錢 蘅，柯 欣

(武警政治學院 軍事安全保衛(wèi)系， 上海 200435)

·軍事安全研究專題·

軍人法律地位的總括性表達
——兼論《國防法》之完善

錢 蘅，柯 欣

(武警政治學院 軍事安全保衛(wèi)系， 上海 200435)

軍人法律地位是一個與軍人權益保障有密切關系的概念。軍人權利與軍人義務構成軍人法律地位的實質(zhì)內(nèi)容。我國法律對軍人法律地位的規(guī)定主要體現(xiàn)在對軍人的權利與義務做出了一系列的規(guī)定，但是尚未從職業(yè)屬性的角度對軍人職業(yè)給出最權威的界定。軍人作為一種特殊的職業(yè)，需要軍事龍頭法——《國防法》明確界定軍人的職業(yè)屬性，解決“軍人是誰”的原初性問題。在此基礎上，《國防法》對軍人權益的規(guī)定才有充分的理由，而國家對軍人權益以及權益保障法規(guī)制度的完善才有足夠的動力?！秶婪ā穼娙寺殬I(yè)的性質(zhì)做出規(guī)定，對軍人法律地位給出明確的界定，是完善軍人權益保障法規(guī)制度的前提。從軍人法律地位的含義角度，從軍人職業(yè)與其他職業(yè)對比的角度，從現(xiàn)有法律對職業(yè)身份的規(guī)定方式這三重角度可以找到對軍人法律地位進行規(guī)定的方法，對軍人法律地位給出一個總括性的表達，從而與軍人的具體權利與義務之間形成總分式的邏輯關系，對軍人具體權利與義務的設定起到引領作用。

軍人；法律地位；總括性表達

2017年3月是《國防法》公布施行20周年。20年來，國防建設的形勢已經(jīng)發(fā)生了巨大的變化，《國防法》需要進行多方面的修改以適應現(xiàn)實的需要?！秶婪ā返谄邨l對軍人權益保障進行了原則性的規(guī)定，并專門用一章規(guī)定了“軍人的義務和權益”。這些規(guī)定可以看作軍人權益比較集中的體現(xiàn)，也是軍事基本法對軍人法律地位的一種表達。這些規(guī)定中至少隱含著兩個問題：第一，國家和社會為什么要尊重和優(yōu)待軍人？如果理由是“軍人很特殊”，那么，軍人的特殊性表現(xiàn)在哪里？《國防法》沒有明說。似乎這是一個大家都知道的答案。但是，法律沒有給出明確的規(guī)定?！秶婪ā返?2條對軍隊的性質(zhì)進行了界定，“中國人民解放軍現(xiàn)役部隊是國家的常備軍”。但是，軍隊和軍人是兩個雖然關聯(lián)卻有著諸多區(qū)別的概念。《國防法》沒有規(guī)定軍人的職業(yè)屬性，不得不說是一個小小的缺憾。第二，即便軍人是一種職業(yè)，我國特殊的職業(yè)很多，何以對軍人要給予優(yōu)待？這樣做是否違反了法律上的平等原則？《國防法》必須給出對這兩個問題的解答，最簡便的方法是在《國防法》中增加一個總括性條款，明確規(guī)定軍人的職業(yè)特性。

按照我國的職業(yè)分類，軍人是一種職業(yè)。我國的職業(yè)分類主要有《職業(yè)分類標準》《國家標準職業(yè)分類和代碼》《職業(yè)分類大典》3種。在《國家標準職業(yè)分類和代碼》中，第⑦類是軍人。2008年聯(lián)合國國際勞工組織修訂發(fā)布的《國際標準職業(yè)分類》是目前國際上比較權威的職業(yè)分類標準，根據(jù)該標準，第⑩類是武裝部隊人員。到目前為止，已有140 多個國家和地區(qū)參照這個標準制定了各自的職業(yè)分類體系。這充分說明，無論在國際上還是國內(nèi)，軍人都是一個正式的職業(yè)。

《中國人民解放軍軍語》稱，軍人是“軍隊中有軍籍的人員”[1]。此界定過于簡略，且對軍人的界定須以界定“軍隊”和“軍籍”為前提。因而，此界定有概念重復之嫌。法律有必要對軍人給出清晰的界定。

一、法理視角下的軍人法律地位

軍人法律地位與法律地位的含義存在著密切的聯(lián)系。軍人法律地位與一般意義上的法律地位相比，其法律地位的主體具有特殊性，但是法律地位所包含的內(nèi)容實質(zhì)對于軍人這一特殊主體同樣適用。因此，軍人法律地位的含義源于法律地位的含義。

(一)軍人法律地位的含義

關于軍人法律地位的觀點大致有以下三種：“權利本位、義務本位、權利義務平衡”[2]?！八^法律地位，也就是指社會主體在社會生活中與其他社會主體之間的法律關系?！盵3]“軍人的法律地位是指軍人作為特殊主體所承擔的國防義務和應享有的實際權利的實際狀態(tài)。”[4]從學界對法律地位和軍人法律地位的探討可以看出，軍人法律地位的具體內(nèi)容是權利和義務。軍人權利屬于軍人權益的重要組成部分?，F(xiàn)行法律通常用列舉的方式給出軍人權益和義務，缺乏對軍人法律地位的總括性表達。比較集中的涉及軍人權益和義務的法律主要有：《國防法》《兵役法》《現(xiàn)役軍官法》《人民武裝警察法》。其中，《國防法》第十章“軍人的義務和權益”，從第56條至64條具體規(guī)定了軍人的義務和權益，其中，軍人義務共計3條，軍人權益共計6條?！侗鄯ā返谑隆艾F(xiàn)役軍人的待遇和退出現(xiàn)役的安置”，從第53條至第65條，共計13條?！侗鄯ā穼Α秶婪ā返能娙藱嘁鏃l款進行了細化，觸及了軍人權益的實質(zhì)。但是，《兵役法》并非對《國防法》所規(guī)定的“軍人的義務和權益”的全面細化，而是著重于軍人權益?！侗鄯ā返?條、第7條規(guī)定了軍人的義務，第8條規(guī)定的是軍人榮譽制度。《現(xiàn)役軍官法》第六章規(guī)定了“軍官的待遇”，第七章規(guī)定了“軍官退出現(xiàn)役”。《現(xiàn)役軍官法》實質(zhì)是對現(xiàn)役軍官的權益和義務作出規(guī)定的法律。其結構與《法官法》《檢察官法》類似?！度嗣裎溲b警察法》第三章規(guī)定了武裝警察的“義務和權利”，其中，第17條至第21條規(guī)定了武裝警察的義務，第22條概括性地規(guī)定了武裝警察的權益。

對軍人法律地位的總括性表達必不可少，它可以確保法律對軍人權益的規(guī)定形成一個由總至分的合理結構，也可以解決對軍人實行優(yōu)待所蘊含的法理邏輯。確認軍人的法律地位是我國國防法律制度健全的重要標志。

(二)理解軍人法律地位應當注意的幾重關系

1.軍人法律地位必須體現(xiàn)軍人與國家之間的關系。軍人基于公民服兵役的法律義務而存在。根據(jù)《憲法》規(guī)定，中華人民共和國公民有服兵役的義務。但由于兵員數(shù)量、公民身體素質(zhì)等原因，能夠進入軍隊服役的畢竟是少數(shù)公民，這些公民代表全體公民與國家之間形成一種憲法上的兵役關系。

2.軍人法律地位必須體現(xiàn)軍人與軍隊的關系。軍人法律地位與軍隊法律地位既有關聯(lián)，又具有相對獨立性。軍隊是軍人的直接使用者和管理者，軍隊與軍人之間形成法律關系，彼此對對方都需要履行一定的義務，同時也享有相應的權利。

3.軍人法律地位必須體現(xiàn)軍人與公民的關系。首先，軍人是穿著軍裝的公民。軍人并不因其軍人身份而失去公民身份。但是，軍人是負有服兵役義務的公民。其次，軍人的社會圈系以軍人為中心的公民所組成?，F(xiàn)實中，軍人的親屬絕大多數(shù)是普通公民。

(三)與軍人法律地位有關的兩種地位

與軍人法律地位有關的兩種地位是指：軍人的社會地位和軍人的政治地位。社會地位、政治地位、法律地位三者之間有密切的關系，但是通常并不完全一致，即可能一種地位高，而他種地位低，全高或者全低的情況比較罕見。在我國，軍人的政治地位相對保持在高位，而社會地位的跌宕起伏較大，法律地位一直處于不明確之中。

國家對國防事業(yè)的重視程度，國防投入的數(shù)量，軍隊在國家發(fā)展戰(zhàn)略中的地位，軍隊自身的建設水平等都影響著軍人的社會地位和政治地位?！靶轮袊闪⒌礁母镩_放初的軍人社會地位，……這個時期，軍人有著極高的政治地位，對國家政治生活有著巨大的影響。改革開放到‘九八抗洪’的軍人社會地位，這個時期，……軍人在國家政治生活中的影響力下降，政治地位降低?！虐丝购椤两竦能娙松鐣匚唬诮?jīng)歷了一個時期的忍耐之后，我國軍人的政治地位隨著國家對國防投入的加大和國家發(fā)展戰(zhàn)略的調(diào)整開始慢慢提升?！盵5]

政治地位和法律地位通常是一致的。政治地位高的職業(yè)，其法律地位也高。但是，不排除在法律制度不發(fā)達的地方，政治地位和法律地位靠不同制度系統(tǒng)維持，就可能出現(xiàn)政治地位高而法律地位低的情形。而法律地位高政治地位低的情況比較罕見。目前，軍人的政治地位處于歷史最高位。黨的文件對軍人的政治地位給予充分的肯定。

綜上，從軍人法律地位的含義來看，軍人法律地位應當包含軍人職業(yè)所特有的權利義務內(nèi)容，并且軍人法律地位的界定以基本法律概念為界定單元，無須借用其他非法律類概念。

二、職業(yè)視角下的軍人法律地位

從職業(yè)的角度對軍人法律地位進行分析，可以更好地把握軍人職業(yè)的特點，從而對軍人法律地位所應當包含的內(nèi)容有更深的理解。

(一)從職業(yè)性質(zhì)看軍人法律地位

軍人職業(yè)核心內(nèi)容是通過“服兵役”的方式，維護國家安全?！稇椃ā返?9條和《國防法》第17條對武裝力量的任務做出了規(guī)定。毛澤東在《聯(lián)合政府》一文中，提出“緊緊地和中國人民站在一起，全心全意為中國人民服務，就是這個軍隊的唯一宗旨”。軍隊的職責使命通過軍人得以實現(xiàn)。

軍人職業(yè)是軍人與國家之間的關系，是基于國防需要所構建的關系，此種關系不是普通的契約關系，而是一種基于履行服兵役義務的政治契約。而軍人與所在單位之間的關系則是軍人與國家的政治契約之下的軍事行政關系。這有別于普通的公務人員與國家之間的法律關系，也有別于勞動者與企業(yè)之間的法律關系。

(二)從職業(yè)門檻看軍人法律地位

軍人的職業(yè)門檻看似不高，實則非常高。軍人的服務對象只能是國家或政治集團，軍人的最高價值是保衛(wèi)國家和社會安全。軍事職業(yè)的核心是指揮戰(zhàn)爭和領導管理軍隊。軍人的職業(yè)道德既要具備其他社會職業(yè)應有的敬業(yè)精神，又要具有隨時準備犧牲生命的更高境界。“西方學者普遍認為，對于職業(yè)軍人的道德要求遠高于其他職業(yè)。正如加拿大Hackett 將軍所說: 堅韌、忍耐、忠誠、勇氣等等這些美德，對于一般人來說是錦上添花的東西，但對于軍人而言卻是必需的?！盵6]

(三)從職業(yè)產(chǎn)品看軍人法律地位

軍人提供的是國家安全。國家安全是一種無形的產(chǎn)品，雖然無形，卻對整個國家和全體公民有著根本性的意義。離開了國家安全，其他一切有形的產(chǎn)品都將陷于危險之中直至消失于無形。軍人職業(yè)的產(chǎn)品形式既與公務人員的產(chǎn)品形式存在相似之處，即均為無形產(chǎn)品，但后者屬于內(nèi)部秩序等無形產(chǎn)品，而國家安全屬于最為基礎的無形產(chǎn)品。其他職業(yè)多數(shù)產(chǎn)生的是有形產(chǎn)品。無形產(chǎn)品系為有形產(chǎn)品服務，為生產(chǎn)有形產(chǎn)品的職業(yè)提供安全和秩序保障。

(四)從職業(yè)風險看軍人法律地位

軍人工作面臨的風險等級最高，既有地理環(huán)境隱含的風險，也有工作環(huán)境隱含的風險，還有執(zhí)行任務隱含的風險。軍人駐守的地方遍布我國大江南北、長城內(nèi)外，高海拔地區(qū)、有毒區(qū)域、有輻射的區(qū)域等等均有軍人的身影。軍人的訓練目的是鍛造其打擊敵人的能力，摸爬滾打、實槍實彈，出現(xiàn)受傷甚至死亡的概率較大。軍人執(zhí)行急難險重任務，面臨著生死考驗。因此，軍人難以成為大眾普遍接受的專業(yè)技術職業(yè)。

(五)從職業(yè)自由度看軍人法律地位

傳統(tǒng)的職業(yè)領域，服務對象和服務者是明確的個人。軍隊和軍人則以團體形式出現(xiàn)。傳統(tǒng)的職業(yè)領域具有很大的個人自主性，可以根據(jù)《勞動法》與所在單位解除勞動關系，與另一單位建立新的勞動關系。軍事職業(yè)領域主要是通過各級軍事官僚組織系統(tǒng)發(fā)揮作用，軍人基本上沒有職業(yè)的自由選擇權。軍人的選擇絕大多數(shù)是被動的選擇，是以“服從”為前提的適度選擇。

綜上，軍人確實是一種最為特殊的職業(yè)，需要國家和社會進行優(yōu)待，并且在法律中明確界定其法律地位。

三、規(guī)則視角下的軍人法律地位

軍人作為一種職業(yè)，與其他職業(yè)之間必定有共通之處，從而在法律地位的界定上也會有立法技術的借鑒。我國法律對其他社會職業(yè)法律地位的界定模式同樣可以適用于界定軍人法律地位。

(一)我國法律明確規(guī)定的職業(yè)身份

我國目前以職業(yè)命名的法律主要有：《公務員法》《法官法》《檢察官法》《人民警察法》《人民武裝警察法》《現(xiàn)役軍官法》《律師法》《教師法》。此類立法的目的在于明確職業(yè)身份，確定其在國家職業(yè)體系中的位置，從而與相應的權利義務掛鉤。此類立法，雖然數(shù)量非常少，卻具有非常重要的地位。有正式立法的職業(yè)在國家運行中的地位非常重要，而社會中為數(shù)眾多的職業(yè)由于其不具有國家屬性，沒有體現(xiàn)在專門的立法中，而是分散在數(shù)量眾多的各類法律中。例如，《公司法》規(guī)定的是所有類型公司的行為，其中涉及公司的法定代表人、股東等身份?！秳趧臃ā飞婕皵?shù)量龐大的勞動者，其法律地位通過勞動權利和義務加以體現(xiàn)。勞動者具有較大的自由度，與勞動者建立法律關系的單位在如何使用勞動者方面擁有較大的自主權。這有別于所有公職類型的職業(yè)。

我國涉及軍人職業(yè)的法律法規(guī)主要有：《現(xiàn)役軍官法》《退役軍官法》《士官條例》《文職人員條例》。這些均是以現(xiàn)役軍人中的某部分群體為規(guī)范對象的法律法規(guī)。

(二)現(xiàn)有法律對職業(yè)身份的規(guī)定方式

從文法上而言，現(xiàn)有法律對職業(yè)身份的規(guī)定采用肯定式敘述的方式，基本句式為：本法所稱……是指……的人員?！豆珓諉T法》《法官法》《檢察官法》《律師法》均采取此種方式。當然，在這一看似雷同的句式當中所包含的敘述方式仍有不同，因而呈現(xiàn)出的界定職業(yè)身份的視角并不完全相同?！斗ü俜ā泛汀稒z察官法》屬于一類，采用的是將其放在司法體制中進行界定的方式，“法官是依法行使國家審判權的審判人員”，“檢察官是依法行使國家檢察權的檢察人員”；《公務員法》采用的則是將其放在公共領域和私人領域的區(qū)分這一視角上進行界定?！斗ü俜ā泛汀稒z察官法》還對職業(yè)的結構組成進行了詳細和完整列舉。

《人民警察法》對“什么是人民警察”沒有界定，第2條第2款闡述了人民警察的結構組成：“人民警察包括公安機關、國家安全機關、監(jiān)獄、勞動教養(yǎng)管理機關的人民警察和人民法院、人民檢察院的司法警察?！?/p>

《現(xiàn)役軍官法》第2條規(guī)定：“人民解放軍現(xiàn)役軍官是被任命為排級以上職務或者初級以上專業(yè)技術職務，并被授予相應軍銜的現(xiàn)役軍人。”這是對現(xiàn)役軍官這一群體的界定，也是其法律地位的總括性表達。在該法第2條的第2款，法律還規(guī)定了軍官的構成，“軍官按照職務性質(zhì)分為軍事軍官、政治軍官、后勤軍官、裝備軍官和專業(yè)技術軍官”。第3條“軍官是國家工作人員的組成部分”。除了現(xiàn)役軍官之外的軍人是什么樣的人群？法律對該群體的界定缺失。

(三)法律對軍人身份界定所采取的視角

界定軍人法律地位時可以采取以下視角：

1.軍人是穿著軍裝的公民。法律需要明確這一點?！败娙耸谴┲娧b的公民”是德國的軍人觀念。這一觀點有其內(nèi)在的合理性。任何一個軍人不可能脫離其公民性。任何一種職業(yè)都是在公民身份之上添加的職業(yè)身份。“從總體上看，軍人應是‘著軍裝的公民’，職業(yè)軍人同時還是‘履行衛(wèi)國使命的公務員’。”[7]

2.軍人是國家公職人員。《公務員法》把公務員從行政機關工作人員擴大到“黨委、人大、政協(xié)、審判、檢察、民主黨派等機關的工作人員”。根據(jù)《中國人民解放軍現(xiàn)役士兵服役條例》，高級士官在家屬隨軍、住房、轉業(yè)等方面享有與軍官相似的待遇，也應當屬于公務員。“義務兵和初、中級士官，起碼在政治上應享有與公務員相同的待遇，但在經(jīng)濟上、工作安排上因兵役義務、契約限制以及軍隊年輕化的特殊要求等，又不同于公務員?！盵7]

《現(xiàn)役軍官法》第3條對軍官的法律定位沒有反映軍官職業(yè)身份的特殊性，不僅在現(xiàn)實中導致軍官在職務等級、福利待遇和安置保障等方面與國家公務員不相匹配而且造成軍官在社會生活中本應享有的各類優(yōu)待等得不到保障。且這一規(guī)定僅將軍官界定為國家公職人員，而軍人中的非軍官數(shù)量眾多，他們不具有國家公職人員的身份。這與軍人職業(yè)的本質(zhì)屬性不相符合。軍隊所擔負的使命決定了軍人職業(yè)是一種公共職業(yè)，每一名軍人都與國家之間形成一種神圣的政治契約，從而具有國家公職人員的法律身份。

3.軍人是代表公民履行服兵役憲法義務的人。根據(jù)《憲法》的規(guī)定，理論上每一個年滿18周歲的中華人民共和國公民都具有服兵役的義務。但由于軍隊員額限制、公民自身具體情況等原因，真正能服兵役的是極少數(shù)公民。因此，軍人是代表公民履行服兵役義務的人。這是軍人與其他職業(yè)的根本區(qū)別。

綜上，本文對軍人法律地位的總括性界定給出如下建議：軍人是為履行《憲法》賦予的服兵役義務，以維護國家安全為職責的國家公職人員。在此界定的基礎上，《國防法》所規(guī)定的對軍人的優(yōu)待順理成章，而軍人職業(yè)與其他職業(yè)的區(qū)別也顯而易見，優(yōu)待軍人是基于特定理由的法律優(yōu)待，沒有違反平等原則。對軍人的優(yōu)待可以確保其他職業(yè)擁有一個安全穩(wěn)定的國家和社會環(huán)境。

[1] 中國人民解放軍軍語[M].北京：軍事科學出版社(內(nèi)部發(fā)行),1997:161.

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[7] 趙東斌.中外軍人法律地位的基本定位和制度保障[J].國防大學學報,2007,(1).

〔責任編輯：張 毫〕

2017-01-15

錢蘅(1973-)，女，江蘇泰興人，副教授，碩士，從事軍事法學研究。

D922.12;E266

A

1000-8284(2017)02-0086-05

國家安全研究 錢蘅，柯欣.軍人法律地位的總括性表達——兼論《國防法》之完善[J].知與行,2017,(2):86-90.