陳偉 謝可君

摘 要：海峽兩岸日益頻繁的交流合作在某種程度上為貪官外逃與腐敗資產(chǎn)轉(zhuǎn)移提供了路徑，為當(dāng)前反腐的順利推行帶來現(xiàn)實障礙。海峽兩岸已有的兩個司法互助協(xié)議有其局限性，對兩岸外逃貪官的腐敗資產(chǎn)追回機(jī)制欠缺規(guī)范應(yīng)對?；诖?，我們應(yīng)當(dāng)厘清海峽兩岸貪腐資產(chǎn)追回與返還在刑事立法和司法協(xié)助方面的現(xiàn)實瓶頸，以地域管轄、有效懲治、防范犯罪與保障人權(quán)為原則，通過多元方式完善司法協(xié)助與贓款追回機(jī)制，為海峽兩岸共同懲治貪污腐敗提供法治前提與規(guī)范基礎(chǔ)，從而順利推進(jìn)反腐實踐的深入發(fā)展。

關(guān)鍵詞：法治反腐；腐敗資產(chǎn)；追回

中圖分類號：DF636

文章編號：1008-4355（2016）05-0034-12

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2016.05.05

隨著我國改革開放進(jìn)程的加快與經(jīng)濟(jì)全球化程度的加深，腐敗分子攜款外逃或轉(zhuǎn)移貪贓貪款出境的案件日益增多。我國外逃貪官人數(shù)及轉(zhuǎn)移的資產(chǎn)一直沒有準(zhǔn)確數(shù)字，但至少有以下版本：2004年8月商務(wù)部研究院《離岸金融中心成資本外逃中轉(zhuǎn)站》調(diào)查報告指出，自改革開放以來，外逃官員數(shù)量大約為4000人，攜走資金約500億美元；公安部2004年統(tǒng)計資料表明，外逃經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑人有500多人，涉案金額逾700億元；審計署發(fā)布的消息稱，截至2006年5月，外逃經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑人有800人左右，直接涉案金額700多億元人民幣[1]。2014年7月底始，我國公安部部署全國公安機(jī)關(guān)集中開展“獵狐2014”專項行動，緝捕在逃境外經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑人，直至2014年12月底，共從69個國家和地區(qū)成功抓獲外逃經(jīng)濟(jì)犯罪人員680名。其中，緝捕歸案290名，投案自首390名[2]。這一系列的舉措都彰示出我國有貪必肅、有腐必反、制度反腐、法治反腐的決心和策略，可以說，中國的法治反腐布局正逐步全面展開。

海峽兩岸同胞同根同源，文化風(fēng)俗一脈相承，具有高度的相互認(rèn)同感與歸屬感。特別是自1987年我國臺灣地區(qū)當(dāng)局有限度開放臺灣地區(qū)民眾到祖國大陸探親，到21世紀(jì)初，海峽兩岸的交流交往日益頻繁，與之相伴隨的是，海峽彼岸將逐漸成為貪污腐敗犯罪嫌疑人的最佳逃亡藏匿地點，祖國大陸的部分貪污腐敗犯罪資產(chǎn)也因此隨之轉(zhuǎn)移至海峽對岸。

但是，海峽兩岸間的刑事司法協(xié)助一直滯于淺層的合作階段，特別在腐敗資產(chǎn)追回與返還的協(xié)作模式上存有空缺。進(jìn)一步完善海峽兩岸共同構(gòu)建貪污腐敗犯罪資產(chǎn)追回與返還機(jī)制，不僅能夠保護(hù)我國國家主權(quán)的獨立性與完整性，還能夠有效預(yù)防和打擊腐敗犯罪，樹立公職人員的清廉作風(fēng)，挽回國家遭受的經(jīng)濟(jì)損失，修復(fù)被破壞的金融體系、民主政治體制和法律制度，促進(jìn)海峽兩岸的司法交流，進(jìn)而加快海峽兩岸和平統(tǒng)一的進(jìn)程。

一、海峽兩岸協(xié)助追回腐敗資產(chǎn)的基礎(chǔ)

區(qū)際刑事司法協(xié)助的正常開展不能脫離兩岸交往的現(xiàn)實需求，同時也必須以兩岸間的交流與合作經(jīng)驗為基礎(chǔ)。就現(xiàn)實來看，海峽兩岸間協(xié)助追回腐敗犯罪資產(chǎn)，不僅具有血緣、地緣、商緣的密切聯(lián)系，還具備法律和實踐的現(xiàn)實基礎(chǔ)。

（一）法律基礎(chǔ)：《金門協(xié)議》到《海峽兩岸共同打擊犯罪與司法互助協(xié)議》

1990年簽訂的《金門協(xié)議》是祖國大陸與我國臺灣地區(qū)間第一個具有準(zhǔn)刑事司法協(xié)助性質(zhì)的區(qū)際追逃遣返合作協(xié)議，“這是兩岸從長期隔絕走向逐步往來后達(dá)成的第一個正式書面協(xié)議?！盵3]但隨著海峽兩岸日益擴(kuò)大和深入的溝通與交流，只是針對人員遣返予以規(guī)定的《金門協(xié)議》顯然不能滿足海峽兩岸共同打擊犯罪、開展刑事司法協(xié)助的現(xiàn)實需求。此外，《金門協(xié)議》回避了跨境轉(zhuǎn)移的資產(chǎn)追回與返還問題，由于協(xié)作性制度的欠缺，海峽兩岸間追回跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的工作因缺乏法律依據(jù)而難以有效順利開展。由于《金門協(xié)議》這一制度空缺性的存在，嚴(yán)重阻礙了我國嚴(yán)厲打擊貪污腐敗犯罪、堅決追回外流資產(chǎn)的法治建設(shè)目標(biāo)的實現(xiàn)。

西南政法大學(xué)學(xué)報

陳 偉，謝可君：海峽兩岸腐敗犯罪的資產(chǎn)追回機(jī)制探究

2009年4月26日，由祖國大陸海峽兩岸關(guān)系協(xié)會與我國臺灣地區(qū)海峽交流基金會在南京簽署的《海峽兩岸共同打擊犯罪與司法互助協(xié)議》是對《金門協(xié)議》的補(bǔ)充，也是適應(yīng)海峽兩岸共同打擊犯罪和司法互助需求的必然產(chǎn)物。《海峽兩岸共同打擊犯罪與司法互助協(xié)議》一方面保留了《金門協(xié)議》遣返刑事犯等原則性規(guī)定，另一方面針對兩岸的司法合作原則、內(nèi)容、方式等方面進(jìn)行突破創(chuàng)新。根據(jù)《海峽兩岸共同打擊犯罪與司法互助協(xié)議》的規(guī)定，雙方經(jīng)同意可以在民事、刑事領(lǐng)域相互提供以下協(xié)助：共同打擊犯罪、送達(dá)文書、調(diào)查取證、認(rèn)可及執(zhí)行民事裁判與仲裁裁決（仲裁判斷）、移管（接返）被判刑人（受刑事裁判確定人）、雙方同意之其他合作事項。與《金門協(xié)議》相較，《海峽兩岸共同打擊犯罪與司法互助協(xié)議》將合作打擊的對象范圍明確化，將職務(wù)或貪腐犯罪（包括貪污、賄賂、瀆職等犯罪）列入重點打擊犯罪對象。此外，在該協(xié)議第9條也規(guī)定了犯罪所得移交的基本原則。由此，為海峽兩岸依法共同合作、重點打擊貪污腐敗犯罪，并對在其管轄權(quán)范圍內(nèi)的外流貪污腐敗犯罪資產(chǎn)予以沒收、扣押提供了法律依據(jù)，同時也為海峽兩岸共同構(gòu)建貪污腐敗犯罪資產(chǎn)追回與返還機(jī)制提供了法律基礎(chǔ)。

（二）實踐基礎(chǔ)：中國政府追回外流資產(chǎn)所積累的豐富經(jīng)驗

自20世紀(jì)以來，針對攜款外逃的腐敗公職人員不斷增多的情況，中國中央政府積極推動打貪反腐、追回外流貪污腐敗資產(chǎn)的工作，與他國開展司法協(xié)助活動成效顯著。2014年，中央反腐敗協(xié)調(diào)小組設(shè)立國際追逃追贓辦公室，建立國際追逃追贓工作協(xié)調(diào)機(jī)制，摸清黨員和國家工作人員外逃的底數(shù)，強(qiáng)化個案處置，共追逃500多人，追贓30多億元[4]。多年來我國追逃追贓的成功案例包括：貪污挪用公款4.82億美元、潛逃境外兩年半的中國銀行廣東開平支行原行長余振東被引渡，成為國內(nèi)首例引渡成功案例；“中國十大詐騙通緝犯”曾漢林被遣返；收受賄賂2905萬元人民幣、1100萬元港幣、潛逃至新加坡的原云南省交通廳副廳長胡星被勸返；江西省鄱陽縣財政局經(jīng)濟(jì)建設(shè)股原股長李華波違法所得一案，被稱為我國修改后《刑事訴訟法》實施的“海外追贓第一案”[5]。這些成功的案例為海峽兩岸進(jìn)行貪污腐敗資產(chǎn)追回與返還的司法協(xié)助、共同構(gòu)建完善的貪污腐敗資產(chǎn)追回與返還機(jī)制提供了堅實的實踐基礎(chǔ)。

二、海峽兩岸推進(jìn)腐敗資產(chǎn)追回共同協(xié)助的現(xiàn)實羈絆

自《金門協(xié)議》簽訂以來，海峽兩岸間的司法合作與交流日益頻繁，19年內(nèi)雙向遣返逾3.8萬人。據(jù)我國臺灣地區(qū)“法務(wù)部”統(tǒng)計，在《海峽兩岸共同打擊犯罪與司法互助協(xié)議》生效后五年間，海峽兩岸“相互提出請求協(xié)助逾5萬件，完成逾4萬件，完成率83.77%，平均每月自祖國大陸遣返刑事犯6人?！?[7]但是前述遣返人員基本上均是由于毒品犯罪、拐賣婦女兒童犯罪、私渡等原因而被遣返，因貪污腐敗犯罪進(jìn)行刑事司法協(xié)助的案例尚未出現(xiàn)。換言之，海峽兩岸關(guān)于腐敗犯罪追逃追贓的刑事司法協(xié)助依然呈現(xiàn)空白，因而我們無法對海峽兩岸的腐敗犯罪司法協(xié)助的個案進(jìn)行有效剖析，也無法以此為研究海峽兩岸反腐敗犯罪追逃追贓協(xié)助模式提供現(xiàn)實指導(dǎo)。故而，現(xiàn)有研究欲以海峽兩岸間的刑事立法、司法、執(zhí)法等領(lǐng)域的規(guī)定為出發(fā)點，探究海峽兩岸間在腐敗資產(chǎn)追回方面存在的障礙。

（一）追回腐敗資產(chǎn)專門協(xié)議空缺

受歷史原因的影響，祖國大陸與我國臺灣地區(qū)之間的貪污腐敗犯罪資產(chǎn)追回與返還方面的刑事司法協(xié)助一直處于缺失狀態(tài)。在長期的刑事司法協(xié)助實踐中，海峽兩岸“主要集中在兩岸人員的遣返問題上，其他方面內(nèi)容因為沒有協(xié)議也沒有相關(guān)立法基本沒有開展協(xié)助?！盵7]雖然《海峽兩岸共同打擊犯罪與司法互助協(xié)議》彌補(bǔ)了這一缺陷，但該協(xié)議“過于原則化、缺乏可操作性，給實踐帶來諸多難題和不確定性”[8]，并存在著刑事與民事司法互助事宜規(guī)定混合化等弊端[9]。在此情形下，《海峽兩岸共同打擊犯罪與司法互助協(xié)議》僅可作為犯罪所得移交的基本法律依據(jù)，無法對兩岸雙方追回和返還貪污腐敗犯罪資產(chǎn)予以實際性的指導(dǎo)。無論是貪污腐敗犯罪資產(chǎn)的追回主體或返還對象，還是資產(chǎn)追回與返還的途徑，基本上都呈現(xiàn)出空白狀態(tài)。在法治日益完善的時代背影下，上述含糊的規(guī)定無法滿足海峽兩岸間與日俱增的共同打擊犯罪與充分開展刑事司法協(xié)助的需求。

《金門協(xié)議》被稱為“我國第一個具有準(zhǔn)刑事司法協(xié)助性質(zhì)的區(qū)際追逃合作協(xié)議”，而《海峽兩岸共同打擊犯罪與司法互助協(xié)議》則系由分別代表兩岸官方并經(jīng)授權(quán)的海協(xié)會與?；鶗餐炇鸬模詢砂端痉ê献鳛檎{(diào)整對象，屬于綜合性的區(qū)際司法合作協(xié)議[10]。這兩份協(xié)議雖因經(jīng)海峽兩岸官方的授權(quán)而具有官方性，具有一定的約束力而非簡單的民間協(xié)議，但反觀之，協(xié)議均未經(jīng)全國人民代表大會通過，不屬于嚴(yán)格意義上的國家立法。這同樣意味著協(xié)議在性質(zhì)上具有模糊性，其法律上的強(qiáng)制力受到限制，無法為兩岸腐敗貪污犯罪的追逃追贓工作提供有力的法律保障。

（二）腐敗犯罪刑事立法難以銜接

世界各國和地區(qū)對腐敗犯罪的罪名界定各有差異，但根據(jù)《聯(lián)合國反腐敗公約》的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，腐敗犯罪主要表現(xiàn)為以下三種形態(tài)：賄賂型犯罪，貪污、侵占、挪用、私分型犯罪，以及瀆職犯罪。祖國大陸和我國臺灣地區(qū)也是在這三種犯罪形態(tài)的框架內(nèi)對具體的腐敗行為予以定罪量刑，海峽兩岸的刑事立法規(guī)定大致相同。

但值得注意的是，我國臺灣地區(qū)“刑法典”第123條特意規(guī)設(shè)了“準(zhǔn)賄賂罪”：“于未為公務(wù)員或仲裁人時，予以職務(wù)上之行為，要求期約或收受賄賂或其他不正利益，而于為公務(wù)員或仲裁人后履行者，以公務(wù)員或仲裁人要求期約或收受賄賂或其他不正利益論?！痹撘?guī)定亦被稱為“期權(quán)腐敗”，因其“與職務(wù)期間為他人謀取利益，待離職后再收受賄賂沒有區(qū)別，”[11]故我國臺灣地區(qū)“刑法典”將其納入腐敗犯罪當(dāng)中。但在祖國大陸，雖然2007年中共中央紀(jì)律檢查委員發(fā)布的《關(guān)于嚴(yán)格禁止利用職務(wù)上的便利謀取不正當(dāng)利益的若干規(guī)定》中，對期權(quán)腐敗、期約腐敗乃至各種潛在腐敗行為做出禁止性規(guī)定，但這些規(guī)定并未納入現(xiàn)行刑法體系中，無法作為法定罪名進(jìn)行追訴。另外，我國《刑法》第395條規(guī)定了“巨額財產(chǎn)來源不明罪”，“國家工作人員的財產(chǎn)或者支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責(zé)令說明來源。本人不能說明其來源是合法的，差額部分以非法所得論，處五年以下有期徒刑或者拘役，財產(chǎn)的差額部分予以追繳。”而上述內(nèi)容在我國臺灣地區(qū)“刑法典”中并未做出相應(yīng)規(guī)定。

上述海峽兩岸間關(guān)于腐敗犯罪的刑事立法規(guī)定比較少見，祖國大陸與我國臺灣地區(qū)在犯罪構(gòu)成、犯罪范圍等方面溝壑較深。腐敗資產(chǎn)追回的成敗與否，關(guān)鍵在于他方是否能夠認(rèn)可我方法院的判決，而對判決書上認(rèn)定罪名的承認(rèn)是認(rèn)可法院判決的前提之所在。刑事立法思維的差異導(dǎo)致犯罪構(gòu)成、罪名的迥殊，最終成為認(rèn)可與執(zhí)行對方法院判決的障隔，也妨礙了腐敗資產(chǎn)追回活動的有效開展。

（三）腐敗資產(chǎn)追回程序差異性大

具有中國特色的“一國兩法三法系四法域”模式，決定了祖國大陸與我國港澳臺地區(qū)間的區(qū)際刑事司法互助的多樣性和復(fù)雜性?！耙粐鴥煞ā备从凇耙粐鴥芍啤?，即在一個國家內(nèi)實行兩種法律制度，我國港澳臺地區(qū)享有相對獨立的“立法權(quán)、司法權(quán)和終審權(quán)”。“三法系”是指祖國大陸與我國港澳臺地區(qū)由于歷史的原因而各自歸屬不同的法系，祖國大陸屬于社會主義法系，我國香港特別行政區(qū)屬于普通法系，我國澳門特別行政區(qū)和我國臺灣地區(qū)又屬大陸法系。“四法域”即是祖國大陸、我國香港地區(qū)、我國澳門地區(qū)和我國臺灣地區(qū)這四個不同的法律區(qū)域。

這種獨特的中國法域模式，決定了祖國大陸與我國臺灣地區(qū)之間的資產(chǎn)追回與返還程序方面存在著較大差異。我國臺灣地區(qū)有關(guān)資產(chǎn)追回與返還的處理程序，是由我國臺灣地區(qū)司法機(jī)關(guān)向被請求方“提出司法互助請求沒收、凍結(jié)犯罪所得，在實踐中可以依據(jù)刑事司法互助協(xié)定，或根據(jù)個案向犯罪嫌疑人所在地的法院提出請求目的，追回外逃犯罪嫌疑人的犯罪所得，進(jìn)而迫使犯罪嫌疑人返回境內(nèi)接受司法調(diào)查?！盵12]與我國臺灣地區(qū)不同，祖國大陸追回外流貪污腐敗資產(chǎn)程序并沒有專門的法律規(guī)定，一般只是根據(jù)與其他國家地區(qū)簽訂的公約、協(xié)議，或者僅僅根據(jù)互惠原則進(jìn)行平等協(xié)商以開展追回行動。

除此之外，雖然海峽兩岸間追回貪污腐敗犯罪資產(chǎn)的職能機(jī)關(guān)都是“司法機(jī)關(guān)”，但是由于兩岸間法律制度的差異，對“司法機(jī)關(guān)”的定義及職能范圍存在著不同。祖國大陸的“司法機(jī)關(guān)”應(yīng)做廣義理解，不僅包括人民法院、人民檢察院，還應(yīng)當(dāng)包括公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)和司法行政機(jī)關(guān)。我國臺灣地區(qū)的“司法機(jī)關(guān)”由我國臺灣地區(qū)法律確定，但一般只包括法院和檢察署。祖國大陸法院有權(quán)請求返還貪污腐敗犯罪資產(chǎn)和移交犯罪資產(chǎn)，由檢察院和公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)偵查和接受對方返還的犯罪資產(chǎn)，國家安全機(jī)關(guān)和司法行政機(jī)關(guān)在資產(chǎn)追回和返還過程中起輔助性作用。

（四）相互認(rèn)可與執(zhí)行法院判決缺乏普遍性

相互認(rèn)可與執(zhí)行法院判決是兩岸順利開展區(qū)際刑事司法協(xié)助的重點與難點。認(rèn)可是執(zhí)行的前提，未經(jīng)一方法院認(rèn)可有效的判決不得執(zhí)行，而得到認(rèn)可的判決并非都需要執(zhí)行，例如刑事處分和緩刑的判決，通常都不存在判決的執(zhí)行問題。通過相互認(rèn)可與執(zhí)行法院的刑事判決，一方面能有效落實“一事不再罰”原則，切實保障刑事被告人的人權(quán)，另一方面對有犯罪前科的被告人認(rèn)定為累犯，實現(xiàn)刑法特別預(yù)防提供了便利。

值得一提，此處的“認(rèn)可與執(zhí)行法院判決”與國際公法上常用的“承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決”有所區(qū)別，前者用于一國之內(nèi)區(qū)際之間管轄權(quán)爭議問題，后者肇始于國家間管轄權(quán)的沖突及解決。因而，兩岸的管轄權(quán)爭議不可根據(jù)《刑法》第10條的對外國法院判決的消極承認(rèn)規(guī)則進(jìn)行處理，理應(yīng)遵照《刑法》第6條的屬地管轄原則及第7條的屬人管轄原則綜合處理。但是，囿于目前實際情況，我國臺灣地區(qū)的現(xiàn)行法律是否屬于我國現(xiàn)行《刑法》第6條的“法律有特別規(guī)定的”存在爭議。并且，解決兩岸刑事判決認(rèn)可與執(zhí)行的現(xiàn)有司法規(guī)范只是原則性的指導(dǎo)規(guī)定，如前述的《海峽兩岸共同打擊犯罪與司法互助協(xié)議》與我國臺灣地區(qū)的“臺灣地區(qū)與我國大陸地區(qū)人民關(guān)系條例”及其施行細(xì)則，難以為司法實務(wù)提供執(zhí)行準(zhǔn)則。由此，造成祖國大陸與我國臺灣地區(qū)在相互認(rèn)可與執(zhí)行對方法院刑事判決方面頗具困窘，主要體現(xiàn)在：

1.海峽兩岸認(rèn)可刑事判決的法律基礎(chǔ)薄弱。《海峽兩岸共同打擊犯罪與司法互助協(xié)議》第10條規(guī)定：“雙方同意基于互惠原則，于不違反公共秩序或善良風(fēng)俗之情況下，相互認(rèn)可及執(zhí)行民事確定裁判與仲裁裁決（仲裁判斷）?！币籽灾?，在雙方認(rèn)可的《海峽兩岸共同打擊犯罪與司法互助協(xié)議》中，并未對刑事判決的認(rèn)可與執(zhí)行做出相關(guān)規(guī)定，祖國大陸警方對我國臺灣地區(qū)法院刑事判決的認(rèn)可缺乏法律依據(jù)，刑事案犯的遣返多遵照《金門協(xié)議》《海峽兩岸共同打擊犯罪與司法互助協(xié)議》的規(guī)定，根據(jù)通緝請求提供協(xié)助。例如，我國臺灣地區(qū)前“立委”羅福助遭判刑失蹤，疑潛逃祖國大陸后，我國臺灣地區(qū)警方根據(jù)《海峽兩岸共同打擊犯罪與司法互助協(xié)議》向上海警方提出通緝請求，涉貪潛逃大陸地區(qū)的我國臺灣地區(qū)前“立委”郭廷才經(jīng)通緝逮捕被押解返臺，我國臺灣地區(qū)持槍殺人犯罪嫌疑人余朝聰在廣西南寧落網(wǎng)，并順利向臺灣遣返。然而，正如前述，《金門協(xié)議》、《海峽兩岸共同打擊犯罪與司法互助協(xié)議》非真正具有刑事司法協(xié)助性質(zhì)的區(qū)際協(xié)議，不具有法律的強(qiáng)制力與約束力，雙方法院是否適用協(xié)議的規(guī)定開展追逃追贓工作純粹出于自愿原則，對方法院無法強(qiáng)制要求對方法院根據(jù)協(xié)議的規(guī)定提供貪污腐敗犯罪的刑事司法協(xié)助，更遑論要求對方法院認(rèn)可與執(zhí)行本方法院的裁判。

2.我國臺灣地區(qū)對于祖國大陸法院刑事判決的認(rèn)可與執(zhí)行具有局限性。我國臺灣地區(qū)“立法院”出臺的“臺灣地區(qū)與大陸地區(qū)人民關(guān)系條例”第75條規(guī)定：“在大陸地區(qū)或在大陸船艦、航空器內(nèi)犯罪，雖在祖國大陸曾受處罰，仍得依法處斷。但得免其刑之全部或一部之執(zhí)行?！痹摋l作為我國臺灣地區(qū)認(rèn)可與執(zhí)行祖國大陸法院刑事判決的主要根據(jù)，確定了我國臺灣地區(qū)采取的是消極認(rèn)可的方式，祖國大陸法院判決不可阻斷我國臺灣地區(qū)法院的追究，同一罪行將受到再次刑罰追究，祖國大陸的法院判決只是作為我國臺灣地區(qū)法院量刑時的參考情節(jié)。但是這種狀況正在悄然發(fā)生轉(zhuǎn)變，對一些犯罪，我國臺灣地區(qū)當(dāng)局實質(zhì)上承認(rèn)了祖國大陸法院的判決。例如，因走私毒品被祖國大陸法院判處死緩的陳杭、胡清石及被判無期徒刑的黃木樹，受相關(guān)法令之惠，經(jīng)其家屬申請返臺后執(zhí)行剩余刑期。

3.祖國大陸對于我國臺灣地區(qū)法院刑事判決的認(rèn)可與執(zhí)行的規(guī)定闕如。大陸地區(qū)對我國臺灣地區(qū)法院刑事判決的認(rèn)可并不如“臺灣地區(qū)與大陸地區(qū)人民關(guān)系條例”所規(guī)定的那般，將對方法院的判決作為量刑情節(jié)予以考量，而是一概否認(rèn)。例如，1993年的韓書學(xué)劫持航空器案中，韓書學(xué)在我國臺灣地區(qū)曾經(jīng)因違反民用航空器法被判處有期徒刑11年的前科無論是該案起訴書還是判決書都未置一詞[13]，在判決中僅根據(jù)“被告人在判決前被限制人身自由先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，被告人韓書學(xué)被我國臺灣地區(qū)警方扣留至遣返一直被限制人身自由，故應(yīng)予折抵刑期”這一情形，判處被告人韓書學(xué)犯劫持航空器罪有期徒刑12年，剝奪政治權(quán)利2年。大陸地區(qū)法院對我國臺灣地區(qū)法院刑事判決的態(tài)度可見一斑。

4.“雙重犯罪原則”的遵守為實踐中的司法協(xié)助帶來障礙。相互認(rèn)可與執(zhí)行對方法院判決往往以“雙重犯罪原則”為基本考量依據(jù)，“雙重犯罪原則被認(rèn)為是區(qū)際移交的基本原則之一，同樣，如果對在本法域不構(gòu)成犯罪的行為在本法域執(zhí)行刑事判決，客觀上也是對本法域刑事法律制度的破壞?！盵14]但是，正如前述，海峽兩岸間關(guān)于貪污腐敗犯罪的罪名規(guī)定存在較大差別，當(dāng)一方法院判決的罪名在對方的法律制度中難尋依據(jù)時，相互認(rèn)可與執(zhí)行法院判決往往就會停滯不前。

（五）我國腐敗資產(chǎn)的沒收處置方式粗疏

資產(chǎn)一旦被沒收，就面臨著如何處置沒收資產(chǎn)的問題，它決定了請求國能否追回外逃資產(chǎn)及追回的數(shù)額。因此，在當(dāng)今通過刑事沒收資產(chǎn)的國際合作中，被請求國對沒收資產(chǎn)的處置不僅是資產(chǎn)追回的最后環(huán)節(jié)，也是最關(guān)鍵環(huán)節(jié)。但世界各國對追回資產(chǎn)的處置方式各有差異。有些國家對沒收資產(chǎn)實行資產(chǎn)分享所做出“貢獻(xiàn)”的大小要求不同，如美國僅要求做出“貢獻(xiàn)”，包括重大協(xié)助、較大協(xié)助和提供便利，而澳大利亞則要求做出“重要貢獻(xiàn)”，例如提供了重大線索或者重要的證據(jù)材料。此外，還有一些國家和地區(qū)，如菲律賓和我國香港地區(qū)等，要求通過給予互惠承諾的方式進(jìn)行交流與合作[15]。

長久以來，中國中央政府并沒有專門的全國性法律明確規(guī)定對沒收的犯罪所得與請求方進(jìn)行分享，并且現(xiàn)行法律只是強(qiáng)調(diào)了將沒收的犯罪所得款項上繳國庫或返還給受害人。被請求方接收請求提供司法協(xié)助時往往會出現(xiàn)“費力不討好”的情況，導(dǎo)致不積極甚至不愿意提供司法協(xié)助的情形發(fā)生。這種“獨自享樂”的規(guī)定，嚴(yán)重阻礙了中國政府的資產(chǎn)追回行動，同時成為海峽兩岸共同構(gòu)建貪污腐敗犯罪資產(chǎn)追回與返還機(jī)制的一塊絆腳石。

三、完善海峽兩岸追逃追贓合作機(jī)制之構(gòu)想

正如上文所述，海峽兩岸尚未正式建立刑事司法協(xié)助機(jī)制，在犯罪資產(chǎn)追回與返還機(jī)制方面的建設(shè)更是一片空白，極大阻礙了海峽兩岸司法機(jī)關(guān)追回外流貪污腐敗犯罪資產(chǎn)的有效性和效率性，大多數(shù)情況下實質(zhì)上是根據(jù)國際法上的“平等互惠原則”，通過平等協(xié)商來開展刑事司法協(xié)助。值得注意的是，“互惠原則”是“國家主權(quán)原則在國際關(guān)系中產(chǎn)生的必然結(jié)果，國家平等以國家主權(quán)為依據(jù)?！盵16]無論是過去、現(xiàn)在還是未來，我國臺灣地區(qū)都是我國不可分割的領(lǐng)土，不可能也不允許承認(rèn)我國臺灣地區(qū)擁有國家主權(quán)。若長久適用“互惠原則”開展刑事司法協(xié)助，追回外流的貪污腐敗犯罪資產(chǎn)，必然會影響我國國家主權(quán)的獨立性與完整性。因此，海峽兩岸共同構(gòu)建符合中國國情的貪污腐敗犯罪資產(chǎn)追回與返還機(jī)制迫在眉睫。

為提高海峽兩岸共同打擊貪污腐敗犯罪水平和刑事司法協(xié)助水平，推動海峽兩岸的經(jīng)濟(jì)交往、政治溝通與和平發(fā)展，盡快建立起一個完善的貪污腐敗犯罪資產(chǎn)追回與返還機(jī)制是當(dāng)務(wù)之急，其中最為關(guān)鍵的即為海峽兩岸簽訂有關(guān)資產(chǎn)追回與返還機(jī)制的協(xié)議。結(jié)合現(xiàn)有的問題，筆者為海峽兩岸簽訂的資產(chǎn)追回與返還機(jī)制的協(xié)議內(nèi)容提出以下拙見。

（一）確立刑事地域管轄為主兼顧人權(quán)保障的司法原則

海峽兩岸共同打擊貪污腐敗犯罪、開展刑事司法協(xié)助、構(gòu)建貪污腐敗犯罪資產(chǎn)的追回與返還機(jī)制，首要任務(wù)是解決兩岸之間刑事管轄權(quán)沖突的問題?！耙粐鴥芍啤笔俏覈幕緡撸彩侵袊幚砼_灣問題的指導(dǎo)方針，解決海峽兩岸刑事管轄權(quán)沖突必須以“一國兩制”為總體指導(dǎo)思想，海峽兩岸間確立的刑事管轄原則，不得侵害中國獨立完整主權(quán)。換言之，海峽兩岸刑事管轄權(quán)沖突不同于國際上主權(quán)國家間的刑事管轄權(quán)沖突，而是在一國范圍內(nèi)不同法域之間為合理行使管轄權(quán)所發(fā)生的沖突。因此，國際上通用的屬地原則、屬人原則、保護(hù)原則、普遍原則在海峽兩岸確立刑事管轄原則時不能完全照搬，而是需要變通適用。

趙秉志教授曾提出關(guān)于中國區(qū)際刑事管轄權(quán)合理劃分的原則是“以地域原則為主，以合理、有效地懲治防范犯罪原則為輔”[17]。筆者認(rèn)為，解決海峽兩岸刑事管轄權(quán)沖突應(yīng)當(dāng)在借鑒趙秉志教授提出的原則的基礎(chǔ)上，再增設(shè)一條保障人權(quán)的輔助性原則。故海峽兩岸刑事管轄原則應(yīng)為：地域管轄為基本原則，合理、有效地懲治防范犯罪與保障人權(quán)為輔助性原則。

確立地域管轄原則是貫徹“一國兩制”的必然要求。以地域管轄原則作為解決海峽兩岸刑事管轄權(quán)沖突的基本原則，一方面避免了適用屬地原則可能帶來的歧義，維護(hù)國家主權(quán)，另一方面體現(xiàn)了兩岸互相尊重對方的司法自治權(quán)，不干涉應(yīng)由對方自主處理的司法事務(wù)。

以合理、有效地懲治防范犯罪為輔助性原則，有利于海峽兩岸提高共同打擊犯罪的合作水平，使貪污腐敗犯罪分子得到應(yīng)有的懲治，保證刑事訴訟活動的正常順利進(jìn)行。不僅能夠減少海峽兩岸間由于管轄權(quán)沖突發(fā)生相互推諉的情況，而且避免犯罪分子利用管轄權(quán)沖突發(fā)生的可乘之機(jī)將某一法域作為實施犯罪活動的“天堂”和“避風(fēng)港”。以保障人權(quán)為另一個輔助性原則，是民主法治的必然要求，符合維護(hù)海峽兩岸人民福祉利益的共同追求，保障犯罪嫌疑人的訴訟權(quán)利和實體權(quán)利不受侵害，避免冤假錯案的產(chǎn)生。與此同時，對犯罪嫌疑人人權(quán)的保護(hù)能夠使法院判決更具有權(quán)威性和公信力，更容易被對方法院認(rèn)可與執(zhí)行，為之后的資產(chǎn)追回行動奠定基礎(chǔ)。

（二）推行“委員會”模式下的個案協(xié)查機(jī)制

正如前述，目前海峽兩岸刑事司法協(xié)助的法律來源——《金門協(xié)議》、《海峽兩岸共同打擊犯罪與司法互助協(xié)議》的法律性質(zhì)備受詬病，而且由于臺灣問題的存在，我國中央政府不可能如同與美國、加拿大、澳大利亞簽訂國家間刑事司法協(xié)助條約一般與我國臺灣地區(qū)政府簽訂互助條約。因為我國臺灣地區(qū)不是一個國家，它是我國主權(quán)不可侵犯的一部分；亦不能要求我國臺灣地區(qū)政府如同已經(jīng)回歸的香港地區(qū)一般在其“基本法”中規(guī)定“香港特別行政區(qū)可與全國其他地區(qū)的司法機(jī)關(guān)通過協(xié)商依法進(jìn)行司法方面的聯(lián)系和相互提供協(xié)助”（第95條），以此作為兩岸開展貪污腐敗犯罪刑事司法互助的法律依據(jù)。故而，海峽兩岸間的刑事司法互助欲獲得具有強(qiáng)制約束力的法律法規(guī)的支撐，只能另辟蹊徑，不可盲目采取“中央統(tǒng)一立法模式”，刻意要求我國臺灣地區(qū)政府與中央政府簽訂正式的區(qū)際刑事司法協(xié)助協(xié)議。因此，可借鑒“委員會”模式，即內(nèi)地可設(shè)立一個官方性質(zhì)的“區(qū)際司法協(xié)助委員會”，祖國大陸由最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部和國務(wù)院港澳辦的代表參加，并可邀請一些專家、學(xué)者作為成員，最高人民法院院長任“區(qū)際司法協(xié)助委員會”主席，將來代表祖國大陸在區(qū)際司法協(xié)助協(xié)議上簽字。同樣，我國臺灣地區(qū)也相應(yīng)設(shè)立官方性質(zhì)的“區(qū)際司法協(xié)助委員會”，由我國臺灣地區(qū)有關(guān)機(jī)關(guān)的代表及專家、學(xué)者參加，我國臺灣地區(qū)“最高法院”院長任“區(qū)際司法協(xié)助委員會”主席，并代表我國臺灣地區(qū)在區(qū)際司法協(xié)助協(xié)議上簽字。

個案協(xié)查機(jī)制是我國內(nèi)地與港澳地區(qū)間刑事司法協(xié)助的主要方式，也是最終簽署刑事司法協(xié)助的過渡性安排。個案協(xié)查機(jī)制肇始于港澳回歸前，主要針對職務(wù)犯罪的跨境調(diào)查及協(xié)助。在港澳回歸后，最高人民檢察院、最高人民法院和公安部或者經(jīng)授權(quán)的省一級相關(guān)機(jī)構(gòu)，就與港澳特別行政區(qū)司法互助或執(zhí)法合作等問題，依據(jù)《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》第95條和

《中華人民共和國澳門特別行政區(qū)基本法》第93條規(guī)定的精神，尊重和遵守香港和澳門特別行政區(qū)法律制度，通過協(xié)商進(jìn)行司法方面的聯(lián)系并相互提供個案協(xié)查方面的協(xié)助已經(jīng)形成慣例[18]。在總結(jié)多年個案協(xié)查工作的基礎(chǔ)上，2011年12月8日最高人民檢察院與香港特別行政區(qū)廉政公署就拓展現(xiàn)有協(xié)查機(jī)制途徑舉行會談，并簽署《關(guān)于深化兩地個案協(xié)查機(jī)制的會談紀(jì)要》，該紀(jì)要的基本宗旨是“提高現(xiàn)有個案協(xié)查機(jī)制的效率、增強(qiáng)案件的協(xié)查效果，打擊跨境貪污犯罪、維護(hù)兩地經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展和社會和諧穩(wěn)定”。確立了“各自立案，共同調(diào)查”和“以當(dāng)?shù)胤蔀榛A(chǔ)搜集和提供證據(jù)”的工作原則。同時，《紀(jì)要》對協(xié)查貪腐案件的范圍、內(nèi)容、方式及特定使用原則等做了進(jìn)一步明確規(guī)定。目前，該規(guī)范化法律文件成為內(nèi)地司法機(jī)關(guān)與港澳執(zhí)法機(jī)關(guān)開展反腐敗區(qū)際司法合作的主要依據(jù)。

通過借鑒內(nèi)地與港澳特別行政區(qū)間的個案協(xié)查機(jī)制，以“委員會”的模式簽署雙邊協(xié)定為前提，能夠為有效推動海峽兩岸間貪污腐敗犯罪個案的司法活動提供具有可操作性的法律依據(jù)；同時，在海峽兩岸不斷的個案協(xié)查活動中，探索及完善兩岸委員會簽訂的司法互助協(xié)議，進(jìn)而逐步推進(jìn)祖國大陸與我國臺灣地區(qū)的刑事案件協(xié)助工作，為日后海峽兩岸簽署區(qū)際刑事司法協(xié)助協(xié)定奠定基礎(chǔ)。

（三）改善相互認(rèn)可并執(zhí)行法院生效判決制度

正如前述，海峽兩岸間相互認(rèn)可與執(zhí)行法院判決不具有普遍性，具有單向性和局限性的特點。追回外流貪污腐敗資產(chǎn)必須以法院判決為法律依據(jù)，對方司法機(jī)關(guān)對本法院判決的認(rèn)可與執(zhí)行是實際開展追回程序的關(guān)鍵。由于海峽兩岸間對對方法院的認(rèn)可與執(zhí)行范圍十分狹隘，在貪污腐敗領(lǐng)域上更鮮有先例，嚴(yán)重制約了雙方追回貪污腐敗犯罪資產(chǎn)的工作。因此，加快推進(jìn)海峽兩岸反腐敗資產(chǎn)追回協(xié)助機(jī)制的構(gòu)建，首先必須在相互認(rèn)可與執(zhí)行判決領(lǐng)域上取得突破。

基于我國對海峽兩岸的遠(yuǎn)景規(guī)劃和共同打擊犯罪的現(xiàn)實需要，依據(jù)《海峽兩岸共同打擊犯罪與司法互助協(xié)議》精神，兩岸間應(yīng)逐步認(rèn)可與執(zhí)行對方的刑事判決。為避免兩岸間法律差異導(dǎo)致的沖突，雙方應(yīng)平等協(xié)商，擬定認(rèn)可與執(zhí)行對方刑事判決的范圍與條件，以便于順利開展這一合作。但是，由于我國臺灣地區(qū)尚未與港澳地區(qū)一樣享有包括終審權(quán)在內(nèi)的特別權(quán)力，“因此在臺灣問題解決之前，對于其刑事判決的承認(rèn)目前為止仍然不能采取直接承認(rèn)方式，而應(yīng)當(dāng)采取間接承認(rèn)方式，即需要依照相關(guān)程序進(jìn)行申請認(rèn)可，由合議庭進(jìn)行審查并最終認(rèn)可。而在審查期間，相關(guān)訴訟行為應(yīng)當(dāng)中止”[19]。

認(rèn)可對方的刑事判決，一方面避免了“雙重審判”對犯罪嫌疑人人權(quán)的侵害。一旦犯罪嫌疑人在對岸受到審判和處罰，該罪犯自對岸返還此岸后不得再受此岸司法機(jī)關(guān)對同一犯罪追究其刑事責(zé)任，任何人不因同一犯罪再度受罰。另一方面，彼岸居民犯罪后逃至此岸或在此岸犯罪，被此岸司法機(jī)關(guān)查獲和審理時，如果該犯罪嫌疑人有犯罪前科，曾被彼岸司法機(jī)關(guān)審判處罰過，則承認(rèn)彼岸的有罪判決，可以作為確認(rèn)其構(gòu)成累犯的必要條件[20]。

所謂代為執(zhí)行對方判決，即在對彼岸刑事判決法律效力予以承認(rèn)的基礎(chǔ)上，由罪犯居住地對被遣返回該地的罪犯按照對岸的刑事判決所確定的刑罰代為執(zhí)行。由居住地法院代為執(zhí)行對岸刑事判決，不僅不會損害對岸刑法的威嚴(yán)和獨立的司法權(quán)，使罪犯逃脫法律的懲治，相反，在居住地代為執(zhí)行判決，罪犯對刑罰的教育和改造具有社會認(rèn)同感，其親屬的探視和關(guān)照亦有助于罪犯改過自新，早日回歸社會。同時，如對罪犯最終處以財產(chǎn)刑或緩刑的刑罰，但該罪犯的財產(chǎn)、住所不在執(zhí)行刑所在地的，由對岸司法機(jī)關(guān)在承認(rèn)法院判決的基礎(chǔ)上代為執(zhí)行，更有利于財產(chǎn)刑的執(zhí)行和緩刑考驗期的考察。

由于法律體系的不同以及法律觀念的差異，在機(jī)制不成熟的情況下急于要求對對方法院刑事判決的認(rèn)可與執(zhí)行可能會產(chǎn)生損害本方的司法自治權(quán)問題，因此在構(gòu)建海峽兩岸資產(chǎn)追回與返還機(jī)制的前期可以擱置對刑事判決的認(rèn)可與執(zhí)行，而改為對認(rèn)可與執(zhí)行法院沒收判決進(jìn)行相關(guān)規(guī)定。與刑事判決的嚴(yán)厲性不同，沒收判決可以通過民事訴訟程序獲得。民事訴訟中證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)相對較低，不僅可以省略提供充分證據(jù)進(jìn)行刑事定罪的復(fù)雜程序，節(jié)省追回境外腐敗資產(chǎn)的時間，還可以通過民事沒收訴訟中取得的證據(jù)以支持請求國的刑事訴訟。目前，許多國家都建立了民事沒收制度，如美國、英國、澳大利亞、愛爾蘭、南非，以保障當(dāng)事人訴訟權(quán)利為前提，“在為執(zhí)行外國沒收令規(guī)定具體條件時，可以不要求以有關(guān)人員被判定有罪為前提條件，在犯罪嫌疑人或被告人死亡、在逃或者失蹤情況下，只要沒收時依照請求國法律規(guī)定的程序而決定的，同樣可以獲得承認(rèn)與執(zhí)行?！盵21]廣東開平案中的余振東非法轉(zhuǎn)移到舊金山的355萬元犯罪所得的首次追繳，在很大程度上得益于美國司法機(jī)關(guān)啟動了民事沒收程序，是之后其他犯罪所得的順利查繳的良好開端。

（四）完善刑事缺席審判制度

刑事缺席審判，是指：“被告人由于死亡、潛逃或其他非正當(dāng)理由而無故缺席，不接受法院審理判決的，由法官主持，無須被告人到庭而僅由控方和被告辯護(hù)人參加并進(jìn)行訴訟，由法官直接對其做出審判的法庭審判制度?！盵22]確立刑事缺席審判制度，能夠在被告人死亡、逃匿或者無法緝捕到案時依法對其進(jìn)行審判，避免被告人逃脫法律的懲治，遏制因犯罪嫌疑人無法到案導(dǎo)致結(jié)案時間遙遙無期，保證訴訟的順利進(jìn)行。無論是祖國大陸抑或我國臺灣地區(qū)，都在其地域內(nèi)的刑事訴訟法律制度中明確規(guī)定了刑事缺席審判制度。

但是，海峽兩岸之間相互認(rèn)可與執(zhí)行對方的刑事缺席判決存在著重重困難。首先，祖國大陸與我國臺灣地區(qū)關(guān)于缺席審判的適用情形截然不同。祖國大陸刑事缺席審判啟動條件嚴(yán)格，僅適用于貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪的犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序（《刑事訴訟法》第280條）。我國臺灣地區(qū)適用范圍廣泛，原則上所有案件都可以于被告人所在不明時提起缺席審判（我國臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”第251條），具體情形包括：1.被告人心神喪失的（第294條）；2.被告拒絕陳述或未經(jīng)許可退庭的（第305條）；3.輕微犯罪案件被告不到庭的（第306條）。其次，為保障被告人的訴訟權(quán)利，體現(xiàn)本地域法律對人權(quán)的尊重與保護(hù)，一般都在法律中規(guī)定了被告人參與訴訟原則和有效抗辯原則，不予對他方的刑事缺席判決隨意認(rèn)可與執(zhí)行。最后，兩岸司法權(quán)的獨立也為認(rèn)可與執(zhí)行對方的刑事缺席判決形成阻力。

因此，為了提高海峽兩岸間的刑事訴訟效率，避免司法資源浪費與訴訟過分延遲，盡快追回外流貪污腐敗犯罪資產(chǎn)，實現(xiàn)共同打擊貪污腐敗犯罪目標(biāo)，海峽兩岸應(yīng)當(dāng)盡快完善管轄區(qū)域內(nèi)的刑事缺席審判制度。在保障被告人人權(quán)的前提下，通過配備各項保障措施以保證刑事缺席審判制度的權(quán)威性與公信力，如制定辯護(hù)人必須出庭、法庭告知、被告人歸案后撤銷缺席審判判決、上訴或異議等制度。完善刑事缺席審判制度，不僅可以追求訴訟效益的最大化，而且可以通過程序公正以最大程度上維護(hù)缺席被告人的合法權(quán)益，實現(xiàn)懲罰犯罪與保障人權(quán)的統(tǒng)一。同時，管轄區(qū)域內(nèi)刑事缺席審判制度的完善，能夠使海峽對岸對本岸的刑事缺席審判判決的權(quán)威性產(chǎn)生信任感，加快海峽對岸對本岸以刑事缺席判決為法律文書依據(jù)的資產(chǎn)追回協(xié)助請求的審查進(jìn)程，盡快追回貪污腐敗犯罪的外流資產(chǎn)。

（五）完備兩岸反腐敗合作渠道

“在反腐敗合作過程中，合作的好壞很大程度上將取決于合作各方的意愿與合作的方式和方法?！盵23]要提高海峽兩岸刑事司法協(xié)助合作水平，建立長足有效的貪污腐敗犯罪資產(chǎn)追回機(jī)制，必須突破海峽兩岸間固有的反腐敗合作方式和方法，創(chuàng)新反腐敗合作模式，構(gòu)建多渠道追回貪污腐敗犯罪資產(chǎn)機(jī)制。

1.海峽兩岸必須明確指定追回貪污腐敗犯罪資產(chǎn)的主管機(jī)關(guān)，由主管機(jī)關(guān)之間直接交涉、安排資產(chǎn)追回與返還的具體程序與事宜，避免多機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)所帶來的相互爭搶或推諉責(zé)任的情況?！皟砂端痉C(jī)關(guān)的直接合作模式，可分為兩種情況：一是由管轄案件的司法機(jī)關(guān)直接與對方有關(guān)司法機(jī)關(guān)進(jìn)行聯(lián)系，實施各項合作措施；二是有管轄權(quán)的兩岸司法機(jī)關(guān)均經(jīng)由己方最高司法機(jī)關(guān)與對方最高司法機(jī)關(guān)進(jìn)行協(xié)調(diào)聯(lián)系?！盵24]例如，若我國臺灣地區(qū)法院、檢察署請求祖國大陸負(fù)責(zé)貪污腐敗犯罪案件的偵查起訴的檢察院提供移交貪污腐敗犯罪證據(jù)的司法協(xié)助，則祖國大陸檢察院應(yīng)當(dāng)與我國臺灣地區(qū)檢察署進(jìn)行聯(lián)系溝通，以保證檢察院在案件偵查過程中取得的證據(jù)符合我國臺灣地區(qū)法律要求的標(biāo)準(zhǔn)。海峽兩岸的司法機(jī)關(guān)作為資產(chǎn)追回的主管機(jī)關(guān)是毋庸置疑的，但是司法機(jī)關(guān)具體有哪些、職能范圍如何等具體問題亟須兩岸雙方平等協(xié)商確定。

2.中國中央政府應(yīng)當(dāng)聯(lián)結(jié)央行、金融、稅務(wù)、工商、海關(guān)、外匯管理、外交、司法、紀(jì)檢、銀監(jiān)、保監(jiān)、證監(jiān)、涉臺辦和其他職能部門，各司其職，互相配合，建立起資金監(jiān)控與快速反應(yīng)機(jī)制，形成情報網(wǎng)絡(luò)，加強(qiáng)對腐敗犯罪分子跨地域轉(zhuǎn)移腐敗犯罪資產(chǎn)的控制。并且，保守銀行秘密不應(yīng)成為拒絕對岸司法協(xié)助的充足理由。雙方主管機(jī)關(guān)可以在獲得授權(quán)后要求對方銀行提供犯罪嫌疑人存放在銀行的賬戶情況，獲取犯罪證據(jù)，揭露腐敗犯罪事實，以此遏制借口銀行保密而實際上掩蓋腐敗分子的罪行的非法行為的發(fā)生。

3.若一方誤把司法協(xié)助請求書遞交給無權(quán)處理反貪案件的機(jī)關(guān)時，接到該請求的機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)盡快把該請求書移交給有權(quán)處理的主管機(jī)關(guān)，并由移交請求書的無權(quán)機(jī)關(guān)將該行為以書面方式直接通知請求協(xié)助方，防止對方借口接收主體錯誤而拒絕接收請求書，拖延提供刑事司法協(xié)助，錯失獲取犯罪證據(jù)或者捕獲犯罪嫌疑人的最佳時機(jī)。

（六）確立兩岸對追回資產(chǎn)的分享制度

對追回的犯罪資產(chǎn)進(jìn)行分享的做法，在國際社會中愈發(fā)流行，甚至在《聯(lián)合國反腐敗公約》中針對此已經(jīng)被確定為一條一般性準(zhǔn)則。對于請求刑事司法協(xié)助一方而言，與其因堅持全額歸還而無法追回任何資產(chǎn)，還不如與被請求方協(xié)商，通過資產(chǎn)分享追回部分資產(chǎn)。資產(chǎn)分享制度對各國互相提供司法協(xié)助，為追回資產(chǎn)共同做出貢獻(xiàn)起到了利益刺激的作用。2013年，中國與加拿大經(jīng)過兩輪談判后，就“分享和返還被追繳資產(chǎn)協(xié)定”達(dá)成一致，成為中國就追繳犯罪所得對外談判的第一項專門協(xié)定。該協(xié)定的簽署不僅有助于我國深化跨國追逃追贓中司法和執(zhí)法領(lǐng)域的合作，而且為海峽兩岸確立資產(chǎn)追回與分享制度提供了有益借鑒。在海峽兩岸貪污腐敗犯罪資產(chǎn)追回和返還機(jī)制中明確建立起資產(chǎn)分享制度能夠極大提高海峽兩岸共同打擊犯罪、提高刑事司法協(xié)助、幫助追回外流貪污腐敗犯罪資產(chǎn)的積極性。

筆者認(rèn)為，建立資產(chǎn)分享制度，應(yīng)從以下三個方面進(jìn)行考慮：

1.關(guān)于處置主體。權(quán)力過于集中可能會導(dǎo)致權(quán)力濫用甚至腐敗，權(quán)力過于分散可能導(dǎo)致效率低下。因此，處置沒收的貪污腐敗犯罪資產(chǎn)的權(quán)力機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)由追回程序的主管機(jī)關(guān)指定另一機(jī)關(guān)進(jìn)行管理，并由指定機(jī)關(guān)予以監(jiān)督。

2.關(guān)于分享方式。分享方式可參考美國的做法，按照“各方對資產(chǎn)追回所作貢獻(xiàn)的大小劃分分享比例”[25]。雙方做出貢獻(xiàn)的大小，應(yīng)當(dāng)以雙方付出的成本（包括財力、物力、人力及時間等）以及對案件偵破所起的作用大小作為考量標(biāo)準(zhǔn)。但是在分享追回的資產(chǎn)前，“應(yīng)當(dāng)扣除補(bǔ)償受害人的損失或返還合法所有人的財產(chǎn)、第三人合法資產(chǎn)以及對方協(xié)助追回資產(chǎn)的合理費用部分?！盵26]

3.關(guān)于分享程序?！皬男淌滤痉▍f(xié)助的實際情況來看，國家間要進(jìn)行犯罪資產(chǎn)分享，關(guān)鍵在于通過個案合作，具體靈活地加以處理，其中合作成例非常重要?！盵27]在扣除必要及合理費用后，雙方對應(yīng)分享資產(chǎn)所得比例按照貢獻(xiàn)大小，由雙方平等協(xié)商確定。協(xié)商確定后交由雙方處置機(jī)關(guān)予以執(zhí)行，并由雙方的資產(chǎn)追回主管機(jī)關(guān)予以監(jiān)督管理。在實際操作中，可以由兩岸審判機(jī)關(guān)協(xié)商確定資產(chǎn)返還的對象以及剩余資產(chǎn)的分享比例，并請求對方法院執(zhí)行，由檢察機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)移交或接收資產(chǎn)，法院對檢察機(jī)關(guān)移交或接收資產(chǎn)情況予以監(jiān)督。

四、結(jié)語

海峽兩岸人民孕育出了差異性的生活環(huán)境、社會形態(tài)及法政制度，隨著兩岸合作與交往的不斷推進(jìn)，牽涉到兩岸的犯罪案件日益增加，層出不窮。然而，由于海峽兩岸間法律體系差異的客觀存在且暫時無法更改，這就意味著兩岸為維持既有之法律秩序，必將面臨如何解決兩個不同法律區(qū)域間刑事法律沖突的現(xiàn)實問題。受其觀念與制度的影響，構(gòu)建海峽兩岸貪污腐敗犯罪資產(chǎn)的追回與返還機(jī)制仍然任重而道遠(yuǎn)。但是，海峽兩岸一脈相承，同根同源、同心同德，都抱有建設(shè)法治社會的共同意愿，擁有加強(qiáng)合作、打擊犯罪的共同需求?！爸袊吮还J(rèn)為最具有智慧的民族，涉及兩岸之刑事案件固然錯綜復(fù)雜，其處理過程，亦荊棘滿布，但我們深信建制完備規(guī)范之模式絕難不倒有智慧的兩岸中國人?！盵28]兩岸日趨頻繁的交流與來往，推進(jìn)了兩岸間法律、法學(xué)的交流與合作；建設(shè)法治中國的時代主題，促進(jìn)了兩岸更大力度促進(jìn)司法協(xié)作的步伐。因此，我們應(yīng)當(dāng)抓住這一有利契機(jī)，從更好進(jìn)行法治建設(shè)的基點出發(fā)，進(jìn)一步擴(kuò)大腐敗犯罪追逃追贓合作模式的廣度與深度，真正以實際效果的取得獲得更強(qiáng)動力與更大幅度的司法推進(jìn)。

參考文獻(xiàn)：

[1]林雪標(biāo).外逃腐敗資產(chǎn)的追回[J].國家檢察官學(xué)院學(xué)報，2010（10）：40-45.

[2]鄒偉，羅沙.“獵狐2014”行動收官[N].檢察日報，2015-01-09（01）.

[3]張萬明.涉臺法律問題總論[M].北京：法律出版社，2010：156.

[4]中央紀(jì)委監(jiān)察部舉行新聞發(fā)布會：68名中管干部落馬 30人移送司法機(jī)關(guān)[N].人民法院報，2015-01-08（01）.

[5]汪文濤，譚玉君，白剛.國際大追逃：境外不再是貪官“避罪天堂”[N].檢察日報，2014-09-30（05）.

[6]中時電子報.兩岸司法互助平均月遣返6人[N/OL]. [2015-01-20].http：//www.chinatimes.com/realtimenews/20140625003401-260402.

[7]游勸榮.兩岸法緣[M].北京：法律出版社，2008：243.

[8]高通.海峽兩岸遣返刑事犯或刑事嫌疑犯程序機(jī)制研究——以《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協(xié)議》第6條為依據(jù)[J].臺灣研究集刊，2013（6）：31.

[9]趙秉志，黃曉亮.論中國區(qū)際刑事司法合作機(jī)制的構(gòu)建——以《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協(xié)議》為切入點[J].江海學(xué)刊，2011（2）：132.

[10]陳雷，王君祥.從《金門協(xié)議》到《海峽兩岸共同打擊犯罪和司法互助協(xié)議》[J].福建法學(xué)，2009（3）：51-55.

[11]田禾.亞洲反腐敗法律機(jī)制比較研究[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2009：229.

[12]陳宏達(dá).貪污犯罪之資產(chǎn)返還及人員引渡——出席APEC反貪污研討會紀(jì)實[J].檢察新論，2007（1）：220-231.

[13]王泰銓，陳建瑜.大陸劫機(jī)犯受海峽兩岸二度審判之國際法與人權(quán)問題[J].月旦法學(xué)雜志，1998（4）.

[14]陳暉.中國區(qū)際刑事司法協(xié)助研究[D].中國政法大學(xué)博士學(xué)位論文，2007：159.

[15]吳高慶.懲治腐敗犯罪之司法程序——《聯(lián)合國反腐敗公約》程序問題研究[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2006：112-133.

[16]成良文.刑事司法協(xié)助[M].北京：法律出版社，2003：26-27.

[17]趙秉志.國際區(qū)際刑法問題探索[M].北京：法律出版社，2002：489.

[18]陳雷.從溫慶巍受賄境外追贓取證案的辦理看“一國兩制”下的區(qū)際司法合作[G].//趙秉志：中國區(qū)際刑事司法協(xié)助新探.北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2010：467-468.

[19]林維.對臺灣法院刑事判決之認(rèn)可研究——以韓書學(xué)劫持航空器案為起點[J].中國刑事法雜志，2002（3）：99.

[20]柯葛壯.論兩岸刑事司法協(xié)助[J].法律科學(xué)，1995（4）：40.

[21]黃風(fēng).制定我國《國際刑事司法協(xié)助法》的幾個問題[J].中外法學(xué)，2011（6）：1151.

[22]鄧思清.刑事缺席審判制度研究[J].法學(xué)研究，2007（3）：92-112.

[23]趙永琛.區(qū)域刑法論：國際刑法地區(qū)化的系統(tǒng)研究[M].北京：法律出版社，2002：179.

[24]曾正一.現(xiàn)階段兩岸合作共同打擊跨區(qū)犯罪模式之研究[G]∥臺灣中央警察大學(xué)法學(xué)論集，2002：8.

[25]蘇彩霞，胡陸生，蔣建宇.《聯(lián)合國反腐敗公約》與我國刑事司法的協(xié)調(diào)完善[M].吉林：吉林大學(xué)出版社，2008：235.

[26]張士金.資產(chǎn)追回國際法律合作問題研究[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2010：136.

[27]林雪標(biāo).腐敗資產(chǎn)追回機(jī)制研究[M].福建：廈門大學(xué)出版社，2010：202.

[28]林輝煌.涉大陸地區(qū)刑事案件處理之理論與實務(wù)[J].中興法學(xué)，1997（42）：112.