序問(wèn)題，應(yīng)訴企業(yè)通常應(yīng)當(dāng)把重點(diǎn)放在法律問(wèn)題上。

具體來(lái)說(shuō)，原告要證明侵權(quán)的話(huà)，需要證明被告的產(chǎn)品或方法滿(mǎn)足或依等同原則滿(mǎn)足涉案權(quán)利要求的每一個(gè)權(quán)利要求項(xiàng)。對(duì)于侵權(quán)之爭(zhēng)，被告往往處于信息獲取的更有利的位置上，因?yàn)樯姘府a(chǎn)品或方法通常是被告自身研發(fā)或熟悉的產(chǎn)品或方法。很多時(shí)候，原告對(duì)被告產(chǎn)品或方法的分析并不一定全面或正確。而被告則常常能夠更容易發(fā)現(xiàn)侵權(quán)指控中的漏洞，找出涉案產(chǎn)品或方法與專(zhuān)利不同的地方。因此，對(duì)于應(yīng)訴企業(yè)來(lái)說(shuō)，從不侵權(quán)抗辯人手，常常能有事半功倍的效果。特別是在“以打求和”的策略中，即使無(wú)法完全證明自己不侵權(quán)，如果能夠有效質(zhì)疑原告的侵權(quán)指控，充分降低侵權(quán)指控成立的可能性，或者使得原告必須投入龐大資源于證據(jù)開(kāi)示中以證明其侵權(quán)指控，則很有可能在和解談判中掌握主動(dòng)。

如果無(wú)法做出不侵權(quán)抗辯或做不侵權(quán)抗辯比較困難，那么就需要從涉案專(zhuān)利的有效性下手。對(duì)于專(zhuān)利有效性來(lái)說(shuō)，找到合適的對(duì)比文件非常重要。一份好的對(duì)比文件往往能夠一錘定音，無(wú)可辯駁的無(wú)效掉涉案專(zhuān)利或權(quán)利要求。雖然對(duì)比文件的檢索常常由專(zhuān)業(yè)的檢索機(jī)構(gòu)來(lái)進(jìn)行，但是應(yīng)訴企業(yè)應(yīng)當(dāng)盡可能組織團(tuán)隊(duì)參與其中，在必要的情況下，甚至可以由公司內(nèi)部技術(shù)人員進(jìn)行檢索。這是因?yàn)閼?yīng)訴企業(yè)常年接觸技術(shù)領(lǐng)域，對(duì)于技術(shù)的發(fā)展歷史和動(dòng)態(tài)通常更為了解，更容易發(fā)現(xiàn)有價(jià)值的對(duì)比文件。另外，對(duì)比文件的檢索更多的牽涉技術(shù)而非法律，因而是訴訟過(guò)程中應(yīng)訴企業(yè)有能力自己處理的幾個(gè)環(huán)節(jié)之一。雖然最終的結(jié)果還需要律師把關(guān)，應(yīng)訴企業(yè)在技術(shù)方面的參與往往能夠在節(jié)約費(fèi)用的同時(shí)幫助代理律師做出更為有效的專(zhuān)利無(wú)效抗辯。

企業(yè)與外部律師的合作

無(wú)論企業(yè)是希望徹底勝訴還是以打促和，企業(yè)在訴訟中與外部律師的良好合作是贏得最終勝利的重要因素。反之，一個(gè)贏面很大的案子也可能會(huì)因?yàn)楹献魃系脑?，比如溝通、誠(chéng)信、信任或管理這些方面的原因，導(dǎo)致最終沒(méi)能實(shí)現(xiàn)想要的結(jié)果。

首先，溝通是整個(gè)訴訟的基礎(chǔ)。一個(gè)明確目標(biāo)的制定以及訴訟過(guò)程的把握，需要企業(yè)和外部律師之間的良好溝通。外部律師需要了解企業(yè)本身的需求、商業(yè)目標(biāo)等。同時(shí)，外部律師需要分析企業(yè)應(yīng)訴可以有的選擇、應(yīng)訴策略等，并將這些分析結(jié)果及時(shí)傳遞給企業(yè)。這都需要企業(yè)和外部律師之間充分的溝通和交流，往往也需要企業(yè)各方面人員——甚至包括企業(yè)高層和各方面負(fù)責(zé)人——的參與。暢通的溝通渠道也是良好溝通的保證之一。溝通中應(yīng)當(dāng)盡可能直接清楚，避免拐彎抹角，并盡量把溝通內(nèi)容書(shū)面化，以避免很多問(wèn)題。

其次，誠(chéng)信是訴訟過(guò)程中的一個(gè)重要問(wèn)題。誠(chéng)信不單是對(duì)法官和法庭而言，對(duì)參與訴訟的所有人都需要誠(chéng)信，包括外部律師及訴訟的另一方。如果企業(yè)在訴訟過(guò)程中發(fā)生了不誠(chéng)信行為，那基本上會(huì)造成毀滅性災(zāi)難。企業(yè)一定要守住誠(chéng)信這一底線(xiàn)，不管是企業(yè)內(nèi)部也好，還是外部律師也好，企業(yè)都應(yīng)當(dāng)監(jiān)督避免發(fā)生誠(chéng)信問(wèn)題。當(dāng)然，絕大部分美國(guó)律師都是講誠(chéng)信的，但是也不排除有少數(shù)品行敗壞的律師會(huì)做出不誠(chéng)信的行為。如果外部律師提出可能影響誠(chéng)信的建議，企業(yè)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決予以拒絕。

再次，信任是溝通的前提。在美國(guó)，律師和客戶(hù)之間的交流是受到非常強(qiáng)的保護(hù)的，所以除非是極端情況，企業(yè)通常不需要擔(dān)心自己傳遞給外部律師的信息會(huì)被泄漏出去。因此，企業(yè)在溝通過(guò)程中應(yīng)當(dāng)充分信任自己的外部律師，做到無(wú)障礙交流。律師對(duì)案件的分析、對(duì)策略制定的建議，很大部分要依賴(lài)于企業(yè)所提供的信息，必要時(shí)也包括企業(yè)的保密信息，甚至是對(duì)企業(yè)不利的信息。如果企業(yè)做不到對(duì)外部律師的充分信任，在提供信息時(shí)藏頭掖尾，那很可能會(huì)誤導(dǎo)律師制定出錯(cuò)誤的應(yīng)訴策略，導(dǎo)致案件的最終失敗。

最后，良好的管理也是保證訴訟成功的條件之一。企業(yè)應(yīng)當(dāng)組織一個(gè)包括各方面人員的團(tuán)隊(duì)來(lái)與外部律師合作，這樣的團(tuán)隊(duì)可以有技術(shù)、管理和市場(chǎng)等方面的人員，或者還包括企業(yè)內(nèi)部的法務(wù)。在外部律師方面，根據(jù)實(shí)際需求和案件的性質(zhì)，往往需要具有不同技能的律師。律師團(tuán)隊(duì)最好要小而精，且應(yīng)當(dāng)包括具有豐富專(zhuān)利訴訟和談判的律師。對(duì)于中國(guó)企業(yè)來(lái)說(shuō)，往往也希望律師團(tuán)隊(duì)里有精通中英文且在技術(shù)和法律領(lǐng)域都有一定經(jīng)驗(yàn)的人員。這個(gè)角色有時(shí)可以由企業(yè)內(nèi)部的法務(wù)來(lái)?yè)?dān)當(dāng)，但是有些中小企業(yè)沒(méi)有自己的法務(wù)人員，那么對(duì)于外部律師的選擇和把關(guān)就尤為重要。良好管理的另一個(gè)體現(xiàn)是企業(yè)應(yīng)當(dāng)做到有所為、有所不為，抓住重點(diǎn)，管好律師，讓律師充分發(fā)揮其所長(zhǎng)。這樣才能提高效率，同時(shí)也是降低訴訟成本的一個(gè)重要途徑。