論我國探望權的強制執(zhí)行

卜國欣

論我國探望權的強制執(zhí)行

卜國欣

2001年，我國對婚姻法進行了修改，將“探望權”納入其中，首次以立法的方式確立了探望權制度，是我國立法史上的一次重大進步，并為我國的司法實踐提供了重要的法律依據(jù)。探望權的強制執(zhí)行是探望權案件的核心問題，也是確保探望權得以實現(xiàn)的重要保障。在司法實踐中，探望權案件如何強制執(zhí)行成了令所有法官深感頭疼的一件事。為此，筆者通過比較分析英美法系和大陸法系典型國家和地區(qū)的立法模式，發(fā)現(xiàn)我國立法的不足，為我國探望權的強制執(zhí)行提出可行的建議，期以能夠對探望權制度產(chǎn)生有利的影響。

探望權；強制執(zhí)行；改革完善

一、我國探望權的強制執(zhí)行存在的主要問題

探望權最初起源于英美法系，后為各國法理和立法普遍接受和認可。2001年，我國首次以立法的方式確認了探望權制度，是我國婚姻法史上的一大進步。但在司法實踐中，探望權的執(zhí)行效果仍不理想。我國婚姻法第四十八條①《婚姻法》第48條規(guī)定：“對拒不執(zhí)行有關扶養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、贍養(yǎng)費、財產(chǎn)分割、遺產(chǎn)繼承、探望子女等判決或裁定的，由人民法院依法強制執(zhí)行。有關個人和單位應付協(xié)助執(zhí)行的責任?！币约白罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（一）第三十二條②婚姻法第四十八條關于對拒不執(zhí)行有關探望子女等判決和裁定的，由人民法院依法強制執(zhí)行的規(guī)定，是指對拒不履行協(xié)助另一方行使探望權的有關個人和單位采取拘留、罰款等強制措施，不能對子女的人身、探望行為進行強制執(zhí)行。對探望權的強制執(zhí)行作了相關規(guī)定，但無論是從立法層面還是實踐層面來看，仍存在許多的問題。

（一）立法缺陷

《中華人民共和國婚姻法》及其相關司法解釋僅用兩個條文規(guī)定了探望權的強制執(zhí)行，缺乏詳細的強制執(zhí)行條件和程序，同時也沒有規(guī)定強制執(zhí)行的原則。這容易給司法實踐帶來困擾，缺乏自由裁量權的適用標準，法官過多地行使自由裁量權，往往難以說服當事人。

（二）“探望權”強制執(zhí)行的法律適用問題

在司法實踐中，探望權強制執(zhí)行的適用存在著許多障礙。具體表現(xiàn)如下:

1.子女不合作。在現(xiàn)實生活中，當父母離婚后，由于未成年子女心理發(fā)育不成熟，再加上所處環(huán)境的影響，會出現(xiàn)抵觸情緒，拒絕探望權人探望，使得探望權案件的判決難以執(zhí)行下去。此時，法院可能出于保護未成年子女利益的考慮中止探望權人探望，這就會使探望權人的權益遭受損失。

2.與未成年子女生活的一方拒不配合，夫妻雙方因為離婚而“結仇”的絕不在少數(shù)。此時，與未成年子女生活的一方有時會把孩子當做籌碼或者報復的工具，拒絕另一方來探望孩子。

3.探望人濫用探望權。在現(xiàn)實生活中，一些探望人的做法過于過分，隔三差五就去探望孩子，甚至不經(jīng)直接扶養(yǎng)人的同意就將孩子帶走，嚴重影響了子女的正常生活。

上述三種情形是在司法實踐中比較常見的情形。當然在實踐中，關于探望權案件的強制執(zhí)行仍存在其他的一些障礙，比如案外人協(xié)助難、法院執(zhí)行力量不足等等。

二、域外“探望權”強制執(zhí)行的立法及比較

探望權設立的最重要的目的就是為我國的司法實踐提供法律依據(jù)，以解決不與未成年子女生活的一方當事人探望未成年子女的問題。但由于我國探望權立法起步晚，目前并沒有形成完整的體系。從世界范圍來看，探望權制度已為各國立法和法理所認同，因而探望權的強制執(zhí)行也普遍存在各國立法和法理中。為此，筆者通過介紹英美法系和大陸法系主要典型國家和地區(qū)的立法并進行比較分析，為我國的探望權制度尤其是探望權的強制執(zhí)行提供有利的借鑒。

（一）域外“探望權”強制執(zhí)行的立法

1.美國

在美國，“探望權”又被稱為“探視令”。美國歷來十分注重保護人權，為此，美國聯(lián)邦及各州都制定了許多關于家事案件執(zhí)行的法律，故而也包括探望權案件的強制執(zhí)行問題。當直接扶養(yǎng)人阻礙探望人行使探望權時，法院有權作出相應的措施以此保證探望權案件的順利執(zhí)行，維護探望權人的合法權益。

（1）子女最大利益原則。美國在《1989年兒童法案》中規(guī)定，法官在行使自由裁量權決定是否制作“探視令”③美國《1989年兒童法案》第八條第一款規(guī)定：“要求與或將與子女同居者允許子女探訪指令指定人或與其暫住，或者允許兒童與其以其他方式互相聯(lián)系的指令?！鞭D引自[美]凱特?斯丹德利：《家庭法》屈廣清譯，北京：中國政法大學出版社2004年版，第299頁。何時制作“探視令”時必須充分貫徹子女最大利益原則，要充分考慮子女的意愿、意志，考慮對子女的影響，以此作出正確的選擇。

（2）救濟措施。美國各州都采取了相應措施來保障探望權案件的強制執(zhí)行。具體包括三個方面:第一，法院增加判決內(nèi)容或執(zhí)行條件。①陳愛武：《論家事案件的執(zhí)行》，《河北法學》，2006年1月，第24卷第1期?？屏_拉多州就規(guī)定，若直接撫養(yǎng)人阻礙探望權人行使探望權，當事人可以自行協(xié)商解決或采用聽證會的方式處理，如若不能協(xié)商解決，法院可以通過增加原判決的內(nèi)容或執(zhí)行條件，以此保障探望權人的合法權益。第二，變更監(jiān)護。若直接撫養(yǎng)人阻礙探望權人探望子女，嚴重損害子女的利益，探望權人可以向法院提出變更監(jiān)護的申請，法院在法定期間內(nèi)舉行聽證以取消直接撫養(yǎng)人的直接撫養(yǎng)權。第三，罰款。美國阿拉斯加州規(guī)定，直接撫養(yǎng)人如果拒不履行判決內(nèi)容，法院可對其進行罰款。第四，藐視法庭罪。如果直接撫養(yǎng)人拒不履行判決內(nèi)容并蔑視法庭，情節(jié)嚴重者，則被判處藐視法庭罪。

2.日本

日本將“探望權”稱為“見面交流權”。日本與大多數(shù)亞洲國家一樣注重家庭倫理秩序，十分重視家事案件的執(zhí)行。為此還專門設立特別程序和專門處理家事案件的家事法庭。日本在《人事訴訟法》中確立了“履行確保制度”。②陳愛武：《人事訴訟程序研究》，北京：法律出版社2008年版，第246頁。主要包括以下兩方面的內(nèi)容:一是履行勸告。對于拒不履行判決的直接撫養(yǎng)人首先采取教育、勸告的方式，督促其盡快履行義務。二是履行命令。如勸告不成，法院可采取強硬的手段，命令直接撫養(yǎng)人履行其義務。此外，日本還規(guī)定了罰款制度。對于拒不履行判決的直接撫養(yǎng)人可處以10萬日元以下的罰款。

3.我國臺灣地區(qū)

我國臺灣地區(qū)又將“探望權”稱為“交往會面權”。臺灣地區(qū)十分注重保障子女的利益，以法律的形式明確規(guī)定法院在作出判決時應當征詢子女的意見。臺灣在其民法典中規(guī)定，當探望人行使探望權受到協(xié)助義務的一方阻礙時，可以對其采取高額罰款或拘役的處罰措施。此外，臺灣在其強制執(zhí)行法中規(guī)定，如果義務人拒不履行其義務，可以對其采取拘提、管收或者處以怠金的處罰措施，并規(guī)定相應的履行期間。如果在法定期間內(nèi)義務人仍不履行的話，可再次對其處以怠金。

此外，法院可以判令阻礙權利人實現(xiàn)權利的一方，向對方承擔違約責任，支付違約金。

（二）域外探望權強制執(zhí)行立法的比較分析

上述國家和地區(qū)的探望權強制執(zhí)行的立法各具特色，都在結合其本國和地區(qū)具體情況的基礎上確立了相應的法律制度，不僅有利于保護探望權人的合法權益，也有利于確保子女的健康成長，促進社會和諧發(fā)展。筆者通過比較分析上述國家和地區(qū)的立法，擬找出共通之處，以期能夠完善我國的探望權強制執(zhí)行制度。

1.征詢子女意見，維護子女利益

美國、日本及我國臺灣地區(qū)的立法無一例外地都體現(xiàn)了維護子女利益、尊重孩子意愿的原則。在執(zhí)行探望權案件的過程中，都注重征詢子女意見，維護子女利益。是貫徹“兒童利益最大”原則的體現(xiàn)。

2.注重調(diào)解原則

探望權案件畢竟只是民事案件，仍然適用調(diào)解原則。故而上述國家和地區(qū)的立法也都體現(xiàn)了調(diào)解原則。在決定是否適用強制執(zhí)行時，首先由雙方當事人自行協(xié)商解決，只有在協(xié)商不成時，再啟用強制執(zhí)行程序。

3.罰款

對于探望權案件來說，所直接撫養(yǎng)人拒不履行判決內(nèi)容，對其處以罰款也是各國立法中采取的常見措施。美國、日本及我國臺灣地區(qū)也確立了相應的罰款制度，并確立了相應的數(shù)額幅度。

三、完善我國探望權強制執(zhí)行的建議

（一）確立探望權強制執(zhí)行應遵循的原則

1.子女利益最大原則

探望權糾紛的核心便在于子女，而探望權設立的最終目的也在于維護子女的利益，保護子女健康成長。因此，法官在審理探望權糾紛案件時，應征詢子女的意見，考慮子女的利益。為此我國不僅應在法理上確認子女利益最大原則，更應將這一原則以立法的形式確定下來。

2.教育調(diào)解與強制執(zhí)行相結合的原則

探望權糾紛歸根結底是家事糾紛，血緣和親情難以抹殺，并且探望權執(zhí)行的好壞關系到子女的身心健康。因此，當直接撫養(yǎng)人拒不履行判決內(nèi)容時，法官應首先采取調(diào)解教育的“軟”措施，只有在此情形下探望權仍無法實現(xiàn)時，才啟用強制執(zhí)行的“硬”措施。只有軟硬兼施，調(diào)解教育與強制執(zhí)行相結合，才能更好地實現(xiàn)探望權，解決糾紛，維護子女的利益。

（二）完善我國探望權強制執(zhí)行的立法規(guī)定

1.明確行使探望權的時間、地點和方式

我國婚姻法第三十八條第二款③《婚姻法》第38條第2款規(guī)定：“行使探望權利的方式、時間由當事人協(xié)議；協(xié)議不成時，由人民法院判決。”只是對探望權行使的時間、地點和方式做了原則性規(guī)定，并沒有具體詳細的介紹。筆者認為，在司法實踐中，探望權行使的時間、地點和方式往往是雙方當事人爭論的核心問題。為此，在立法上明確探望權行使的時間、地點和方式是非常必要的。

關于時間，筆者認為主要包括周末、節(jié)假日及寒暑假三個時間段。周末時，探望權人僅可以在白天12小時內(nèi)去探望子女，一般不應留宿子女。因為周末時間短且周末后子女要上課，留宿子女會打擾子女正常的生活秩序。至于節(jié)假日和寒暑假時，探望權人可以留宿子女，和子女多待幾天，交流感情。關于地點，筆者認為，探望權人可以選擇子女的住處，本人的住處或者公共場所，比如游樂園、公園、快餐店等。但探望權人最好不要選擇去學校探望子女，否則會擾亂子女正常的生活秩序。對于探望的方式，傳統(tǒng)的主要是看望式和逗留式兩種，這要根據(jù)探望的時間長短而確定。除此之外，隨著互聯(lián)網(wǎng)的不斷發(fā)展，新興的交流方式不斷涌現(xiàn)。探望權人可以視頻聊天的方式實現(xiàn)探望權。當然，這只是作為一種輔助方式，畢竟只有與子女真正的接觸才更有利于交流感情，實現(xiàn)探望權。此外，如果探望權人與子女不在同一地區(qū)居住的，探望權人行使探望權的時間、地點和方式應遷就子女一方。

2.明確強制執(zhí)行的輔助義務人的范圍

我國婚姻法第四十八條①《婚姻法》第48條規(guī)定：“對拒不執(zhí)行有關扶養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、贍養(yǎng)費、財產(chǎn)分割、遺產(chǎn)繼承、探望子女等判決或裁定的，由人民法院依法強制執(zhí)行。有關個人和單位應付協(xié)助執(zhí)行的責任?！币?guī)定，有關個人和單位應協(xié)助探望權人行使探望權。這里的“有關個人和單位”即為輔助義務人。但立法并沒有詳細的說明個人和單位的范圍。筆者認為，“個人”主要是子女的祖父母、外祖父母等近親屬?！皢挝弧敝饕亲优诘挠變簣@、學校、雙方當事人所在單位、村民委員會、居民委員會、婦聯(lián)和青少年權益保護組織等。之所以要界定輔助義務人的范圍就是為了防止有輔助義務的個人和單位逃避義務，而無義務的個人和單位被迫承擔義務。同時，也是為了廣泛調(diào)動社會的力量，化解糾紛。

（三）完善強制執(zhí)行的措施

強制執(zhí)行的措施是強制執(zhí)行過程中的核心問題，強制執(zhí)行并不只是強制直接撫養(yǎng)人帶子女與探望權人會面，還包括其他的變通措施。針對探望權強制執(zhí)行在立法和司法實踐中存在的問題，結合域外立法的經(jīng)驗，筆者提出以下幾種變通措施:

1.訓誡。如果直接撫養(yǎng)人拒不履行判決內(nèi)容，情節(jié)較輕，可以疏導教育直接撫養(yǎng)人，督促其履行義務。

2.拘傳。如果直接撫養(yǎng)人將子女送到探望權人不知道的地方以阻止探望權的實現(xiàn)。探望權人向法院提出申請強制執(zhí)行，若法院傳喚后直接撫養(yǎng)人兩次拒不到庭，法院可將其拘傳到庭，說明子女的下落。

3.罰款。對于妨礙探望權執(zhí)行的行為人，包括個人和單位，如果情節(jié)嚴重的，法院可以經(jīng)過法定程序對其處以一定數(shù)額的罰款。

4.責令支付遲延履行金。支付遲延履行金制度是我國確立的一項經(jīng)濟賠償制度。對于實施妨礙探望權執(zhí)行行為的人，情節(jié)惡劣者，執(zhí)行法院可以責令其向探望權人支付相應的遲延履行金。

5.確立變更撫養(yǎng)權制度。我國并未在探望權案件中確立變更撫養(yǎng)權制度，但是，司法實踐中變更撫養(yǎng)權制度已成為一種需要。為此，筆者認為，如果直接撫養(yǎng)人多次阻礙探望權人行使探望權，情節(jié)惡劣并且已嚴重影響子女的身心健康，經(jīng)過探望權人申請，法院可以變更撫養(yǎng)權，將子女交由探望權人撫養(yǎng)。

四、結語

探望權是親權的一種，我國設立探望權的目的是為了給司法實踐提供法律依據(jù)，保護未成年子女的利益。從司法實踐來看，我國從一定程度上實現(xiàn)了立法目的。然而，探望權的強制執(zhí)行一直以來就是司法實踐中的難題，如何妥善的處理此問題成為法學界討論的焦點。

筆者認為，我國探望權的強制執(zhí)行應在結合我國國情的基礎上，吸收借鑒國外有效的立法經(jīng)驗，明確相應的立法原則，變更撫養(yǎng)權等一系列制度。筆者堅信，隨著我國理論與實踐的不斷發(fā)展，我國的探望權制度將會不斷發(fā)展和豐富。

D923.9

A

1008-4428（2016）04-93-03

卜國欣，女，山東臨沂人，江蘇大學文法學院本科在讀。