云存儲出版服務(wù)的版權(quán)侵權(quán)責(zé)任風(fēng)險分析

【摘要】出版業(yè)正在進(jìn)入云時代，云存儲出版服務(wù)是云出版的主要應(yīng)用之一。由于云存儲出版服務(wù)商掌握著數(shù)量龐大的用戶和版權(quán)資源，因而成為云出版產(chǎn)業(yè)利益鏈條的核心節(jié)點(diǎn)之一，對利益平衡關(guān)系的維系與重構(gòu)起著至關(guān)重要的作用。本文僅就云存儲出版服務(wù)商的法律地位以及提供存儲服務(wù)涉及的直接侵權(quán)與間接侵權(quán)風(fēng)險進(jìn)行初步分析。

【關(guān)鍵詞】云出版；云存儲；直接侵權(quán)；間接侵權(quán)

【作者單位】劉勇，河南工業(yè)大學(xué)法學(xué)院。

云計算（Cloud Computing）的基本特點(diǎn)是，作為一種軟件或服務(wù)提供行為，其是以網(wǎng)頁瀏覽器方式通過遠(yuǎn)程服務(wù)器中的軟件來執(zhí)行某些應(yīng)用功能，應(yīng)用成果可以存儲于遠(yuǎn)程服務(wù)器，也可以下載到用戶本地計算機(jī)[1]?！霸瞥霭妗笔窃朴嬎阍诔霭骖I(lǐng)域結(jié)出的碩果，指在編輯加工、復(fù)制生產(chǎn)、發(fā)行推廣和閱讀存儲等出版環(huán)節(jié)中使用云計算技術(shù)的數(shù)字出版活動[2]。云存儲出版服務(wù)是云出版的主要應(yīng)用之一，是將出版資源放置在云端供用戶自由取用的全新的存儲與提取方案，目的是將圖像、文字、視頻和音頻等資源整合成強(qiáng)大的資源庫，實(shí)現(xiàn)“按需索取，按需即用，按需計費(fèi)”。目前，亞馬遜、谷哥和蘋果等公司與我國的方正Apabi、中國知網(wǎng)的“CNKI云出版平臺”和盛大文學(xué)的“云中書城”等都提供云存儲出版服務(wù)。比如，Kindle云端閱讀器向每位用戶提供5GB免費(fèi)云儲量，用戶將購買的電子書存儲在云端閱讀，無須下載到本地服務(wù)器[3]。云出版活動受到版權(quán)制度的影響與調(diào)整，應(yīng)對云存儲出版服務(wù)涉及的版權(quán)問題開展細(xì)致的梳理，尤其是要著重分析相關(guān)的侵權(quán)責(zé)任風(fēng)險。

一、云存儲出版服務(wù)商的版權(quán)角色

我們分析云存儲出版服務(wù)商的侵權(quán)責(zé)任風(fēng)險必須界定其版權(quán)地位，首先要弄清“信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為”的內(nèi)涵?！侗本┦懈呒壢嗣穹ㄔ宏P(guān)于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見（一）（試行）》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》）第2條規(guī)定：信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為是指將作品、表演和錄音錄像制品上傳或以其他方式將其置于向公眾開放的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器中，使公眾可以在選定的時間和地點(diǎn)獲得作品、表演、錄音錄像制品的行為……。”《指導(dǎo)意見》第4條規(guī)定，對信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的判斷適用“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”?！渡綎|省高級人民法院關(guān)于審理網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件的指導(dǎo)意見（試行）》第19條至第21條對“信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為”有類似的規(guī)定?？梢姡本┦?、山東省等地方性網(wǎng)絡(luò)版權(quán)立法是將信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為定位于直接向網(wǎng)絡(luò)“提供作品”。我國《著作權(quán)法》《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》（以下簡稱《條例》）等法律法規(guī)沒有“信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為”的概念，但是《著作權(quán)法》第10條第12款與《條例》第26條第1款對“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的定義都使用了“提供作品”的表述，這與地方性網(wǎng)絡(luò)版權(quán)立法中的“信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為”是相對應(yīng)的。

向網(wǎng)絡(luò)“提供作品”只是傳播作品的開始，但是作品通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播的環(huán)節(jié)較多。直接提供行為開啟了作品的網(wǎng)絡(luò)傳播，但提供行為以后的傳播環(huán)節(jié)同樣有信息網(wǎng)絡(luò)傳播的效果。所以，我們對信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為應(yīng)寬泛理解，自動接入自動存儲、提供信息存儲空間和搜索鏈接等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，要么使作品的傳播成為可能，要么為已處于傳播狀態(tài)的作品提供傳播的便利或者擴(kuò)大其傳播范圍，如果說提供作品屬于原始傳播，提供技術(shù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的行為則屬于繼發(fā)傳播[4]。2012年，《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）將信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為劃分為“網(wǎng)絡(luò)提供行為”與“其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行為”，分別對應(yīng)著不同性質(zhì)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，即“內(nèi)容服務(wù)提供者”（ICP）與“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”（ISP）。

網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供者與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的最大區(qū)別是前者直接向網(wǎng)絡(luò)提供作品，后者與直接提供作品無涉，只是為已經(jīng)存在的作品的進(jìn)一步傳播提供接入、自動存儲、信息存儲空間與鏈接等技術(shù)服務(wù)[5]。云存儲出版服務(wù)的目的是為第三方（出版社、作者、讀者等）提供信息存儲空間，將所有的出版資源集中存放于云端，實(shí)現(xiàn)便捷化、低成本、安全可靠與可擴(kuò)展的存儲。因此，按照《條例》第22條的規(guī)定，云存儲出版服務(wù)商屬于“存儲空間服務(wù)提供者”，功能限于“消極、被動”地提供存儲服務(wù)，而不介入第三方對作品的選擇與上傳活動，上傳過程由系統(tǒng)在用戶發(fā)布的指令下按照事先設(shè)定的程序自動完成。

二、云存儲出版服務(wù)商的直接侵權(quán)風(fēng)險

“直接侵權(quán)”與“間接侵權(quán)”的劃分肇始于歐美國家版權(quán)理論，我國法律雖然沒有明確立法，但是實(shí)踐中廣泛用于侵權(quán)的認(rèn)定與責(zé)任判斷，這成為處理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛的重要司法邏輯[4]。云存儲出版服務(wù)商雖然只是為第三方提供技術(shù)服務(wù)，但并非沒有直接侵權(quán)的風(fēng)險。比如，云存儲出版服務(wù)商未經(jīng)授權(quán)而利用存儲他人享有版權(quán)的資源，甚至將作品置于網(wǎng)絡(luò)傳播，或者將存儲在私有云里的原本通過技術(shù)措施“鎖定”的出版資源解碼傳播，都構(gòu)成對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵害。

云存儲出版服務(wù)商的直接侵權(quán)還可能出現(xiàn)于“共同提供”作品的情況下?！兑?guī)定》第4條規(guī)定：有證據(jù)證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與他人以分工合作等方式共同提供作品、表演和錄音錄像制品，構(gòu)成共同侵權(quán)行為的，人民法院應(yīng)當(dāng)判令其承擔(dān)連帶責(zé)任。云存儲出版服務(wù)商與第三方的“合作”內(nèi)容與形式具有多樣化特征。大量的第三方應(yīng)用集中在同一個平臺完成，就可能造成資源來源的誤認(rèn)，容易引發(fā)共同提供作品，從而構(gòu)成共同侵權(quán)的錯判。“分工合作”本身具有中立性，是云存儲出版服務(wù)商開展正常經(jīng)營活動的策略，無侵權(quán)故意。

如果云存儲出版服務(wù)商“改變”第三方存儲的資源，同樣涉嫌直接侵權(quán)。《條例》第22條為存儲空間服務(wù)者提供了五條“充分非必要”免責(zé)條件，其中第2條“未改變服務(wù)對象所提供的作品、表演、錄音錄像制品”是針對直接侵權(quán)的免責(zé)規(guī)定。那么何為“改變”呢？存儲空間服務(wù)的特征是：通過預(yù)先設(shè)定的程序，消極且自動回應(yīng)用戶的指令，以“自動的技術(shù)過程”對信息內(nèi)容進(jìn)行原封不動的傳輸與存儲。如果信息內(nèi)容被人為地改動后再傳輸或存儲，就不再符合“消極、自動”地提供服務(wù)的特征了。此時，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)被認(rèn)為參與實(shí)施了對信息內(nèi)容的復(fù)制和傳播，構(gòu)成直接侵權(quán)[6]。云存儲出版服務(wù)商應(yīng)避免對第三方存儲資源的“內(nèi)容”的改動，否則，就構(gòu)成未經(jīng)授權(quán)對他人專有權(quán)利的行使。

對直接侵權(quán)認(rèn)定存在“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”與“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”之爭，理論與實(shí)踐總體傾向于前者。所謂“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，是指只要將作品上載到向公眾開放的服務(wù)器中，就構(gòu)成“信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為”。有學(xué)者認(rèn)為，無論技術(shù)如何變化，使作品處于“公眾能夠獲取的狀態(tài)”，只能是其被上傳并存儲在服務(wù)器，這是“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”的本質(zhì)[7]。“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”的最大優(yōu)點(diǎn)是客觀性，便于司法審理標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一與把握。然而，隨著技術(shù)的發(fā)展，許多不經(jīng)過服務(wù)器的“信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為”出現(xiàn)了，于是《規(guī)定》第3條第2款對侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了修正。按照規(guī)定，云存儲出版服務(wù)商除了將他人作品上載到開放的服務(wù)器構(gòu)成直接侵權(quán)，通過分享軟件、共享文件等技術(shù)傳播作品也是“提供作品”行為。按照《侵權(quán)責(zé)任法》第7條的規(guī)定，如果沒有法律的特別規(guī)定，對云存儲出版服務(wù)商直接侵權(quán)的認(rèn)定適用過錯責(zé)任原則。

三、云存儲出版服務(wù)商的間接侵權(quán)風(fēng)險

云存儲出版服務(wù)為第三方存儲資源創(chuàng)造了便利，但是第三方利用這種便利實(shí)施侵權(quán)行為，云存儲出版服務(wù)商就為侵權(quán)提供了條件與工具，如果存在過錯，出于公共政策的考慮就要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，即間接侵權(quán)責(zé)任。其一，云存儲出版服務(wù)商對向第三方提供的開放的存儲服務(wù)的風(fēng)險應(yīng)有一定的預(yù)見性。其二，云存儲出版服務(wù)商對侵權(quán)行為有屏蔽、刪除的技術(shù)控制力，或者對明顯的侵權(quán)行為采取過濾的防范能力。其三，作為商業(yè)主體性質(zhì)的云存儲出版服務(wù)商承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任，符合收益與風(fēng)險一致性原理。其四，云計算環(huán)境中侵權(quán)者分散、侵權(quán)行為高發(fā)，侵權(quán)行為隱蔽不易被發(fā)現(xiàn)，直接侵權(quán)者難以追蹤與認(rèn)定，如果提供侵權(quán)條件的云存儲出版服務(wù)商不承擔(dān)適度的法律責(zé)任，權(quán)利人的損失就無從索賠。

如果云存儲出版服務(wù)商以言語、推介技術(shù)支持和獎勵積分等方式誘導(dǎo)、鼓勵網(wǎng)絡(luò)用戶實(shí)施侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為，那么按照《規(guī)定》第7條第1款的規(guī)定，這些行為可能構(gòu)成教唆侵權(quán)。在教唆侵權(quán)中，云存儲出版服務(wù)商的主觀過錯明顯，承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任具有正當(dāng)性。比如，有的云存儲出版服務(wù)商為了提高知名度、影響力，或者為了擴(kuò)大用戶數(shù)量，采取獎勵積分的辦法鼓勵第三方上傳資源或者分享資源，盡管這種行為具有一定的合理性，但是部分用戶為了多掙積分而上傳或者分享有權(quán)利瑕疵的作品，而云存儲出版服務(wù)商由于通過獎勵積分的辦法對侵權(quán)行為進(jìn)行了誘發(fā)與引導(dǎo)，構(gòu)成間接侵權(quán)。當(dāng)然，如果第三方上傳或者分享的資源不具有版權(quán)意義，則另當(dāng)別論。

按照《規(guī)定》第7條第2款的規(guī)定，如果云存儲出版服務(wù)商明知或應(yīng)知網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，未采取刪除、屏蔽和斷開等必要措施，或者提供技術(shù)支持等幫助行為，就可能構(gòu)成幫助侵權(quán)。其中，對“明知”與“應(yīng)知”的判斷是認(rèn)定云存儲出版服務(wù)商構(gòu)成幫助侵權(quán)的關(guān)鍵。《規(guī)定》第8條第2款規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未對網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為主動進(jìn)行審查的，人民法院不應(yīng)據(jù)此認(rèn)定其具有過錯。所以，我們不能通過考察云存儲出版服務(wù)商的審查行為，認(rèn)定其是否“明知”或者“應(yīng)知”。司法實(shí)踐通常適用“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”（red flag test）進(jìn)行判斷。美國國會關(guān)于DMCA的報告稱：當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者意識到了從中能夠明顯發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為的“紅旗”之后，如果其不采取措施，就會喪失享受責(zé)任限制的資格……在判斷相關(guān)事實(shí)或情況是否構(gòu)成“紅旗”，換言之，即侵權(quán)行為是否對一個在相同或類似情況下的“理性人”已然明顯時，我們應(yīng)當(dāng)采取客觀標(biāo)準(zhǔn)[8]?！凹t旗標(biāo)準(zhǔn)”要求云存儲出版服務(wù)商履行合理注意義務(wù)，及時發(fā)現(xiàn)與制止侵權(quán)行為。那么，什么樣的侵權(quán)行為才屬于“紅旗”呢？立法列舉無法窮盡，一切都要通過對具體事實(shí)的分析，《規(guī)定》只是提供了部分指導(dǎo)意見。

云存儲出版服務(wù)商如何防止從服務(wù)中獲得“直接經(jīng)濟(jì)利益”同樣是他們必須考慮的重要問題?！稐l例》第22條第4款規(guī)定，提供存儲空間服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者如獲免責(zé)應(yīng)“未從服務(wù)對象提供作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經(jīng)濟(jì)利益?！庇袑W(xué)者認(rèn)為，這是“替代責(zé)任”在我國立法中的反映[9]。另有學(xué)者指出，我國立法與司法實(shí)踐不存在“替代責(zé)任”的法律根基，將《條例》第22條第4款的免責(zé)條件解釋為對“替代責(zé)任”的免責(zé)，是根本不能成立的[6]。云存儲服務(wù)商因?yàn)椤敖?jīng)濟(jì)收益”問題引發(fā)的糾紛并不鮮見。比如，在美國的Megaupload模式中，用戶下載越多，云服務(wù)商賺取的傭金越多，收益就越大，導(dǎo)致大量盜版作品的傳播。又比如，有學(xué)者針對“大百科全書出版社訴蘋果公司案”認(rèn)為，蘋果公司從Appstore的收費(fèi)應(yīng)用中獲得了分成，不屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，而是地道的內(nèi)容服務(wù)提供者[10]。一般來講，云存儲出版服務(wù)商的收入包括三個部分：技術(shù)服務(wù)費(fèi)、廣告費(fèi)和收入分成。按照《規(guī)定》第11條第2款的規(guī)定，一般性廣告費(fèi)、服務(wù)費(fèi)不屬于直接經(jīng)濟(jì)利益，但是與特定作品、表演、錄音錄像制品聯(lián)系的廣告費(fèi)和其他具有類似特定聯(lián)系的收入，屬于直接經(jīng)濟(jì)利益。至于云存儲出版服務(wù)商從合作分成得到的收益，如果只是正常的商業(yè)行為而未有侵權(quán)合謀，不應(yīng)影響其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法律地位。在此情況下，按照《規(guī)定》第4條的規(guī)定，云存儲出版服務(wù)商應(yīng)舉證證明自己提供的是信息存儲空間服務(wù)，不構(gòu)成共同侵權(quán)。

云存儲出版服務(wù)商接到權(quán)利人的侵權(quán)警告通知，就要按照《條例》第22條第5款的規(guī)定，立即刪除權(quán)利人認(rèn)為侵權(quán)的作品、表演和錄音錄像制品，這就是著名的“避風(fēng)港”規(guī)則。適用“避風(fēng)港”規(guī)則的前提是適用“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”，即云存儲出版服務(wù)商既不“明知”，也不“應(yīng)知”網(wǎng)絡(luò)用戶利用其提供的存儲服務(wù)侵犯版權(quán)。因?yàn)?，云存儲出版服?wù)商在接到通知之前對侵權(quán)行為“已經(jīng)知情”但不采取措施，存在過錯。由于侵權(quán)通知是觸發(fā)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刪除義務(wù)產(chǎn)生的重要因素，所以侵權(quán)通知的內(nèi)容和形式變得重要起來[11]。有學(xué)者認(rèn)為，不符合《條例》第14條規(guī)定要件的通知，應(yīng)被視為未發(fā)出通知，不能作為對抗網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商援引避風(fēng)港規(guī)則免責(zé)的理由[12]。《指導(dǎo)意見》第28條規(guī)定：通知未包含被訴侵權(quán)的作品……的網(wǎng)絡(luò)地址，但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者根據(jù)該通知提供的信息對被訴侵權(quán)的作品……能夠足以準(zhǔn)確定位的，可以認(rèn)定權(quán)利人提交的通知屬于……“確有證據(jù)的警告”。所以，對于不符合法定形式要件的通知的效力，云存儲出版服務(wù)商要認(rèn)真分析，而不能機(jī)械套用相關(guān)規(guī)定做出無效之判斷。

云計算正在打造一種全新的數(shù)字出版業(yè)態(tài)，而云存儲出版服務(wù)商由于掌握著大量的出版社、作者和讀者等第三方用戶資源與數(shù)量龐大的版權(quán)資源，以及分享傳播渠道，處于產(chǎn)業(yè)利益鏈法律關(guān)系的核心地位，所以其利用版權(quán)的行為，以及任何關(guān)于網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)提供者立法與司法審判標(biāo)準(zhǔn)的變化，都可能對既有利益平衡造成擾動。目前，云存儲出版服務(wù)商的法律風(fēng)險有增高的趨勢。一方面，權(quán)利人有要求立法引入懲罰性賠償制度，加大云服務(wù)商版權(quán)責(zé)任的強(qiáng)烈呼聲與訴求[13]；另一方面，“多租戶”是云存儲出版服務(wù)的特點(diǎn)，出于保密的需要，云存儲出版服務(wù)商無權(quán)對用戶的行為監(jiān)視和控制，很難發(fā)現(xiàn)用戶的侵權(quán)行為。云存儲出版服務(wù)商必須高度重視版權(quán)問題，采取相應(yīng)的對策防范與化解風(fēng)險。

[1]梁志文.云計算、技術(shù)中立與版權(quán)責(zé)任[J].法學(xué)，2011（3）：84-95.

[2]劉錦宏，李思潔，袁小群.云出版商業(yè)模式研究[J].出版科學(xué)，2012（6）：74-77.

[3]朱嘉蕊，劉錦宏，李弘.面向讀者的云出版服務(wù)模式研究[J].出版科學(xué)，2014（3）：81-84.

[4]孔祥俊.網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)法律理念與裁判方法[M].北京：中國法制出版社，2015：59.

[5]周洋.論云計算服務(wù)提供商的著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任之判定[J].科技與法律，2013（5）：27-31.

[6]王遷.網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的著作權(quán)保護(hù)研究[M].北京：法律出版社，2011：312.

[7]王遷.網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中版權(quán)直接侵權(quán)的認(rèn)定[J].東方法學(xué)，2009（2）：12-21.

[8]楊立新.網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)法律應(yīng)用指南[M].北京：法律出版社，2010：62.

[9]熊文聰.網(wǎng)絡(luò)開放平臺侵犯著作權(quán)問題辨析[J].蘇州大學(xué)學(xué)報（法學(xué)版），2015（2）：102-110.

[10]張欽坤.云計算、開放平臺與服務(wù)商版權(quán)責(zé)任[J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2014（5）：48-53.

[11]吳偉光.網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的知識產(chǎn)權(quán)法[M].北京：高等教育出版社，2011：221.

[12]史學(xué)清.避風(fēng)港還是風(fēng)暴角──解讀《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第23條[J].知識產(chǎn)權(quán)，2009（2）：23-29.

[13]田憲策，唐素琴.云盤服務(wù)商的著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定規(guī)則研究[J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2014（8）：44-48.