劉　江

國企登陸新三板需關(guān)注的六大財稅法律問題及解決方案

劉江

新三板自2014年至今呈現(xiàn)爆發(fā)式增長態(tài)勢，但國企的參與度并不高。截至2015 年10月15日，掛牌的國資背景企業(yè)占已掛牌企業(yè)總數(shù)的比例僅為3.89%。但在可預(yù)見的將來，國企必將增大掛牌力度。為幫助擬掛牌國企提前了解掛牌申報過程中可能存在的財稅法律問題，本文總結(jié)了國企登陸新三板需關(guān)注的六大主要財稅法律問題，并有針對性地提出了解決方案。

新三板國企財稅法律解決方案

截至2015年10月15日，全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)（以下簡稱新三板）已掛牌公司3676家，但據(jù)wind數(shù)據(jù)統(tǒng)計，有國資背景的企業(yè)（以下簡稱國企）為143家，僅占3.89%。相比于主板市場中的國企占上市企業(yè)比例35.85%而言，國企登陸新三板還有很大的發(fā)展空間。目前，在混合所有制改革（以下簡稱混改）、深化國有企業(yè)改革等頂層設(shè)計思路的引領(lǐng)下，新三板憑借掛牌流程高效、股權(quán)價值發(fā)現(xiàn)、轉(zhuǎn)讓市場日趨活躍等優(yōu)勢，極有可能成為國企兼并重組、混改并逐步退出競爭性經(jīng)濟領(lǐng)域的理想平臺。據(jù)了解，上海、天津等地國資委自2013年開始就持續(xù)鼓勵所屬國企登陸新三板，并有針對性地出臺了一些考核指標(biāo)及獎勵辦法。

那么，國企在登陸新三板準(zhǔn)備申報材料過程中，較之民營等其他性質(zhì)企業(yè)，有什么樣的特色呢？筆者根據(jù)新三板申報材料過程實踐，總結(jié)了如下需特別關(guān)注的六大問題。

一、股改階段未取得國有股權(quán)設(shè)置批復(fù)

目前，針對股東為國有企業(yè)的，股轉(zhuǎn)公司在反饋意見時，一般情況下會請主辦券商、律師補充核查以下事項并發(fā)表明確意見：（1）股東的性質(zhì)；（2）股東投資于公司的程序合法合規(guī)性；（3）公司是否需要取得國有股權(quán)設(shè)置批復(fù)文件及相關(guān)依據(jù)。

上述第（1）、（2）項因系企業(yè)內(nèi)部決議程序，所以取得相關(guān)核查資料且發(fā)表明確意見相對容易，但第（3）項則通常容易被企業(yè)忽略。根據(jù)財政部《關(guān)于股份有限公司國有股權(quán)管理工作有關(guān)問題的通知 》（財管字［2000］200號）第五點規(guī)定：財政部和省級財政（國資）部門出具的關(guān)于國有股權(quán)管理的批復(fù)文件是有關(guān)部門批準(zhǔn)成立股份公司、發(fā)行審核的必備文件和證券交易所進行股權(quán)登記的依據(jù)。據(jù)此，國企改制上市時，需要取得國資主管部門對股權(quán)設(shè)置情況的批復(fù)。例如：新廣聯(lián)（832539）在2014年5月股改時，取得了江蘇省人民政府國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會核發(fā)的《關(guān)于江蘇新廣聯(lián)綠色照明工程有限公司整體變更設(shè)立股份有限公司國有股權(quán)管理方案的函》及《關(guān)于江蘇新廣聯(lián)光電股份有限公司國有股權(quán)管理有關(guān)事項的批復(fù)》（蘇國資復(fù)［2014］41號），這兩個文件分別批復(fù)了股本的具體比例設(shè)置以及明確同意企業(yè)股改的意見。

二、國有股權(quán)比例變化未履行評估備案程序

目前，針對股東為國有企業(yè)的，股轉(zhuǎn)公司在反饋意見時，不僅要求公司補充說明并披露公司歷次增資和股權(quán)轉(zhuǎn)讓涉及國有股權(quán)比例變動所履行的評估、審計或備案程序，同時會請主辦券商、律師補充核查上述程序，并就上述程序是否合法、合規(guī)，發(fā)表明確意見。

國有股權(quán)變化包括因股權(quán)轉(zhuǎn)讓引起的股東變化或股權(quán)比例變化，以及因增資導(dǎo)致國有股權(quán)比例稀釋性下降，無論是哪種行為，根據(jù)《企業(yè)國有資產(chǎn)法》、《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》、《國有資產(chǎn)評估管理若干問題的規(guī)定》等文件，均應(yīng)履行國有資產(chǎn)評估備案程序。一般情況下，擬新三板的國有企業(yè)成立時間較長，由于并購重組等多種原因，歷次股權(quán)變更過程中可能存在程序不合規(guī)的現(xiàn)象，如：（1）國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓未履行國有資轉(zhuǎn)讓的立項、審計、評估、掛牌轉(zhuǎn)讓等程序，而直接以協(xié)議方式轉(zhuǎn)讓；（2）國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓沒有在產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)公開進行；（3）因增資導(dǎo)致國有股權(quán)比例下降未履行國有資產(chǎn)評估備案程序、國有股權(quán)出資存在瑕疵等等。由于歷史經(jīng)濟行為的不可逆性，在準(zhǔn)備新三板材料時，建議通過以下方式予以解決：（1）國有資產(chǎn)管理部門補充確認；（2）如實披露，并由大股東承諾承擔(dān)責(zé)任；（3）說明國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓未導(dǎo)致國有資產(chǎn)流失；（4）期后補足相關(guān)國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓程序，并補充獲取批復(fù)或備案回執(zhí)等資料。

三、人員交叉任職、資產(chǎn)權(quán)屬不夠清晰

根據(jù)《掛牌審查一般問題內(nèi)核參考要點（試行）》，股轉(zhuǎn)公司在反饋意見時要求主辦券商及律師對公司的財務(wù)、機構(gòu)、人員、業(yè)務(wù)、資產(chǎn)是否與控股股東和實際控制人及其控制的其他企業(yè)分開情況進行核查，并發(fā)表明確意見。

目前，國有企業(yè)在“五獨立”方面，財務(wù)獨立、機構(gòu)獨立大多能夠?qū)崿F(xiàn)，除了后面單獨論述的業(yè)務(wù)獨立、同業(yè)競爭外，人員獨立和資產(chǎn)獨立遇到的問題較多。人員獨立一般要求掛牌企業(yè)的總經(jīng)理、副總經(jīng)理、財務(wù)負責(zé)人和董事會秘書等高級管理人員不得在控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)中擔(dān)任除董事、監(jiān)事以外的其他職務(wù)。但國有企業(yè)有時會存在交叉任職、兼職或同時任職的現(xiàn)象。因此在掛牌前，國企應(yīng)對人員的任職情況進行梳理和調(diào)整，以滿足相關(guān)條件。資產(chǎn)獨立一般要求資產(chǎn)獨立完整、權(quán)屬清晰。生產(chǎn)型企業(yè)應(yīng)當(dāng)具備與生產(chǎn)經(jīng)營有關(guān)的生產(chǎn)系統(tǒng)、輔助生產(chǎn)系統(tǒng)和配套設(shè)施，合法擁有與生產(chǎn)經(jīng)營有關(guān)的土地、廠房、機器設(shè)備以及商標(biāo)、專利、非專利技術(shù)的所有權(quán)或者使用權(quán)，具有獨立的原料采購和產(chǎn)品銷售系統(tǒng)；非生產(chǎn)型企業(yè)應(yīng)當(dāng)具備與經(jīng)營有關(guān)的業(yè)務(wù)體系及相關(guān)資產(chǎn)?？毓晒蓶|、實際控制人不得占用、支配該資產(chǎn)或者越權(quán)干預(yù)上市公司對其資產(chǎn)的經(jīng)營管理。目前，國有企業(yè)比較常見的是掛牌企業(yè)無償使用母公司或其他關(guān)聯(lián)方廠房、設(shè)備、技術(shù)、土地等資產(chǎn)的問題，在保證資產(chǎn)的權(quán)屬沒有瑕疵的情況下，可以通過以下方式予以解決：（1）資產(chǎn)注入，將資產(chǎn)作價注入掛牌企業(yè)，可采用增資或購買的方式，也可采用租賃的方式簽訂租賃合同，明確租賃價格；（2）出具聲明允許掛牌企業(yè)永久無償使用該資產(chǎn)，但因無償?shù)姆绞娇赡軙硇碌亩悇?wù)風(fēng)險，所以建議謹慎起見采用將使用權(quán)評估作價資產(chǎn)注入的方式。

四、同業(yè)競爭問題

對于同業(yè)競爭，《主辦券商盡職調(diào)查工作指引（試行）》第20條規(guī)定，“調(diào)查公司與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)是否存在同業(yè)競爭”……對存在同業(yè)競爭的，要求公司就其合理性作出解釋，并調(diào)查公司為避免同業(yè)競爭采取的措施以及作出的承諾。

近年來，國企做大做強通常是采用橫向并購的方式，從而能迅速做大并起到規(guī)模效應(yīng)。橫向并購從理論上來說能使國企取得壟斷利益并且有效節(jié)約管理成本。但如果集團內(nèi)某一個企業(yè)計劃登陸資本市場時，將不可避免地存在由于業(yè)務(wù)同質(zhì)化所帶來的同業(yè)競爭問題。對于國企來說，對于同業(yè)競爭問題，可采取的解決方案包括：（1）在篩選擬掛牌新三板的主體資格時，應(yīng)充分考慮各公司今后的發(fā)展戰(zhàn)略，盡量將集團內(nèi)差異化較大的戰(zhàn)略新興企業(yè)推向新三板；（2）轉(zhuǎn)讓股權(quán)或業(yè)務(wù)，即將涉及同業(yè)競爭的其他公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓給無關(guān)聯(lián)的第三方；（3）對經(jīng)營業(yè)務(wù)作合理規(guī)劃，即通過簽訂市場分割協(xié)議/對產(chǎn)品品種或等級進行劃分等方式，讓擬掛牌企業(yè)與集團內(nèi)存在同業(yè)競爭的其他企業(yè)在業(yè)務(wù)性質(zhì)/客戶對象/可替代性/市場差別化等方面形成顯著的差異，以便做出不存在同業(yè)競爭的說明；（4）收購合并，即將同業(yè)競爭的公司股權(quán)或業(yè)務(wù)收購到擬掛牌公司，或?qū)⒏偁幑镜耐瑯I(yè)競爭業(yè)務(wù)委托給擬掛牌公司經(jīng)營等；（5）由大股東提出解決消除同業(yè)競爭的方案與時間，并承諾承擔(dān)相關(guān)損失。

五、關(guān)聯(lián)交易問題

《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)主辦券商盡職調(diào)查工作指引（試行）》第四十七條規(guī)定:"調(diào)查公司的關(guān)聯(lián)方、關(guān)聯(lián)方關(guān)系及關(guān)聯(lián)方交易，說明相應(yīng)的決策權(quán)限、決策程序、定價機制等情況，并根據(jù)交易的性質(zhì)和頻率，分別評價經(jīng)常性和偶發(fā)性關(guān)聯(lián)交易對公司財務(wù)狀況和經(jīng)營成果的影響。"

對于關(guān)聯(lián)交易，雖然并不是掛牌的實質(zhì)性障礙，但為了防止大股東侵蝕小股東利益，所以股轉(zhuǎn)公司在審核掛牌材料時，非常關(guān)注關(guān)聯(lián)交易的必要性和公允性。對于國企來說，針對關(guān)聯(lián)交易問題，可采取的解決方案包括：（1）充分披露關(guān)聯(lián)交易的定價機制、公允性、必要性、合規(guī)性、是否存在利益輸送的情形；（2）提出逐步解決關(guān)聯(lián)交易的方案、減少和規(guī)范關(guān)聯(lián)交易的措施。

六、無償劃轉(zhuǎn)股權(quán)的會計及稅務(wù)處理不規(guī)范

為消除同業(yè)競爭、關(guān)聯(lián)交易，或者是基于戰(zhàn)略安排，集團有可能會圍繞著擬掛牌主體進行一系列的并購重組。在此過程中，很多的國企采用了內(nèi)部無償劃轉(zhuǎn)股權(quán)方式，如集團母公司將二級子公司A無償劃轉(zhuǎn)至擬掛牌子公司B，或者將A的子公司C轉(zhuǎn)至B等。

對于股權(quán)的無償劃轉(zhuǎn)，在實務(wù)中可能會存在一些不規(guī)范的現(xiàn)象。如：（1）有些資產(chǎn)劃入方在會計上按評估值調(diào)賬，并按評估值計提折舊，在稅務(wù)上也未做納稅調(diào)整，如此導(dǎo)致無法享受特殊性稅務(wù)處理待遇，但是劃出方未按稅法確認所得交稅，存在稽查風(fēng)險；（2）有些股權(quán)劃入方將無償劃入的股權(quán)，既未計入資本公積也未計入實收資本，而是在賬外循環(huán)，導(dǎo)致轉(zhuǎn)讓時無計稅成本；（3）跨級股權(quán)調(diào)整，如上文中的C直接劃轉(zhuǎn)至B。

對于無償劃轉(zhuǎn)，在會計層面，目前《企業(yè)會計準(zhǔn)則》對無償劃轉(zhuǎn)沒有專門規(guī)定，在實務(wù)中劃入方可以參考《企業(yè)會計準(zhǔn)則第20號—企業(yè)合并》中同一控制下企業(yè)合并進行處理，即按照劃轉(zhuǎn)單位劃轉(zhuǎn)日凈資產(chǎn)作為長期股權(quán)投資初始計量價值，同時增加資本公積；劃出方，考慮無償劃轉(zhuǎn)多數(shù)是權(quán)益性交易，因此建議減少長期股權(quán)投資，同時沖減資本公積；劃轉(zhuǎn)單位，依據(jù)相關(guān)文件變更實收資本股權(quán)明細，不調(diào)整原賬面凈值。

在稅務(wù)層面，根據(jù)《關(guān)于促進企業(yè)重組有關(guān)企業(yè)所得稅處理問題的通知》（財稅〔2014〕109）規(guī)定，對100%直接控制的居民企業(yè)之間，以及受同一或相同多家居民企業(yè)100%直接控制的居民企業(yè)之間按賬面凈值劃轉(zhuǎn)股權(quán)或資產(chǎn)，凡具有合理商業(yè)目的、不以減少、免除或者推遲繳納稅款為主要目的，股權(quán)或資產(chǎn)劃轉(zhuǎn)后連續(xù)12個月內(nèi)不改變被劃轉(zhuǎn)股權(quán)或資產(chǎn)原來實質(zhì)性經(jīng)營活動，且劃出方企業(yè)和劃入方企業(yè)均未在會計上確認損益的，可以享受特殊性稅務(wù)處理待遇。即雙方不確認所得、計稅基礎(chǔ)以被劃轉(zhuǎn)股權(quán)或資產(chǎn)的原賬面凈值確定，折舊不變。據(jù)此，正確的稅務(wù)處理方式是：（1）財稅〔2014〕109號文出臺前，即2014年1月1日前，理論上應(yīng)視同捐贈雙方交稅，但實務(wù)中很少交稅；（2）2014年1月1日后，可按109號享受特殊性稅務(wù)處理待遇，但應(yīng)注意：一是要程序合法，如上例中的C無法直接劃轉(zhuǎn)至B，只能是C劃至A再劃至B；二是在賬務(wù)處理上不應(yīng)該調(diào)整被劃轉(zhuǎn)股權(quán)或資產(chǎn)的原賬面凈值。因此，針對前述不規(guī)范處理，均建議予以會計差錯更正，或納稅調(diào)整。

作者單位：天津市建工集團（控股）有限公司