“命案” 死緩適用的實質根據與司法選擇

莊緒龍

一、緒論：“命案”死緩適用實質條件之爭

近年來，“李昌奎案”“藥家鑫案”“林森浩案”以及最近引起學界熱烈討論的“賈敬龍案”等“命案”的發(fā)生，對于刑罰裁量問題尤其是“死刑與死緩適用的實質區(qū)分”問題提出了挑戰(zhàn)。通說觀點認為，根據刑事審判經驗，應當判處死刑但具有下列情形之一的，可以視為“不是必須立即執(zhí)行”：犯罪后自首、立功或者有其他法定從輕情節(jié)的；在共同犯罪中罪行不是最嚴重的或者在同類案件中罪行不是最嚴重的；因被害人的過錯導致犯罪分子激憤犯罪的；犯罪分子有令人憐憫的情形的；有其他應當留有余地的情形等等?！?〕參見高銘暄、馬克昌：《刑法學》，北京大學出版、高等教育出版社2007年版，第260頁。事實上，在司法實踐中，死刑與死緩的選擇適用，并不是依靠單一情節(jié)就能確定的，而是對諸多法定、酌定因素進行綜合考量的結果。然而，不管是在理論研究上還是在司法實踐中，對關于死刑裁量的眾多從重或從寬情節(jié)因素的認定，以及死刑立即執(zhí)行與緩期執(zhí)行的實質標準，并無明確結論。“生與死”這一世界上最遙遠的距離及其界限往往是模糊的。〔2〕葉良芳：《死緩適用之實質標準新探》，載《法商研究》2012年第5期。例如，在李昌奎故意殺人、強奸案中，在對基本事實、案件定性達成共識的前提下，于一審、終審、再審和復核等階段戲劇性地出現(xiàn)的“死刑—死緩—死刑”的死刑裁量過程，就深刻地說明了這個問題。

當前，圍繞死緩適用之間的裁量標準抑或實質條件，學界展開了富有成效的研究。其中，葉良芳教授發(fā)表的《死緩適用之實質標準新探》（以下簡稱“葉文”）與夏勇教授發(fā)表的《死緩適用條件之反思——以“李昌奎案”為例》（以下簡稱“夏文”）兩篇論文，對于死緩適用的實質條件分別闡述了“被害人寬恕說”與“犯罪分子人身危險性說”的觀點。

“葉文”所主張的“被害人寬恕說”及其理由為：死緩與死刑適用的界線不在于加害人應承擔的刑事責任存在程度之別，而在于其所犯罪行能夠得到被害人的寬恕。死緩適用的基本條件“不是必須立即執(zhí)行”，是刑事政策導入刑法的結果。在強調生命至上和保障人權的背景下，“不是必須立即執(zhí)行”應當被解讀為“被害人寬恕加害人的罪行”，因而被害人的寬恕是死刑緩期執(zhí)行的實質標準?！?〕參見前引〔2〕，葉良芳文。

“夏文”所主張的“犯罪分子人身危險性說”及其理由為：確認“罪行極其嚴重”只是適用死刑的前提，最后決定適用死刑，還要在確認“罪行極其嚴重”之后進一步考量體現(xiàn)犯罪分子人身危險性的因素，只有在犯罪分子的人身危險性很大的情況下，才能確定對其應當判處死刑。〔4〕參見夏勇：《死緩適用條件之反思——以“李昌奎案”為例》，載《法商研究》2013年第1期。準此而言，如果犯罪分子的人身危險性較小，就可以適用死緩，即人身危險性小是死緩適用的實質條件。

上述兩種觀點，“夏文”所主張的“人身危險性”的司法判斷雖然在實務中頗具市場，但筆者認為并不能就此當然地作為死緩適用的實質條件；“葉文”所提倡的“被害人寬恕”作為死緩適用實質條件的主張，雖然帶有超越正義的良善品質，但卻充滿了理想化的色彩，欠缺實踐價值。因此筆者對上述兩種觀點均不認同。

二、“被害人寬恕說”的疑問

（一）“寬恕”親歷性的缺失

寬恕作為一種超越正義的價值追求，其道德崇高的品味毋庸置疑，在宗教分歧、戰(zhàn)爭等復雜因素的歷史境遇中越來越受到重視。〔5〕參見孫萬懷：《刑事正義的宣諭——寬容》，載《環(huán)球法律評論》2012年第5期。寬恕思想代表著世俗人們對同類的寬和大度，同時它又是一種精神境界，是一朵閃耀著人性光芒的“彼岸花”。〔6〕參見周折：《寬恕的理性——免責一般理論研究》，法律出版社2011年版，第1頁。然而，在“命案”中對作為具體個體的被害人而言，在行為人可能被判處死刑立即執(zhí)行的情形下，有無“寬恕”的可能？亦即，在“寬恕之花”主體消亡的前提下，還具備寬恕的條件嗎？對此，筆者的回答傾向于否定，這是因為利益受害的基本前提和不予追究責任或者從寬處理結果之間存在矛盾。之所以能夠“以德報怨、乾坤挪移”，依靠的僅僅是利益受害人超越正義的良善品質。對于這一高于報應和正義訴求的寬恕思想，利益受害人之外的任何他人和組織應當予以足夠尊重?！皩捤　睕Q定權的行使主體當然應是利益（損失）的相關人，除此之外的任何他人和組織均無權代為處分原本屬于利益人的自身利益，這就是寬恕的親歷性底限。在當前的刑事司法實踐中，死刑裁量基準的測定結論表明，“殺死一人且不具備任何從重或從輕情節(jié)”系死刑刑罰選擇與裁量的基本構成形態(tài)。如此，基于寬恕親歷性、自主性的基本內涵，在被害人死亡事實固定的前提下，“寬恕”行為人不被判處死刑顯然不具備事實基礎。

對此問題，“葉文”認為：“在故意殺人案件中，生命權益被無端剝奪的被害人無疑是嚴格意義上的被害人，但這并不意味著除其之外不再有其他被害人。由于被害人的父母、子女、配偶等親屬均因加害人的犯罪行為而遭受各種物質損失和精神痛苦，因此被害人親屬亦應屬于廣義的被害人范疇。在狹義的被害人本人已經死亡的情況下，應當由被害人親屬行使寬恕權”。不難看出，“葉文”在被害人范疇的界定上，將被害人的范圍由被害人本人的狹義概念延伸至囊括本屬于“被害人家屬”概念的所謂廣義被害人，在詮釋“寬恕”的法律修辭上顯然存在過度解釋甚或偷換概念的嫌疑。筆者認為，寬恕由于其超正義的道德屬性，應限制在極其嚴格的范疇內，即被害人本人真實自愿意志的表達應當是寬恕的唯一實質條件，其他任何個人和組織均無權逾越被害人本人而私作主張。實踐中，在被害人已經死亡的前提下，所謂“寬恕”不過是夾雜各種利益訴求的世俗手段，而不是作為超越正義的道德目的。

（二）“法律家長主義”立場的質疑

家長主義即國家監(jiān)管原則是英美法系的一項重要原則。美國法庭長期以來都認為，國家對未成年人及行為能力管理不足者具有作為“監(jiān)護人的權威”，這種權威給予國家權力或義務以照顧這些需要被保護者的利益。國家依據國家監(jiān)管原則保護無助人士不受來自他人及其他外部危險的侵害，國家對無助者的這種保護就是“家長主義”。“閃電的多樣性使其可能擊中我們任何人，因此我們真該好好利用（家長主義）”?！?〕[美]喬爾·范伯格著：《刑法的道德界限》（第三卷），方泉譯，商務印書館2015年版，第4頁。在根源上，家長主義介入公民社會生活的潛臺詞是“缺乏對公民自治能力和水平完全信任”。范伯格認為歸于個人的自我管理權利所必須具備的充分必要條件正是指自然能力中的那個閾值——實施某個行為的最低能力?！?〕參見前引〔7〕，喬爾·范伯格書，第32頁?，F(xiàn)在，一般認為法律家長主義是國家為了公民的益處而以法律的形式對公民自我損害的行為進行干預或限制?！?〕參見鄭玉雙：《自我損害行為的懲罰——基于法律家長主義的辯護與實踐》，載《法制與社會發(fā)展》2016年第3期。例如，對于被害人同意、自殺、安樂死等夾雜道德爭議與法律疑難的問題，學界一般都將法律家長主義作為重要的理論淵源。〔10〕參見車浩：《自我決定權與法律家長主義》，載《中國法學》2012年第1期。

法律家長主義彰顯了國家的存在價值和責任擔當的存在樣態(tài)，對于分散的、獨立的公民個體及其權利實現(xiàn)而言，具有特殊的保障效益。法律家長主義作為一種證成性的政治道德立場，在社會共同體背后的價值網絡中占據著重要且獨特的位置，這主要表現(xiàn)在法律家長主義是國家在公民共同善事業(yè)上所擔負的實質角色的反思性力量，在公民個體事務的繁榮與國家政治性的本旨之間建立了有機關聯(lián)。應當承認，從整體、宏觀的政治道德立場和公民共同善的視域來看，法律家長主義在現(xiàn)代社會的復雜生活中具有正當性和必要性，對于系統(tǒng)推進人類社會發(fā)展進步具有積極意義。

筆者并不否定寬恕的價值理性和道德良善，只是質疑將寬恕的決定權完全賦予作為具體的個人（事實上往往是廣義上的被害人家屬）的科學性。雖然在哲學倫理學界存有寬恕絕對性的論點，但除此之外在現(xiàn)代社會管理和法治蘊義中并無扎實的理論根據。筆者主張寬恕的決定權不應絕對賦予被害人尤其是被害人家屬，而是應當在更高位階上納入法律家長主義的視域，考慮由作為整體的國家進行全面考量?？梢酝ㄟ^寬嚴相濟的刑事政策以及刑法立法輕緩化、司法非犯罪化乃至死刑廢除運動等方式實現(xiàn)“寬恕”的理性。寬恕價值的有序實現(xiàn)，如果能經由個人的具體決定轉變?yōu)橄鄬Τ摵屠硇缘某橄筮\行，也不失為一種新的路徑。

（三）“運氣決定主義”的理論風險

一般而言，對法律制度的通常理解是個人只對其自主行為負責，法律后果不應該從偶然性事件中推導出來。我們的法律制度應該是“理性”的，它不會因為一個人運氣不好而懲罰他/她；而當談論一個人的法律責任時，也不是在談論他/她的運氣?！?1〕參見陳坤：《運氣與法律》，載《中外法學》2011年第1期。但事實上這種所謂的“通常理解”，恐怕只能是一種“理想化”的想象。在復雜的社會生活中，決定一個人命運的因素，除卻具體的基礎性行為，往往還充滿了運氣的成分。

例如，A與B兩公務人員酒后基于僥幸心理各自開車回家。不料，A被執(zhí)勤民警查獲，最終以危險駕駛罪被判處刑罰，A本人被開除公職，其本人的命運可能由此而改變。對B而言，其未被警察查獲，安全到家，生活未受任何影響。

由此可見，A、B之間的命運軌跡，在共同醉酒駕駛的事實基礎上并未走向趨同，而是走向了背離，運氣的成分反倒成了決定性因素。關于“運氣決定主義”的更直觀表達，可以結合“南京普方滅門慘案”和“林森浩投毒殺人案”兩起死刑案件來具體觀察。對于“葉文”所主張的以被害人寬恕作為死緩適用實質條件的觀點而言，由于“南京普方滅門慘案”中的被害人家屬賜予了寬恕恩澤，而“林森浩投毒殺人案”中的被害人家屬則抱定“以命抵命”心態(tài)而拒絕任何形式地寬恕，那么行為人的生死之別也就在不確定的運氣中不斷模糊和搖擺。

二是德育教育內容要“接地氣”，要與生活實際密切結合。我們要視野開闊，善于從新聞熱點、道德事件中汲取素材，及時恰當地應用到學生的德育教育工作中。把摔倒老人扶不扶的問題作為一個辯題，開展師生大討論，讓學生討論中、爭辯中明是非、知榮辱，教師及時引導學生既要發(fā)揚樂于助人的良好傳統(tǒng)美德，也要告訴學生利用手機拍攝視頻或尋求路人作證等方式保護自身的合法權益，鞏固和深化德育教育的效果，構建起了與社會生活緊密聯(lián)系的開放式德育教育模式。

值得注意的是，這種因他人意愿而決定結論的“非通?，F(xiàn)象”，在法律解釋的視野內應當如何評價？有觀點認為，“法律中的運氣”是存在的，“人的一生中，總是充滿了運氣的成分。甚至一個人的出生與死亡，他/她成為什么樣的人，碰到什么樣的事，這些都不是個人所能控制的”?！?2〕前引〔11〕，陳坤文。但筆者認為在法律行為與事實的評價中，“運氣決定主義”并不合理，它不僅覆蓋了“行為→事實→結果”之間因果關系的客觀性和相對必然性，還巧妙地制造了“行為虛無主義”的假象而誤導人們忽視行為自身的基礎性地位，不利于人們在法律明確性甚或罪刑法定的基本原則下提升對自己行為的謹慎性?！斑\氣決定主義”在社會生活中雖然存在，但卻不能因此就否認行為與結果之間因果關聯(lián)的客觀性，更不能以此為由人為地控制行為人的命運。

三、“人身危險性說”的疑問

何為“人身危險性”？犯罪與人身危險性的邏輯關系如何？自首、立功以及累犯、再犯與“人身危險性”是否存在必然的“小”或“大”的對應關系？筆者認為“夏文”所主張的“人身危險性小是死緩適用的實質條件”觀點，應當經受上述疑問的檢驗。

（一）誤區(qū)慣性的厘正之一：“人身危險性”客觀屬性的辯證

人身危險性在屬性判斷上具有客觀屬性還是主觀屬性？傳統(tǒng)觀點認為，犯罪主體、犯罪主觀方面屬于主觀方面，而人身危險性隸屬于犯罪主觀方面，自然應該歸屬主觀屬性。但筆者認為這可能是一種略帶慣性的認識誤區(qū)。事實上，不管是生物學角度的人身危險性還是社會學角度的人身危險性，都不是犯罪構成要件主觀方面的判斷內容，而是屬于犯罪客觀方面的組成部分，因而具有不以人的意志為轉移的客觀屬性。

1.生物學角度的人身危險性之客觀性考察

“人身危險性”概念是刑事實證學派最先提出來的學術概念，這應該歸功于刑事人類學派創(chuàng)始人龍勃羅梭所闡述的“天生犯罪人”思想。1870年意大利監(jiān)獄醫(yī)生龍勃羅梭打開了意大利土匪頭子維萊拉尸體的頭顱，發(fā)現(xiàn)其頭顱枕骨部位有一個明顯的凹陷處，其位置如同低等動物一樣。這一發(fā)現(xiàn)激發(fā)了他的靈感，促使他后來極度重視對犯罪人的病理解剖研究。最終，龍勃羅梭運用人類學測定的基本方法作為研究精神病犯罪人的手段，在人類歷史上第一次比較科學地揭示了犯罪人生物學角度的“人身危險性”。

在“人身危險性”的自然性與“天生犯罪人”的研究上，龍勃羅梭主要采用了人體測量法、數據統(tǒng)計法、比較分析法等研究方法，系統(tǒng)的詮釋了其“天生犯罪人”思想的淵源。龍勃羅梭認為，“由病理原因引起的隔代遺傳現(xiàn)象……決定著犯罪行為發(fā)生的頻率和嚴重性”，因而在犯罪行為與犯罪主體之間的關系上，是犯罪行為人的人身危險性生成在前，然后才會發(fā)生犯罪行為?；凇疤焐缸锶恕钡慕Y論，龍勃羅梭認為犯罪行為的發(fā)生幾乎是必然的，犯罪人在犯罪發(fā)生原因上缺乏意志自由，由此形成了被后來舊派刑法學者在犯罪論體系所主張的“意思必至論或決定論”?！?3〕參見馬克昌主編：《近代西方刑法學說史略》，中國檢察出版社1996年版，第142頁。

龍勃羅梭的研究開犯罪生物學研究之先河，盡管其結論自發(fā)表以來就遭受了諸多質疑，被認為帶有歧視性色彩，且缺乏詳盡的數據支撐，龍勃羅梭本人在晚年也承認“天生犯罪人”的理論存在偏頗，但至今為止并沒有明確的資料、數據反向證明犯罪生物學本身的荒謬性。犯罪學如果僅僅是從人的社會屬性來研究犯罪，就很難揭示犯罪的本源，也很難解釋社會上發(fā)生的一些犯罪現(xiàn)象?！?4〕參見翟英范等：《從生物人到社會人——中國首次“犯罪生物學”專題學術研討會紀要(上篇)》，載《河南警察學院學報》2014年第2期。相反，在現(xiàn)代科學技術，特別是計算機科學技術支撐下的當下，已經有研究成果間接證明，犯罪發(fā)生具備一定的生物學基礎這一論斷并非完全的“迷信伎倆”和“歧視態(tài)度”。因此，在“人身危險性”的問題上，我們有理由相信，在特定的社會群體中，犯罪傾向及其實際實行結果往往帶有客觀的生物學基礎，它基本超脫于社會意識和管理規(guī)范而獨立存在。

2.社會學角度的人身危險性之客觀性考察

對于上述團藤重光博士所闡述的“既有被決定的一面，也有由行為人自我控制的一面”的觀點，該作何理解？是否可以理解為：行為人在為或不為一定行為時，既有先天的生物學基礎（即先天的犯罪基因，類似于龍勃羅梭的“天生犯罪人”概念），同時也有行為人自主選擇是否犯罪的自由？筆者認為，這種理解顯然是矛盾的。不管是先天的生物學犯罪基因還是后天的社會環(huán)境養(yǎng)成，行為人在選擇為或不為刑法中的犯罪行為時，其主觀上所展示出來的犯罪人格（即“人身危險性”）具有客觀存在屬性。先天的犯罪基因注定和后天的社會環(huán)境養(yǎng)成只是犯罪人格或曰反社會人格形成的條件，在行為人為或不為刑法中的犯罪行為時并無在場性，與已經客觀存在的行為人人格之間僅僅是原因與結果的淵源關系。如果在評價行為人犯罪時，認為行為人犯罪“既有被決定的一面，也有由行為人自我控制的一面”，無非是將作為基礎性原因的不可能發(fā)生在場性效用的上述兩種因素再次評價，而恰恰忽視了此兩種因素事先結合后的客觀產物——犯罪人的人格，這顯然是矛盾的。

事實上，對于刑法學意義上人的反社會人格而言，經由先天基因遺傳與后天環(huán)境浸淫的結合，在特定的時空環(huán)境中已然成為一種相對客觀的社會交往面相。R·肖特教授在1936年所調查的245名累犯中發(fā)現(xiàn)變態(tài)人格者高達63.7%；日本學者武村等人1964年至1965年在少年院對40名違法少年的調查中發(fā)現(xiàn)，其中變態(tài)人格占35%?！?7〕參見陳顯容、李正典：《犯罪與社會對策》，群眾出版社1992年版，第412-413頁?，F(xiàn)代心理學理論表明，變態(tài)人格雖然表現(xiàn)為主觀性的人格沖動，但卻充滿了相對穩(wěn)定的客觀性色彩，在犯罪發(fā)生的“臨界點”，往往難以通過行為人的有效自我管理而消滅犯罪的動機甚或行為。這正如人們所誤解的抑郁癥一樣，并非安慰或者鼓勵患者“心情好一點”“壓力不要那么大”等沒有任何建設意義的廢話就能拯救患者的靈魂，相反必須通過客觀上服用藥物的方式才能幫助其穩(wěn)定情緒、緩解其痛苦，這是因為抑郁癥的發(fā)病原理并非患者主觀上的無病呻吟，而是客觀上的生物學病變。

（二）誤區(qū)慣性的厘正之二：量刑情節(jié)規(guī)范的本質

1.自首、立功等從輕情節(jié)的“公益-私益”交換本質〔18〕限于篇幅，“立功”的相關分析不再展開，但本部分針對“自首”的分析結論同樣適用于“立功”。

關于自首的設立根據，學界大都認為存在“兩分說”：一是犯罪人悔罪，表明其人身危險性減小；二是案件得以及時偵破和審判，節(jié)約司法資源?！?9〕參見陳興良主編：《刑法總論精釋（下）》，人民法院出版社2016年版，第819頁。上述“兩分說”可謂是“悔罪獎勵說”與“功利說”的結合。然而，如果追問自首制度的本質，何種解釋才更為妥當呢？韓忠謨先生指出，“近代文明進步，社會關系日趨繁復，發(fā)現(xiàn)犯罪之方法，容未有周，自首減刑，并足使偵查機關易明犯罪之真相，不致連累無辜，且免追究之煩，固不僅獎勵改悔而已”?！?0〕韓忠謨：《刑法原理》，北京大學出版社2009年版，第392頁。因此，可以認為“功利說”基礎上的“公益—私益”交換特質才是自首制度的本質屬性。

具體而言，在國家層面，刑罰權的啟動和運作需要人力與物力的支撐，國家必須設立警察、檢察、審判與監(jiān)管等機構，開展偵、訴、審等刑事司法活動，從而不可避免地造就了刑罰成本。而作為社會管理的國家，刑罰經濟性是其必然的追求。自首制度能使犯罪分子主動承擔刑事責任，使偵、訴、審的投入都大大減少，從而節(jié)約了成本，提高了效益，完全符合刑罰的經濟性原則；在個人層面，英國功利主義大師邊泌認為，求樂避苦原則是人性的根本，任何人都難以逃避求樂避苦的法則，所以快樂便成為人們一切行為的依據?！?1〕參見前引〔13〕，馬克昌主編書，第60頁。因而，犯罪人在犯罪后，出于對刑罰的恐懼，總希望所承擔的刑罰越少越好，在得到國家對自首從寬處罰的承諾后，犯罪人選擇自首的動力才會強勁。從某種意義上說，自首制度是犯罪人與國家簽訂的一份契約，通過這份契約，犯罪人得到了寬大處理，國家及時實現(xiàn)了刑罰的目的，提高了刑罰的效益，從而形成一種“雙贏”的局面?！?2〕參見董邦俊、丁祥雄：《論自首制度的本質》，載《中國地質大學學報（社會科學版）》2003年第4期。這種“雙贏”的目的顯然是為了國家刑罰經濟性考量，在性質上是以一定范圍的“公益”與犯罪人犯罪后謀取從輕處罰的“私益”之間進行交換。顯然，這種帶有功利性質的“公益—私益”的交換，是國家主導的懲罰契約化及其實現(xiàn)的過程，本身與犯罪人的人身危險性大小之間并沒有實質關聯(lián)。

2.累犯、再犯等從重情節(jié)的“犯罪預防宣示”本質〔23〕限于篇幅，“再犯”的相關分析不再展開，但本部分針對“累犯”的分析結論同樣適用于“再犯”。

關于加重累犯處罰的根據，日本學者植松正、團藤重光、西原春夫等認為，雖一度被科處刑罰，但無所顧忌再次犯罪比初犯更具非難的必要性；而佐伯千仞、大塚仁等認為，累犯具有比初犯更危險的人格，故而需要從重處罰。我國通說觀點認為，累犯加重處罰的根據應當從主客觀的統(tǒng)一上來考慮，重點在于行為人經過懲罰卻不知悔改反復實施犯罪的主觀惡性?！?4〕參見馬克昌：《比較刑法原理：外國刑法學總論》，武漢大學出版社2012年版，第821頁。上述幾種觀點雖然在表述上存有稍許差別，但主要內容還是比較統(tǒng)一的，即累犯從重處罰的根據在于行為人的人身危險性比初犯者更大。

筆者認為上述通說觀點可能存在疑問，累犯是否意味著行為人的人身危險性大需要重新思考。這是因為，構成累犯的條件決定了不同性質、類型的罪名（如強奸罪與受賄罪），自然犯與法定犯（如強奸罪與虛報注冊資本罪），均有可能成為累犯構成的基礎事實。事實上，同一行為人所分別觸犯的強奸罪與受賄罪以及強奸罪與虛報注冊資本罪之間到底有多少牽連，有多少證據證明行為人在前罪后再犯后罪是因為其人身危險性而非其他因素，則是不得不深入考量的疑問。當然，通說觀點潛在的解釋可能為，不管行為人之前犯了什么罪，只要被國家施加刑罰后仍不悔改，足以說明其對國家刑罰權的藐視，故而具有人身危險性。對于這一可能存在的解釋，筆者認為具有一定道理。但是在國家尚未實際施加刑罰的情況下，上述解釋是否會面臨不周延的困境？例如定罪免刑、緩刑甚至監(jiān)外執(zhí)行的情形，國家尚未對行為人施加實際的刑罰，行為人尚未感受刑罰的“痛苦滋味”，其再次犯罪的話，是否可以認為其人身危險性與初犯者相比并無嚴重性？事實上，累犯作為刑罰制度的一種特殊存在形式，其從重處罰的根據是明確刑罰對犯罪預防的嚴厲宣示，而并非其他。

四、報應主義訴求弱化：“被害人過錯”作為死緩適用的正當根據

（一）現(xiàn)有學說的簡要歸納與述評

隨著犯罪學研究的深入，對犯罪原因的考察和定位促使學界不得不對被害人過錯影響加害人刑事責任這一重大課題進行再認識?！?5〕參見康樹華：《犯罪學通論》（第二版），北京大學出版社1996年版，第559-565頁；張遠煌：《犯罪學原理》（第二版），法律出版社2008年版，第339-405頁。德國犯罪學家漢斯·馮·亨蒂格認為，從某種意義上說，被害人的言語或行為影響和塑造了犯罪行為發(fā)生?！?6〕參見王鵬祥：《當代中國死刑適用標準》，法律出版社2015年版，第98頁。我國也有學者認為：有過錯責任的被害人在犯罪與被害關系中具有雙重屬性和雙重身份——既是犯罪的“積極對象”，又是被害的消極對象?！?7〕參見宋浩波：《犯罪學原理》，中國人民公安大學出版社2001年版，第221-223頁。在一些案件尤其是“命案”中，被害人往往起到了導火索的作用。

當前，關于被害人過錯影響行為人刑事責任及其正當依據的研究，我國學者初紅漫博士進行了系統(tǒng)的梳理：如英格里斯克教授首創(chuàng)與羅克辛教授傳承的“風險創(chuàng)設理論（risk-creating）”、伯格森教授主張的“比較過錯原則（comparative fault）”、許內曼教授主張的“值得保護原理（deserving protection）”、坎西·梅利亞教授主張的“自我答責理論（self-liability）”以及我國學者所主張的期待可能性理論，這些觀點從不同的角度和層面探討了被害人過錯影響刑事責任的正當性依據?！?8〕具體內容可詳見初紅漫：《論被害人過錯影響刑事責任之正當依據》，載《河北法學》2012年第1期。該學者在分析論證上述各種理論根據的同時，也作了較為深入的分析，認為上述理論均存在共同的缺陷：首先，脫離刑事責任的內在結構本身，片面地理解犯罪構成對刑事責任的決定性作用；其次，將被害人過錯理解為純客觀情境因素，無視被害人這一“人”的能動要素對犯罪構成各個層面的復雜、全面的影響?！?9〕參見前引〔28〕，初紅漫文。在分析批判的基礎上，該學者對于被害人過錯影響行為人刑事責任的根據提出了自己的主張：被害人過錯通過作用和改變刑事責任的內在構成要素的性質，進而影響著對行為人刑事責任的評價。具體而言，被害人過錯作為一種“能動”的“情境因素”，在很多場合下與犯罪人形成了互動關系，作用并改變著犯罪構成即刑事責任的內在要素。其認為這種主張“從刑事責任的內在構造入手，探尋被害人過錯影響刑事責任的正當依據，從而避免了空洞且寬泛的論證”。〔30〕前引〔28〕，初紅漫文。

對于初紅漫博士經由分析批判前人觀點而提出的“刑事責任內在構成要素改變說”，筆者有不同看法?，F(xiàn)代犯罪學理論大都認為，在犯罪尤其是發(fā)生在熟人之間的“命案”犯罪中，行為人與被害人的地位、關系、案件起因、過錯性質、互動關系等因素對于犯罪的發(fā)生往往存在一定程度的“原因力”。被害人過錯介入行為人的刑事責任承擔，進而改變行為人犯罪構成的內在要素，也是順理成章的結論。但筆者認為，這種所謂的“刑事責任內在構成要素改變說”在解釋被害人過錯影響行為人刑事責任的論證中可能并不合適，這種主張似乎更像是一種不需要周密論證的結論本身，而不是作為結論支撐的理論根據。

（二）正義訴求的報應主義歸宿

自啟蒙以來，報應主義與功利主義的論爭，在懲罰依據的哲學視域爭議不斷，兩大陣營各自秉持根植于哲學根基的理念基礎、價值取向展開了激烈的論戰(zhàn)，逐漸形成了法哲學領域懲罰理論的思想大潮。經過近百年的歷史蕩滌，對于報應主義和功利主義的懲罰依據取舍，理論上并沒有絕對的思想傾向，只是隨著人們理性認識程度的不斷提高、法律經濟學等分支學科研究的深入，在整體上功利主義的懲罰思潮逐漸為世界上大多數國家所接納。

然而需要注意的是，雖然標榜以獲取社會利益最大化為價值目標的功利主義思想暫時獲得了較多支持，但卻不能就此簡單地否定報應主義懲罰思想的歷史地位。在報應主義和功利主義兩種懲罰依據的選擇上，羅爾斯正確的指出：必須在所應用和實施的規(guī)則體系與該規(guī)則體系指導下的具體行為作出區(qū)分。對于規(guī)則而言，功利主義的考慮是合適的；對于具體規(guī)則在具體個案中的適用而言，報應主義的考慮是合適的?！?1〕See John Rawls, Two Concepts of Rules ,The Philosophical Review，1995，pp.3-32.羅爾斯教授的思想，可以歸納為：報應主義側重的是已然發(fā)生的事實，而功利主義關注的應該是未來將要發(fā)生的事實。對羅爾斯教授的思想及其主張，筆者深以為然。在整體的社會防衛(wèi)上，按照社會利益最大化的理念設計懲罰機制，通過立法形式展示功利主義思想，無疑是恰當的選擇；但是，在功利主義立法思想指導下的規(guī)則適用中，應該充分尊重個案的具體性和特殊性，唯有如此，正義才能被具體、可視性的感受。

在正義判斷與證成的視野中，報應主義在犯罪評價的思維邏輯中具有天然的正當性，契合人類關于善惡區(qū)分的道德認同。這是因為，犯罪尤其是手段殘忍、后果嚴重的反人類的嚴重暴力犯罪所制造的“命案”首先是倫理的評價對象，其次才是法律的評價對象，并且法律評價正是建立在倫理評價的基礎之上的。〔32〕參見陳興良：《刑法哲學》（修訂三版），中國政法大學出版社2004年版，第298頁。犯罪行為的倫理悖反性是報應主義的發(fā)生學依據，“命案”本身所折射出的令人憤慨的倫理悖反性則更具極端性，極易引起社會公眾的報應主義思潮。摩爾在《歸責》中對于報應刑理論本質的論證提出了這樣的看法：在情緒情感上對不當行為的評價可以作為報應論的解釋基礎。情感將如何起作用，從而引導我們通向正確的事物？摩爾希望對道德進行一種墨守成規(guī)或者直覺主義的解釋，因為這樣的解釋會將道德和情感非常緊密地聯(lián)系在一起。摩爾還將情感視為對道德洞察力的啟發(fā)式引導，這使情感成為達致道德真理過程的重要因素。后來他又指出，雖然情感對道德具有非決定性的引導作用，容易招致道德幻覺，但是情感仍然允許我們從其中學習對制度、實踐、行為或者行為人進行正確的道德判斷，我們需要情感來了解非正義、不公平以及不道德，因為情感是我們發(fā)現(xiàn)什么是道德上正確事物的主要啟發(fā)式引導?！?3〕See M.Moore，Placing Blame，Oxford ：Oxford University Press,1997. pp.131-134.尤因也認為，必須堅持報應主義的某些理念，（不僅應認識到）這些毫無疑問地存在的理念是一種不可消除的普遍偏見，而且應認識到這些理念在實現(xiàn)個體正義時具有道德上的重要性?！?4〕參見[英]艾倫·諾里：《刑罰、責任與正義關聯(lián)批判》，楊丹譯，馮軍校，中國人民大學出版社2009年版，第6頁。

（三）被害人過錯：報應主義訴求在“命案”中的實質弱化

事實上，在“命案”中被害人家屬之所以苛求報應主義的死刑懲罰，不僅是因為他們的近親屬“兇死”，更是因為“冤死”。所謂“冤死”，是指被害人對于犯罪發(fā)生與死亡結果并無過錯。例如，李昌奎案中的被害人王家飛與王家紅（年僅3歲的幼兒），藥家鑫案中的被害人張妙，林森浩案中的被害人黃洋，對于犯罪的發(fā)生并無過錯，都屬于“冤死”。“冤死”的結果對于被害人家屬而言，在道德情感和報應訴求上沒有任何緩沖的余地。相反，如果被害人對于犯罪發(fā)生及其死亡結果存在法律上或者道德上的過錯，例如被長期虐待的婦女將丈夫殺害，與他人妻子通奸而被丈夫殺害，被害人家屬的死刑懲罰觀相比無過錯被害人的家屬而言，懲罰動力與報應訴求往往會存在區(qū)別。這是因為，犯罪發(fā)生與死亡結果的既成事實，部分來源于被害人法律或者道德上的過錯（事實上，法律上的過錯終歸也從屬于道德過錯，長期虐待妻子當然可以評價為道德過錯），在普通社會公眾看來，行為人的犯罪行為存在道德情感上的寬宥因素。排除偏執(zhí)、頑固等帶有濃厚人格色彩的情形，即便站在被害人家屬的視角，對被害人過錯的具體感知往往也存在“羞恥感”和“報應感”，因此在對行為人的報應訴求與懲罰動機的情感上可能存在緩沖甚至理解的成分。換言之，“被害人過錯”的因素在被害人死亡的結果中具有巨大的道德緩沖效用，即便被害人家屬基于偏向性認知和情感選擇性忽視而不予承認，但至少在社會公眾的情感認識和常識感知上，被害人死亡的結果可能屬于“兇死”，但卻并非觸痛民眾內心最柔弱痛點的“冤死”，這就讓懲罰輕緩化尤其是極刑適用限制具備了堅實的認同基礎。

總而言之，報應訴求與懲罰沖動緩沖的道德常情性作為法律利益平衡的發(fā)生根據，具有理論上的正當性。懲罰雖然立足于客觀的危害結果，但是行為人刑事責任的承擔基礎也包括主觀責任的綜合判斷，被害人過錯的民眾認知與道德評價。在綜合的犯罪事實中應當納入利益衡量的視野內分析，“法律的目的只在于，以賦予特定利益優(yōu)先地位，而他種利益相對必須做出一定程度退讓的方式來規(guī)整個人或社會團體之間可能發(fā)生，并且已經被類型化的利益沖突”?！?5〕[德]拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2004年版，第1頁。在這種解釋中，被害人過錯作為一種道德否定評價的印記，在包括被害人家屬在內的社會公眾的情感認知中具有特殊地位，報應主義與被害人過錯之間的利益衡量也不可避免地發(fā)生。故而，包括被害人家屬在內的社會公眾報應訴求與懲罰沖動的實質弱化，才應該是需要國家確認的“命案”案件死刑適用從寬裁量的內核，亦即死緩適用的實質條件與正當依據。

結語

在我國當下“少殺慎殺”的死刑政策下，死緩發(fā)揮了巨大的緩沖效用。死刑與死緩之間的司法裁量抑或死緩適用的實質條件無疑應當被充分重視。司法實踐中，對于以自首、立功以及坦白為基本根據的“人身危險性說”、以刑事和解和恢復性司法為理論基礎的“被害人寬恕說”等主張各被學界認為屬于死緩適用的實質條件。對此，筆者均不能認同。在死緩適用的實質條件上，筆者旗幟鮮明地主張被害人過錯的觀點。總結而言，在“命案”死刑啟動的司法裁量中，如若存在刑法規(guī)范意義上的被害人過錯，那么則以死緩裁量為基準，綜合其他從輕或者從重情節(jié)裁量；如若不存在刑法規(guī)范意義上的被害人過錯，只存在自首、立功甚或所謂被害人諒解的情形，則以死刑裁量為基準，綜合其他從輕或者從重情節(jié)裁量。