帥杰

內(nèi)容摘要：在市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，為有效保護(hù)相關(guān)權(quán)利人的利益，法律規(guī)定對特定行為人原本合法的行為進(jìn)行一定程度上有限合理的限制，此項制度被稱為競業(yè)限制。競業(yè)限制一方面有效保護(hù)了權(quán)利人（雇主）的商業(yè)秘密權(quán)益，但與此同時也會對其他權(quán)利人（雇員）的合法權(quán)益造成侵害，更嚴(yán)重的甚至構(gòu)成對勞動權(quán)的踐踏，這是競業(yè)限制所面臨的難以繞開的難題和困境。針對此問題，本文從經(jīng)濟(jì)學(xué)和法律兩個方面論述了競業(yè)限制的理論依據(jù)，并以雇傭關(guān)系為視角分析我國在競業(yè)限制制度上的立法現(xiàn)狀，提出了若干完善意見。

關(guān)鍵詞：競業(yè)限制 商業(yè)秘密 勞動權(quán) 面臨困境 完善途徑

引言

在市場經(jīng)濟(jì)大環(huán)境下，自由和競爭是其基本特征，公平、合理、平穩(wěn)、有序的良性競爭更是其內(nèi)在要求和本質(zhì)表現(xiàn)。當(dāng)今世界商機(jī)稍縱即逝，市場競爭日趨激烈，為避免惡性競爭帶來的不利社會后果，對雇主、員工及社會公共利益進(jìn)行權(quán)衡和取舍，有必要對競業(yè)限制進(jìn)行合理規(guī)制，這一點也被世界各國所普遍接受和采納。

競業(yè)限制制度創(chuàng)設(shè)的初衷，主要是為了保護(hù)雇員、雇主等相關(guān)權(quán)利人的競爭利益及商業(yè)秘密等權(quán)益，但是在實際商業(yè)運行過程中不可避免地限制了其他權(quán)利人的合法權(quán)益，這一點在雇員（勞動者）的勞動權(quán)和自由擇業(yè)權(quán)上表現(xiàn)的尤其明顯和嚴(yán)重，與競業(yè)限制制度當(dāng)初設(shè)置的目的背道而馳。本文即以此為背景，并結(jié)合我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀與實際，本著“嚴(yán)格限制”的立法態(tài)度，堅持勞動權(quán)優(yōu)先，對雇員利益傾斜保護(hù)的原則，以市場經(jīng)濟(jì)為視角，在競業(yè)限制制度的制度設(shè)計環(huán)節(jié)和立法可行性等方面提出構(gòu)想與意見，為該制度尋求解析。

競業(yè)限制相關(guān)理論

（一）競業(yè)限制的概念

對于競業(yè)限制的概念，法學(xué)界有多種提法，如競業(yè)禁止、禁止競業(yè)、競業(yè)回避、競業(yè)避讓、競業(yè)避止、不競業(yè)等。目前相對來說，我國對此使用較多的稱謂是競業(yè)限制和競業(yè)禁止兩個提法，從字面含義也可以看出，競業(yè)限制更能準(zhǔn)確全面體現(xiàn)該種制度本身應(yīng)有的含義，即側(cè)重于“限制”，而并非一刀切的絕對“禁止”，這點在我國立法上也有所體現(xiàn)。如科技部《關(guān)于加強(qiáng)科技人員流動中技術(shù)秘密管理的若干意見》第7條規(guī)定，用人單位可以在知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利歸屬協(xié)議或者技術(shù)保密協(xié)議中，與對本單位技術(shù)權(quán)益和經(jīng)濟(jì)利益有重要影響的科技人員進(jìn)行協(xié)商，約定有關(guān)人員在離開單位后一定期限內(nèi)不得在生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)且有競爭關(guān)系或者其他利害關(guān)系的其他單位內(nèi)任職，或者自己生產(chǎn)、經(jīng)營與原單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或業(yè)務(wù)。當(dāng)然，如有此種約定，則此單位應(yīng)向相關(guān)人員支付一定的補償費用。競業(yè)限制是指對與特定營業(yè)具有特定關(guān)系的特定人的特定競業(yè)行為予以合理限制的法律制度。

（二）競業(yè)限制的理論依據(jù)

競業(yè)限制可以從經(jīng)濟(jì)上和法律上尋找其理論依據(jù)，“代理成本”理論是其經(jīng)濟(jì)學(xué)依據(jù)，“誠實信用原則”是其法律依據(jù)。

由于管理人員不是企業(yè)完全所有者的事實，當(dāng)其對工作盡了最大努力，可能承擔(dān)全部成本而僅獲取小部分利潤；相反，當(dāng)其消費額外收益時，卻得到全部好處而只承擔(dān)小部分成本。二者之間的這種差異就是“代理成本”，即在外部所有者理性預(yù)期之內(nèi)必須由管理者本人承擔(dān)的成本，比如公司的董事、經(jīng)理、合伙企業(yè)的合伙人等都是以企業(yè)管理人員的角色和非完全所有者的身份出現(xiàn)，故此都會存在代理成本。在此種情形下，要求其盡忠實義務(wù)基本上沒有可能，故必須對其競業(yè)活動作禁止性規(guī)定。

誠實信用原則即要求民事主體在民事活動中以誠實、善意的心理和行為行使權(quán)力，履行義務(wù)，促使當(dāng)事人雙方、當(dāng)事人與社會等三方利益平衡，以維護(hù)社會穩(wěn)定與和諧發(fā)展，上述三方利益平衡即誠實信用原則的結(jié)果和體現(xiàn)。誠實信用原則的兩大法律功能是明確權(quán)利義務(wù)和限制行使權(quán)利，正是競業(yè)限制義務(wù)的精髓。忠實義務(wù)理論、合理限制競爭理論以及勞動權(quán)優(yōu)先理論，正是誠信原則的具體化。

對域外競業(yè)限制制度的比較借鑒

對域外在競業(yè)限制制度的規(guī)定上進(jìn)行探究，這有利于本文進(jìn)行比較、借鑒和完善。

（一）英國

在經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的大背景下，英國在競業(yè)限制（restraint of trade，又稱之為“交易限制”）的立法方面經(jīng)歷了一個逐步轉(zhuǎn)變的過程，從最初視競業(yè)禁止協(xié)議無效，逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)閷Ξ?dāng)事人自愿禁止協(xié)議原則上有效，再進(jìn)一步轉(zhuǎn)變，認(rèn)為只有合理且不違背公共利益的競業(yè)禁止條款才有效。從這種轉(zhuǎn)變中可以發(fā)現(xiàn)，英國在競業(yè)限制制度方面經(jīng)歷了從禁止到有條件限制、再到以判例的形式對限制條件作出嚴(yán)格規(guī)定的過程。

（二）美國

美國競業(yè)限制制度建立之初，其目的主要是維護(hù)商業(yè)道德，保護(hù)雇主商業(yè)秘密。在立法上，美國沒有統(tǒng)一的規(guī)范競業(yè)禁止條款的聯(lián)邦法律，各州基于對競業(yè)禁止的不同認(rèn)識，存有不同的做法。如加利福尼亞州司法實踐上，就對競業(yè)限制采取嚴(yán)格禁止的立法態(tài)度；在加州之外，其他大部分州有限度地承認(rèn)競業(yè)限制制度，采用“合理原則”，通過衡量案情的各方面要素，以確定貿(mào)易限制的合法性。

（三）德國

在德國，法律上將競業(yè)限制作兩種劃分，一是法定競業(yè)限制和約定競業(yè)限制，如對代理人、董事適用法定競業(yè)限制，僅規(guī)定代理人與第三人惡意串通損害被代理人利益的，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，間接表明了其法定競業(yè)限制的義務(wù)；二是在職競業(yè)限制與離職競業(yè)限制，德國法律對于離職雇員并沒有明確規(guī)定其競業(yè)限制義務(wù)。

（四）日本

在日本，總體上說雇員“跳槽”流動的情形相對不多，日本對約定競業(yè)限制原則上持認(rèn)可態(tài)度，以不損害雇員生存權(quán)及社會公序良俗為前提；但對于法定競業(yè)限制，則對經(jīng)理人、代理商和營業(yè)轉(zhuǎn)讓人等作了明確的成文法規(guī)定，這一點值得我國借鑒。

（五）我國臺灣地區(qū)

我國臺灣地區(qū)對于競業(yè)限制協(xié)議的效力，主要看是否有違公序良俗或憲法所保障的工作權(quán)，權(quán)衡孰輕孰重，依此進(jìn)行不同的認(rèn)定。如對在職的董事、經(jīng)理人，法律明文規(guī)定有競業(yè)限制的義務(wù)；對有機(jī)會接觸商業(yè)秘密的員工或科研人員，不論在職還是離職，都應(yīng)該明確其競業(yè)限制的范圍，但應(yīng)有合理的限制；而對于沒有機(jī)會接觸商業(yè)秘密的一般員工，不論在職還是離職，都不能進(jìn)行限制。

競業(yè)限制制度的困境

勞動權(quán)的保護(hù)與鼓勵投資、人才流動與商業(yè)秘密保護(hù)等，是雇傭關(guān)系各方利益沖突的焦點，這也是競業(yè)限制所面對的困境。

（一）勞動權(quán)保護(hù)與鼓勵投資之間的利益沖突問題

勞動權(quán)維系生存也謀求發(fā)展，通過競爭追求利益最大化是雇主的首要選擇，如果過度強(qiáng)調(diào)勞動權(quán)的保護(hù)，實體經(jīng)濟(jì)利益得不到切實有效的保障乃至最后破產(chǎn)，雇主和雇員之間的利益沖突難以避免。如何正確有效解決雇主、雇員、社會公共利益沖突，即如何面對勞動權(quán)保護(hù)與鼓勵投資之間的矛盾，正是競業(yè)限制制度所面臨的困境之一。從“相互斗爭式”轉(zhuǎn)向“合作互利式”，協(xié)調(diào)各方利益平衡和內(nèi)部關(guān)系和諧，進(jìn)而謀求共同發(fā)展進(jìn)步，以此為出發(fā)點為競業(yè)限制謀求出路。

（二）人才流動與保護(hù)商業(yè)秘密之間的利益沖突

商業(yè)秘密能為秘密所有人帶來切實的經(jīng)濟(jì)利益，可是一旦知悉商業(yè)秘密的雇員在同類企業(yè)間流動或者“自立門戶”時，此種矛盾就變得不可避免了。

人才是經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的第一資源，但若是人才無序、盲目的流動，再加之以對權(quán)利人商業(yè)秘密的嚴(yán)重侵害，勢必造成公平競爭秩序的瓦解和商業(yè)道德的淪喪，極大抑制相關(guān)權(quán)利人的投資創(chuàng)新積極性；但如果以犧牲人才合理流動為代價，過分強(qiáng)調(diào)對商業(yè)秘密的保護(hù)，必將導(dǎo)致人才市場僵化，甚至于構(gòu)成對人權(quán)的肆意踐踏，這也是競業(yè)限制制度所必須面臨的另一個困境。在人才流動與商業(yè)秘密保護(hù)兩者利益沖突中，尋找到最佳平衡點，在保護(hù)商業(yè)秘密的同時合理限制人才流動，是競業(yè)限制制度的另一條出路。

競業(yè)限制制度的策略選擇

社會資源的稀缺性導(dǎo)致的利益糾紛和利益爭奪不可避免，但這種利益沖突并不完全是破壞性的，其還具有建設(shè)性的社會功能。法律是利益關(guān)系的調(diào)節(jié)器，當(dāng)各方利益主體合法利益發(fā)生沖突時，立法部門要對此進(jìn)行權(quán)衡和取舍，這也考驗立法者的立法態(tài)度和價值選擇。

（一）競業(yè)限制制度的立法態(tài)度選擇

在調(diào)整以雇傭關(guān)系為代表的諸社會關(guān)系中，競業(yè)限制制度必須通過立法手段對各方合法利益分配進(jìn)行權(quán)衡取舍，采用自由原則、兼顧原則、公平原則和必要的差別原則等。自由原則即允許利益各方在不損害社會公共利益的前提下進(jìn)行約定協(xié)商，以達(dá)成各方利益平衡；兼顧原則要求當(dāng)不同利益發(fā)生沖突時，立法者的價值選擇應(yīng)兼顧利益分配所涉及的各方面；公平原則要求立法者在價值選擇上，既維護(hù)形式的公正，也維護(hù)結(jié)果的公正，不能兩全時以結(jié)果公正為主；必要的差別原則是立法者在價值選擇的分配中，如確有充分且必要的理由，可以適用差別對待的原則。

在具體如何適用上，我國立法應(yīng)遵循客觀規(guī)律，著眼于法律的實效性與可操作性，同時基于域外在競業(yè)限制制度的理論研究、立法體例、司法實踐等方面有較為成熟的制度體系和實踐經(jīng)驗，我們也可以積極參考、借鑒，勇于吸收、創(chuàng)新；本著“嚴(yán)格限制”的立法態(tài)度，審慎對待在雇傭關(guān)系利益取舍上，堅持勞動權(quán)優(yōu)先，鼓勵人才合理流動與科技創(chuàng)新。

（二）我國競業(yè)限制的立法現(xiàn)狀與完善途徑

法定競業(yè)限制方面的立法及完善途徑。在法定競業(yè)限制方面，重點法規(guī)主要有《公司法》。除此之外，《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》、《個人獨資企業(yè)法》、《商業(yè)銀行法》、《保險法》、《民法通則》也有相關(guān)規(guī)定。在我國立法中，將董事、經(jīng)理的法定競業(yè)限制義務(wù)擴(kuò)大到董事、經(jīng)理、副經(jīng)理、財務(wù)人員、上市公司董事會秘書以及公司章程規(guī)定的其他人員等，便于進(jìn)行司法實踐操作。

有關(guān)約定競業(yè)限制的立法及完善途徑。我國約定競業(yè)限制主要體現(xiàn)在雇傭關(guān)系當(dāng)中，如《勞動合同法》第24條規(guī)定：競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員。競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。

在競業(yè)限制立法上，堅持“嚴(yán)格限制”的立法態(tài)度，堅持勞動權(quán)優(yōu)先，對雇員利益予以傾斜保護(hù)的原則。競業(yè)限制是針對特定人的特定行為、特定領(lǐng)域的限制，即限制其不得到與原雇主有競爭關(guān)系的單位工作，限制其不得與原雇主經(jīng)營同類商品、從事同類業(yè)務(wù)，并不是在雇傭關(guān)系解除后限制其從事所有行業(yè)和領(lǐng)域。

在競業(yè)限制期限方面，世界各國也都有嚴(yán)格的期限要求。德國認(rèn)為兩年以上的競業(yè)限制協(xié)議無效，瑞士為3年，意大利對高級雇員要求不超過5年，其他人員不超過3年，日本認(rèn)為2年比較合適，我國也規(guī)定不超過2年。雇主在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟(jì)補償，“其數(shù)額不得少于勞動者在該用人單位的年工資收入”。勞動權(quán)強(qiáng)調(diào)“優(yōu)先”而非“過度”，對勞動權(quán)予以合理限制是追求勞資雙方地位平等和利益平衡，決不是以犧牲資本的利益而單方面追求勞動者的利益，否則勞動法的調(diào)整就會矯枉過正，重點保護(hù)也失去了平等、公平的正義基礎(chǔ)，傾斜保護(hù)是手段，平衡協(xié)調(diào)是目的。

競業(yè)限制制度是一把“雙刃劍”，如何在保護(hù)雇主商業(yè)秘密及競爭優(yōu)勢和保障雇員勞動權(quán)生存權(quán)之間維持平衡，是競業(yè)限制制度必須要解決的問題。競業(yè)限制制度的出路，在于堅持“嚴(yán)格限制”的立法態(tài)度，在立法層面嚴(yán)格把握、審慎對待；在雇主、雇員和社會公共利益衡量取舍過程中，遵循勞動權(quán)、生存權(quán)優(yōu)先，通過“抑強(qiáng)扶弱”達(dá)到結(jié)果公平、公正，最終實現(xiàn)各方利益平衡，并在動態(tài)平衡中實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)可持續(xù)增長。

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