陳星宇

（中國政法大學(xué) 民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京 100088）

金融法價(jià)值目標(biāo)下的民間金融監(jiān)管邊界

陳星宇

（中國政法大學(xué) 民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京 100088）

當(dāng)前，我國金融業(yè)發(fā)展步入新常態(tài)，在正規(guī)金融之外，民間金融經(jīng)歷了從金融抑制到逐步放松的產(chǎn)生和發(fā)展過程。在這一過程中，民間金融形式不斷創(chuàng)新，尤其是互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的應(yīng)用，使得民間金融的資金規(guī)模和影響范圍急劇擴(kuò)大，同時(shí)也滋生了諸多的風(fēng)險(xiǎn)隱患甚至爆發(fā)了多起危機(jī)性事件。為了控制金融風(fēng)險(xiǎn)，維護(hù)社會(huì)秩序，將民間金融納入監(jiān)管已是必然，而如何界定監(jiān)管的邊界便成為了首先要厘清的問題。本文以金融法價(jià)值目標(biāo)為理論基礎(chǔ)，從金融自由、金融效率、金融權(quán)利公平、金融安全及秩序的角度出發(fā)，闡述了如何整合各項(xiàng)價(jià)值目標(biāo)以明確民間金融的監(jiān)管邊界。

民間金融；監(jiān)管邊界；價(jià)值目標(biāo)

近年來，我國民間金融發(fā)展迅猛，資金規(guī)模急劇擴(kuò)張，但其隱含的風(fēng)險(xiǎn)也在逐漸暴露，如何對(duì)民間金融予以監(jiān)管，引導(dǎo)其規(guī)范化發(fā)展受到了社會(huì)各界的廣泛關(guān)注。我國金融綜合改革試驗(yàn)區(qū)的建立，也在實(shí)踐中對(duì)民間金融的規(guī)范化發(fā)展進(jìn)行了探索，比如《溫州金融綜合改革實(shí)施細(xì)則》中規(guī)定了建立健全民間融資監(jiān)測(cè)體系，形成民間融資綜合利率指數(shù)“溫州指數(shù)”，做好民間融資動(dòng)態(tài)跟蹤和風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警等具體內(nèi)容。2014年3月1日，我國第一部金融地方性法規(guī)《溫州市民間融資管理?xiàng)l例》正式實(shí)施，該項(xiàng)條例不僅彌補(bǔ)了民間金融在監(jiān)管規(guī)定上的缺失，同時(shí)也明示了民間借貸的合法化。國務(wù)院法制辦2015年8月12日發(fā)布的《非存款類放貸組織條例（征求意見稿）》中規(guī)定了對(duì)放貸業(yè)務(wù)實(shí)施許可制度，并明確了非存款類放貸組織的法律地位及市場(chǎng)準(zhǔn)入資格等內(nèi)容，初步體現(xiàn)了對(duì)小貸公司及其他非存款類放貸組織的監(jiān)管規(guī)則。此外，央行正在起草的《放貸人條例》對(duì)民間借貸行為進(jìn)行全面規(guī)范，保障民間借貸在信貸市場(chǎng)中的合法地位。這些規(guī)范性文件體現(xiàn)了我國對(duì)民間金融監(jiān)管所采取的積極措施，而隨著民間金融的進(jìn)一步發(fā)展，如何在發(fā)揮好民間金融服務(wù)實(shí)體經(jīng)濟(jì)作用的同時(shí)保障其規(guī)范化運(yùn)行，必須依托于對(duì)民間金融有效、合理的監(jiān)管。

一、問題的提出

何為民間金融是學(xué)界爭(zhēng)議已久的問題，主要觀點(diǎn)包括從所有制關(guān)系、經(jīng)營關(guān)系、登記關(guān)系、金融監(jiān)管等角度對(duì)其進(jìn)行界定。 目前，大多數(shù)學(xué)者的觀點(diǎn)是以金融監(jiān)管為標(biāo)準(zhǔn)來界定民間金融，認(rèn)為民間金融是指沒有納入政府金融監(jiān)管體系的金融機(jī)構(gòu)及其活動(dòng)。但是，為了保障民間金融規(guī)范化運(yùn)行，防止其引發(fā)危機(jī)性事件，必然需要對(duì)某些特定情形下的民間金融予以合理的監(jiān)管，存在部分民間金融納入監(jiān)管的情形。因此，以金融監(jiān)管為標(biāo)準(zhǔn)來界定民間金融的范疇并不合理。民間金融至今仍沒有形成統(tǒng)一的定義，究其原因，主要是由于民間金融這一概念的邊界在不斷地變化、拓展，尤其是互聯(lián)網(wǎng)金融這一新型金融形式的盛行，更使得民間金融有了不斷創(chuàng)新的存在或組織形式，甚至有可能向正規(guī)金融轉(zhuǎn)化，而對(duì)于一個(gè)處于發(fā)展變化中的事物，很難在一個(gè)特定的時(shí)期劃定一個(gè)非常明確的標(biāo)準(zhǔn)予以界定。就我國民間金融的實(shí)際情況來看，它應(yīng)該是指由除合法準(zhǔn)入金融機(jī)構(gòu)之外的所有其他社會(huì)主體實(shí)施的金融行為。

由于民間金融產(chǎn)生于正規(guī)金融之外的“灰色地帶”，對(duì)“民間金融合法化”的討論自然成為了學(xué)界對(duì)民間金融研究的起點(diǎn)。目前就這一問題的討論已基本達(dá)成共識(shí)，不僅大多數(shù)的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)給予民間金融合理地位并發(fā)展民間金融，而且在我國相關(guān)立法的層面上也體現(xiàn)了對(duì)民間金融規(guī)范化發(fā)展的支持。民間金融的最大特點(diǎn)在于它對(duì)市場(chǎng)需求更加敏感，可以彌補(bǔ)正規(guī)金融供給不足的資本缺口，很好地迎合我國當(dāng)前金融環(huán)境的現(xiàn)實(shí)需求。金融的變革使得我國存款量下降，社會(huì)閑置資金存量大，資金運(yùn)作的需求增加，從而為民間金融提供了成長的土壤。民間金融的發(fā)展，不僅為我國金融創(chuàng)新提供了動(dòng)力，而且逐步打破了傳統(tǒng)銀行對(duì)金融市場(chǎng)壟斷的格局。但是，相較于正規(guī)金融，民間金融游離于金融監(jiān)管之外，缺乏有效的法律機(jī)制予以約束，加之我國民間金融形式不斷創(chuàng)新以及互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的應(yīng)用，民間金融早已不再是傳統(tǒng)意義上僅限于私人之間，不涉及公共利益的民間融資行為，其輻射范圍和潛在風(fēng)險(xiǎn)要比傳統(tǒng)民間金融大得多。近年來，我國民間金融在快速發(fā)展中造成了一些區(qū)域性金融風(fēng)波，給社會(huì)秩序和金融安全帶來了一定的沖擊，如陜西神木民間借貸崩盤、鄂爾多斯集資事件、溫州老板的“跑路潮”、e租寶非法集資等不勝枚舉。由于我國金融市場(chǎng)不夠完善，市場(chǎng)機(jī)制不成熟，不能完全由市場(chǎng)來引導(dǎo)民間金融的運(yùn)行與發(fā)展，為了有效控制風(fēng)險(xiǎn)，促進(jìn)民間金融規(guī)范化發(fā)展，需要監(jiān)管的介入，但是并非所有的民間金融都要納入監(jiān)管范疇，監(jiān)管必須有一個(gè)邊界，否則無法發(fā)揮市場(chǎng)機(jī)制的調(diào)節(jié)作用。因此，明確民間金融的監(jiān)管邊界是非常重要的。

二、金融法的價(jià)值目標(biāo)

每一種法律都追求一種或數(shù)種價(jià)值，并且在社會(huì)發(fā)展的每個(gè)階段和每個(gè)特定時(shí)期，總有一種價(jià)值處于首要地位，其他價(jià)值屬于次要地位。 金融監(jiān)管的法價(jià)值目標(biāo)同樣也受特定的社會(huì)時(shí)期和經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況所約束和影響。金融法的價(jià)值目標(biāo)主要包括金融自由、金融效率、金融權(quán)利公平、金融秩序、金融安全，不同的價(jià)值目標(biāo)之間也存在著一定的沖突。解決價(jià)值目標(biāo)沖突，是如何規(guī)范民間金融的關(guān)鍵所在，也是明確民間金融的監(jiān)管邊界的關(guān)鍵所在。

1、 金融自由

自由是康德的法哲學(xué)核心，正義就是自由，法律的價(jià)值在于確保人類依其意愿進(jìn)行選擇的自由意志。洛克更是將自由作為法的首要價(jià)值，認(rèn)為法不是廢除或限制自由，而是保護(hù)和擴(kuò)大自由，具體體現(xiàn)在金融領(lǐng)域就是保障自由的金融權(quán)利。金融自由是金融資源優(yōu)化配置的重要?jiǎng)恿?，因而是金融法律制度包括監(jiān)管制度的基本價(jià)值取向之一。在金融抑制政策的影響下，我國對(duì)民間金融的監(jiān)管經(jīng)歷了從絕對(duì)禁止、較為寬松到嚴(yán)格管制再到放松監(jiān)管的過程，整體來說我國對(duì)民間金融主要以管制為中心，這很大程度上限制了市場(chǎng)在資源配置中的重要作用。金融立法價(jià)值取向仍是維護(hù)金融的國家壟斷地位，其立法目標(biāo)過于注重國家金融安全與穩(wěn)定，忽視了對(duì)金融市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的平等主體地位和自由競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制的維護(hù)。 但是，法律不能消滅市場(chǎng)，監(jiān)管制度不能阻擋民間金融發(fā)展的內(nèi)在規(guī)律和社會(huì)的現(xiàn)實(shí)需求。市場(chǎng)化是實(shí)現(xiàn)金融自由的途徑，賦予民間金融自由就必然要求法律予以最小限度的干涉。

2、 金融效率

效率作為一種法律價(jià)值而被確立，是源于法經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的發(fā)展。波斯納認(rèn)為，正義的本身就包含了對(duì)效率的追求。法律對(duì)權(quán)利的界定應(yīng)該遵循效率原則，以效率最大化這一價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)對(duì)法律的制定和實(shí)施過程進(jìn)行檢驗(yàn)和評(píng)價(jià)。效率是經(jīng)濟(jì)活動(dòng)所追求的價(jià)值，金融作為經(jīng)濟(jì)的重要組成部分，金融效率自然也是其追求的基本價(jià)值目標(biāo)。在金融監(jiān)管領(lǐng)域，效率是指在實(shí)現(xiàn)金融監(jiān)管目標(biāo)的過程中，消耗監(jiān)管成本與金融效益的比較或評(píng)價(jià)，目的是以最低的金融成本實(shí)現(xiàn)金融資源的最佳配置。 對(duì)民間金融的嚴(yán)格監(jiān)管，必然會(huì)增加金融市場(chǎng)運(yùn)行的交易成本，限制主體的自由融資和投資選擇權(quán)，阻礙社會(huì)資金的流動(dòng)性，資本運(yùn)作效益低，從而降低整體金融效率，難以實(shí)現(xiàn)金融資源的優(yōu)化配置。

3、 金融權(quán)利公平

羅爾斯強(qiáng)調(diào)：“公平是基本權(quán)利與義務(wù)的平等分配，正義就是能夠保障每個(gè)人最大限度的同等自由和權(quán)利的法律”。德沃金認(rèn)為，財(cái)富不可均分，但個(gè)人借以創(chuàng)造財(cái)富的資源應(yīng)當(dāng)平等分配，使每個(gè)人得到近乎“均等”的資源。 參與金融市場(chǎng)活動(dòng)，獲取金融資源是市場(chǎng)主體的基本權(quán)利，在金融監(jiān)管中，也應(yīng)保障金融資源公平的配置。在我國，國有正規(guī)金融掌握著大部分的資金資源，形成了正規(guī)金融機(jī)構(gòu)壟斷金融市場(chǎng)的局面，金融立法維護(hù)國家壟斷地位，沒有賦予市場(chǎng)主體平等的金融權(quán)利。我國的金融監(jiān)管注重金融安全和效率，缺乏對(duì)金融業(yè)公平競(jìng)爭(zhēng)和市場(chǎng)主體平等融資權(quán)利的保護(hù)，從而造成了正規(guī)金融機(jī)構(gòu)與民間金融的發(fā)展不均衡，中小企業(yè)融資難，社會(huì)資金缺乏合適的投資渠道等一系列問題。創(chuàng)新是打破壟斷的利器，我國民間金融的不斷創(chuàng)新與發(fā)展對(duì)打破目前國家金融壟斷產(chǎn)生了很大的影響，但民間金融仍沒有獲得法律意義上的公平。

4、 金融安全與秩序

博登海默認(rèn)為，安全有助于使人們享有諸如生命、財(cái)產(chǎn)、平等和自由等其他價(jià)值的穩(wěn)定化并盡可能的持續(xù)下去。 安全的理念貫穿了所有的法律法規(guī)的制定，也是金融監(jiān)管法的核心價(jià)值。金融安全是經(jīng)濟(jì)安全的核心，秩序又是金融市場(chǎng)安全的要求，良好的金融秩序可以有效的規(guī)范金融行為、防范金融風(fēng)險(xiǎn)，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，進(jìn)而保證整體的金融安全。我國側(cè)重于通過法律手段來實(shí)現(xiàn)對(duì)金融市場(chǎng)的監(jiān)督管理，確保金融機(jī)構(gòu)在法定范圍內(nèi)規(guī)范運(yùn)作，保障金融體系的安全穩(wěn)定，這也直接決定了我國對(duì)民間金融的高強(qiáng)度監(jiān)管措施。金融的監(jiān)管范圍不局限于正規(guī)金融，而必須是所有事實(shí)上的金融機(jī)構(gòu)和金融業(yè)務(wù)，只有它們都能夠按照法規(guī)多要求的秩序運(yùn)行，才可能保證整體社會(huì)具有良好的金融秩序。民間金融是金融創(chuàng)新的動(dòng)力，在創(chuàng)新的同時(shí)也帶來了許多新型的金融風(fēng)險(xiǎn)，如何認(rèn)識(shí)和處理這些新型的金融風(fēng)險(xiǎn)，是實(shí)現(xiàn)對(duì)民間金融有效監(jiān)管的關(guān)鍵所在。

三、價(jià)值平衡下的民間金融監(jiān)管邊界

金融監(jiān)管在不同的歷史時(shí)期和經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況下有不同的價(jià)值目標(biāo)，在自由競(jìng)爭(zhēng)時(shí)期只有在市場(chǎng)機(jī)制無法發(fā)揮作用時(shí)，才需要政府的監(jiān)管；而在金融管制時(shí)期，監(jiān)管的重心是防范風(fēng)險(xiǎn)。 如上文所述，民間金融是一個(gè)不斷發(fā)展變化的范疇，很難在一個(gè)特定的時(shí)期劃定一個(gè)明確的標(biāo)準(zhǔn)予以界定，也不能以過去的價(jià)值為基礎(chǔ)來對(duì)其進(jìn)行規(guī)范，新的事物需要在其所處的現(xiàn)實(shí)環(huán)境中尋求自身的價(jià)值目標(biāo)。任何的法律制定和實(shí)施都離不開特定的現(xiàn)實(shí)環(huán)境，離開了具體的現(xiàn)實(shí)環(huán)境職能是空談。 因此，民間金融的監(jiān)管目標(biāo)要立足于我國當(dāng)前經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)情況以及綜合金融環(huán)境來予以確定。價(jià)值目標(biāo)作為法律制度的基本要素，體現(xiàn)了法律規(guī)制的立法價(jià)值取向， 而實(shí)現(xiàn)特定的價(jià)值目標(biāo)也正是監(jiān)管所要達(dá)到的目的。法的價(jià)值目標(biāo)具有多元性，各價(jià)值目標(biāo)之間存在著促進(jìn)、抑制和沖突，如何平衡這些價(jià)值目標(biāo)是明確民間金融監(jiān)管邊界的關(guān)鍵。金融監(jiān)管是國家干預(yù)金融市場(chǎng)的重要手段，國家干預(yù)市場(chǎng)的價(jià)值目標(biāo)直接影響監(jiān)管的合理性。民間金融監(jiān)管的法律規(guī)范具有滯后性，無法完全適應(yīng)金融業(yè)發(fā)展的需要及實(shí)際情況的變化。因此，合理的民間金融的監(jiān)管邊界應(yīng)根據(jù)特定發(fā)展時(shí)期的實(shí)際情況進(jìn)行調(diào)整，通過平衡和協(xié)調(diào)各金融法的價(jià)值目標(biāo)來明確當(dāng)下我國民間金融的監(jiān)管邊界。

1、以“安全與秩序”為前提的監(jiān)管邊界

維護(hù)金融秩序，保證金融安全是金融監(jiān)管所公認(rèn)的目標(biāo)，也是民間金融監(jiān)管的基本價(jià)值追求，因而需要法律對(duì)民間金融進(jìn)行一定的監(jiān)管，但法對(duì)民間金融的監(jiān)管應(yīng)在一定的合理邊界之內(nèi)，如果超出這一界限，將會(huì)產(chǎn)生法的負(fù)效應(yīng)。基于金融安全與秩序的考慮而對(duì)民間金融實(shí)施的嚴(yán)格管制，會(huì)使得諸如民間高利貸的違規(guī)民間金融越來越盛行，加大了資金融通交易成本，使得整體金融效率下降，甚至?xí)贡O(jiān)管處于高度緊張狀態(tài)，造成監(jiān)管疲勞導(dǎo)致監(jiān)管失效；而以金融自由和效率為目標(biāo)的過度寬松的監(jiān)管，難以保證民間金融的規(guī)范運(yùn)行，并且會(huì)增加民間金融的風(fēng)險(xiǎn)，容易引發(fā)危機(jī)性事件甚至是金融犯罪。

金融安全強(qiáng)調(diào)金融秩序的建立和維持，對(duì)金融自由和效率會(huì)產(chǎn)生一定程度的限制。可見，金融安全、秩序與金融自由、效率存在著沖突關(guān)系，而如何調(diào)節(jié)這些沖突，應(yīng)以整體金融利益為原則，不能以普遍的金融自由和效率的損失來換取金融市場(chǎng)的安全和秩序，也不能以金融安全為代價(jià)保證金融自由和效率的實(shí)現(xiàn)。本文認(rèn)為，首先應(yīng)承認(rèn)民間金融在促進(jìn)整體金融自由和效率的積極作用，不能先入為主的認(rèn)為民間金融的存在只會(huì)擾亂正常的金融秩序。其次，應(yīng)在不促發(fā)系統(tǒng)性金融風(fēng)險(xiǎn)的前提下，放松部分符合市場(chǎng)發(fā)展規(guī)律和需求的民間金融的監(jiān)管，發(fā)揮民間金融在金融市場(chǎng)資源配置中的作用，加強(qiáng)民商法在調(diào)整民間金融法律關(guān)系的作用。最后，對(duì)于經(jīng)營客戶資金達(dá)到一定的規(guī)模，構(gòu)成實(shí)質(zhì)上的“金融機(jī)構(gòu)”的民間金融機(jī)構(gòu)要進(jìn)行監(jiān)管，因?yàn)檫@種機(jī)構(gòu)已經(jīng)具有了產(chǎn)生系統(tǒng)性金融風(fēng)險(xiǎn)的可能性，為了保證整體金融的安全與秩序，必須予以嚴(yán)格的監(jiān)管。

2、以“效率優(yōu)先，兼顧公平”為原則的監(jiān)管邊界

法學(xué)理論中的比例原則提倡整合理念，強(qiáng)調(diào)一種優(yōu)先的價(jià)值不超過必要程度，兼顧其他價(jià)值追求，提倡多種價(jià)值的協(xié)調(diào)共存。 效率是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)所追求的重要目標(biāo)，金融作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的主要組成部分，金融業(yè)的效率低下，會(huì)影響整個(gè)經(jīng)濟(jì)的效率，因而對(duì)金融行為的監(jiān)管必須講求效率。科斯認(rèn)為，合法權(quán)利的初始界定會(huì)對(duì)經(jīng)濟(jì)制度運(yùn)行的效率產(chǎn)生影響，權(quán)利調(diào)整會(huì)比其他安排產(chǎn)生更多的價(jià)值。提倡效率并不是要放棄公平，將經(jīng)濟(jì)法的“效率優(yōu)先，兼顧公平”應(yīng)用于金融監(jiān)管中，可以平衡金融效率和金融權(quán)利公平的價(jià)目標(biāo)。

對(duì)民間金融予以嚴(yán)格的管制，不僅阻礙民間金融的發(fā)展，而且維護(hù)了正規(guī)金融的壟斷地位，對(duì)民間金融形成了不公平的競(jìng)爭(zhēng)，使得整體的金融效率下降，損害了市場(chǎng)主體平等的金融權(quán)利。放松對(duì)民間金融的監(jiān)管會(huì)沖擊正規(guī)金融的壟斷地位，促進(jìn)了金融權(quán)利公平的實(shí)現(xiàn)，有利于增強(qiáng)金融市場(chǎng)活力，提升金融效率，但是，與此同時(shí)正規(guī)金融由于受到監(jiān)管體制和業(yè)務(wù)規(guī)范的約束，無法像民間金融那樣創(chuàng)新經(jīng)營業(yè)務(wù)、自由作出投資決策，加之民間金融的監(jiān)管套利行為的存在，在一定程度上會(huì)對(duì)正規(guī)金融的運(yùn)營帶來消極影響。金融效率與公平價(jià)值目標(biāo)的平衡也應(yīng)以整體金融利益為基礎(chǔ)，在保證效率優(yōu)先的情況下，兼顧公平，在風(fēng)險(xiǎn)可控的前提下，對(duì)有利于促進(jìn)整體金融效率提高的民間金融行為要給予其一定的發(fā)展空間和自由，但是對(duì)效率的追求不能損害正規(guī)金融的合理權(quán)益，要逐步對(duì)正規(guī)金融和民間金融的同類業(yè)務(wù)實(shí)施統(tǒng)一的監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)，防止民間金融的監(jiān)管套利行為，保障整體的金融權(quán)利公平，促進(jìn)民間金融規(guī)范化運(yùn)行以及與正規(guī)金融的融合。

［1］ 劉夢(mèng)陽、劉少軍，非法民間金融行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)研究，金融法學(xué)家第二輯，2010年10月第236頁。

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［15］ 岳彩申，張曉東《民間高利貸規(guī)制的困境與出路》，法律出版社，2014年12月第1版，第89頁。

［16］ 【美】科斯，《企業(yè)、市場(chǎng)和法律》，盛洪、陳郁譯，格致出版社、上海三聯(lián)書店、上海人民出版社2009年版，第95頁。

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