從控制角度看信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)定義的是與非

楊 勇

信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)有關(guān)問(wèn)題研究

編者按：近年來(lái)，隨著信息網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)的發(fā)展，與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)有關(guān)的問(wèn)題層出不窮。無(wú)論是關(guān)于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的定義，還是關(guān)于侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，都存在很多不同認(rèn)識(shí)，在制度構(gòu)建和司法實(shí)踐中引發(fā)了諸多爭(zhēng)論。對(duì)此，本刊特邀專家撰寫(xiě)專題文章，就與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)有關(guān)的專門(mén)問(wèn)題進(jìn)行深入探討，以期引發(fā)讀者的思考。

信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的核心是通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)的交互式傳播，即控制要素，其與提供行為的提供要素、獲得傳播結(jié)果的結(jié)果要素，共同形成信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的“三要素”。狹義地認(rèn)定直接上傳作品至向公眾開(kāi)放的服務(wù)器是唯一的提供方式，否定其他形式的間接提供方式，將導(dǎo)致我國(guó)在執(zhí)行WCT國(guó)際公約時(shí)，走向狹義的向公眾傳播權(quán)，違背了WCT增加保護(hù)權(quán)利人在信息技術(shù)時(shí)代應(yīng)當(dāng)獲得作品專有權(quán)利保護(hù)的公約本意。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的主張必須是在域名控制下的可控制的傳播行為，即向公眾提供作品的控制范圍是獲得信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)授權(quán)的域名，向公眾提供信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的對(duì)象是訪問(wèn)該網(wǎng)站的特定公眾。由于無(wú)法認(rèn)定未經(jīng)許可的深度鏈接、盜鏈的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，只能在現(xiàn)有法律框架下用其他變通的辦法試圖規(guī)制上述行為。

信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán) 控制 直接提供 間接提供 交互式傳播 直接獲得

我國(guó)著作權(quán)法中自設(shè)定信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)以來(lái)，涉及對(duì)其定義的解釋，以及對(duì)定義認(rèn)定適用標(biāo)準(zhǔn)的爭(zhēng)議始終沒(méi)有停止。與此同時(shí)，在著作權(quán)法的法律適用中關(guān)于復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、放映權(quán)等其他權(quán)利的定義則爭(zhēng)議較少。本文認(rèn)為產(chǎn)生爭(zhēng)議的主要原因如下：一是法律定義不清晰，導(dǎo)致各方解讀不同；二是法律定義與網(wǎng)絡(luò)傳播特征脫節(jié)；三是法律定義無(wú)法有效保護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益。本文結(jié)合信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的構(gòu)成要件和網(wǎng)絡(luò)傳播的特征，從控制的角度審視信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)定義的是與非。

一、狹義的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)定義

世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約（WCT）（1996）第8條aWIPO Copyright Treaty：Article 8 Right of Communication to the Public：Without prejudice to the provisions of Articles 11(1)(ii), 11bis(1)(i) and (ii), 11ter(1)(ii), 14(1)(ii) and 14bis(1) of the Berne Convention, authors of literary and artistic works shall enjoy the exclusive right of authorizing any communication to the public of their works, by wire or wireless means, including the making available to the public of their works in such a way that members of the public may access these works from a place and at a time individually chosen by them.設(shè)定了向公眾傳播的權(quán)利，即：文學(xué)和藝術(shù)作品的作者應(yīng)享有專有權(quán)，以授權(quán)將其作品以有線或無(wú)線方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個(gè)人選定的地點(diǎn)和時(shí)間可獲得這些作品。從條約的定義和背景來(lái)看，其核心是向作品的權(quán)利人提供保護(hù)的向公眾傳播權(quán)，允許各成員國(guó)自行決定以各種專有權(quán)利來(lái)控制交互式的網(wǎng)絡(luò)傳播行為。只要達(dá)到了使著作權(quán)人控制這種行為的目的，締約國(guó)無(wú)論是采用擴(kuò)大現(xiàn)行專用權(quán)利控制范圍的方法還是新增一項(xiàng)專有權(quán)利都是可以的。bSee Mihaly Ficsor,The law of copyright and the internet:the 1996 wipo treaties,their interpretation and implementation,oxford university press(2002),pp501,246-247.

我國(guó)《著作權(quán)法》第10條第（十二）項(xiàng)規(guī)定了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)定義：“以有線或者無(wú)線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利”。我國(guó)著作權(quán)法在定義信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)時(shí)，只采用了WCT第8條的后半段，沒(méi)有采用前半段廣義的向公眾傳播權(quán)定義，而是采用了狹義的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)定義。因此，中國(guó)特色的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)只指通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)對(duì)作品進(jìn)行交互式傳播的權(quán)利，只是向公眾傳播的權(quán)利的一種專有權(quán)，不是全部權(quán)利，是狹義的向公眾傳播權(quán)，其核心是交互式傳播方式。依據(jù)WCT第8條的內(nèi)容，我國(guó)關(guān)于向公眾傳播權(quán)的定義自誕生時(shí)，既沒(méi)有擴(kuò)大專有權(quán)利人的控制范圍，也沒(méi)有新增任何專有權(quán)利，更沒(méi)有采用條約本意的從完善傳播權(quán)入手適用的“傘形解決方案”，即先把向公眾傳播權(quán)的適用范圍拓展至所有類型作品，然后闡明這項(xiàng)權(quán)利包括互動(dòng)式網(wǎng)絡(luò)傳播行為c孫雷：《WCT是版權(quán)制度發(fā)展史上的一座重要里程碑——再讀WCT第8條的啟示與思考》，載《中國(guó)版權(quán)》2016年第4期。，而只是采用了縮小的、狹義的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)定義來(lái)覆蓋我國(guó)通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播作品的專有權(quán)利，顯然這是一個(gè)不完整的向公眾傳播權(quán)。

目前大多數(shù)國(guó)家如德國(guó)、澳大利亞、日本均設(shè)立向公眾傳播權(quán)保護(hù)權(quán)利人向公眾傳播以及交互式傳播作品的權(quán)利，只有少數(shù)國(guó)家如我國(guó)采用特定的交互式網(wǎng)絡(luò)傳播的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)定義。美國(guó)是通過(guò)賦予權(quán)利人的復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、展示權(quán)來(lái)體現(xiàn)向公眾傳播權(quán)，并控制交互式網(wǎng)絡(luò)傳播行為。澳大利亞將向公眾在線提供作品作為向公眾傳播權(quán)控制的行為。日本在著作權(quán)法中不僅全面采用了WCT第8條的全部?jī)?nèi)容定義向公眾傳播權(quán)，而且增加了“終端設(shè)備傳播控制權(quán)”?！度毡景鏅?quán)法》第23條第2款規(guī)定“如果作品已經(jīng)被傳播，作者享有通過(guò)接收設(shè)備向公眾提供其作品的權(quán)利?！眃參見(jiàn)：《Copyright Law of Japan 》Article 23. (1)The author shall have the exclusive right to make the public transmission of his work (including the making transmittable of his work in the case of the interactive transmission).(2)The author shall have the exclusive right to communicate publicly, by means of a receiving apparatus, his work of which the public transmission has been made.從日本版權(quán)法關(guān)于向公眾傳播權(quán)的定義可以看到，日本版權(quán)法采用了擴(kuò)大WCT內(nèi)容的立法精神，甚至超出WCT第8條的內(nèi)容制定向公眾傳播權(quán)，增加對(duì)已經(jīng)傳播作品的再次傳播的終端設(shè)備控制權(quán)，全方位地保護(hù)權(quán)利人的向公眾傳播權(quán)。

實(shí)踐中，通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播作品的形式有多種。如通過(guò)有線電視數(shù)字網(wǎng)絡(luò)向公眾播放作品的行為；通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)向公眾網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播無(wú)線電視臺(tái)電視節(jié)目的行為；通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)向公眾網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播有線電視臺(tái)電視節(jié)目的行為；通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)向公眾定時(shí)播放自身上傳至網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器內(nèi)作品的行為；以深度鏈接他人網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器內(nèi)已存儲(chǔ)作品的方式，通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)向公眾定時(shí)播放作品的行為；以深度鏈接他人未公開(kāi)傳播的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器內(nèi)存儲(chǔ)作品的方式，通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)向公眾提供交互式使用并獲得作品的行為；以深度鏈接他人已公開(kāi)傳播的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器內(nèi)存儲(chǔ)作品的方式，通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)向公眾提供交互式使用并獲得作品的行為；以深度鏈接并盜鏈他人網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器內(nèi)存儲(chǔ)作品的方式，通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)向公眾提供交互式使用并獲得作品的行為等。根據(jù)目前部分著作權(quán)法學(xué)者和法官的觀點(diǎn)，上述傳播形式既不屬于我國(guó)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)定義的范圍，也不是廣播權(quán)定義的范圍，甚至不是傳播行為，這恐怕是我國(guó)著作權(quán)法立法時(shí)沒(méi)有想到的問(wèn)題。上述現(xiàn)象突顯了我國(guó)現(xiàn)行信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的法律定義與信息網(wǎng)絡(luò)傳播的現(xiàn)狀不符合。即狹義的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)無(wú)法涵蓋現(xiàn)有向公眾傳播的網(wǎng)絡(luò)傳播形式。

二、失控的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)

在未經(jīng)許可的深度鏈接、盜鏈等方式未出現(xiàn)之前，服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)e參見(jiàn)王遷：《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中版權(quán)直接侵權(quán)的認(rèn)定》，載《東方法學(xué)》2009年第2期?？梢郧逦伢w現(xiàn)上傳作品至服務(wù)器是實(shí)施提供作品的行為，有效認(rèn)定信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。但是當(dāng)加框鏈接模式、聚合平臺(tái)模式，以及使用P2P技術(shù)f參見(jiàn)互動(dòng)百科P2P技術(shù)：P2P是peer-to-peer的縮寫(xiě)，又稱對(duì)等網(wǎng)絡(luò)，可以簡(jiǎn)單地定義成通過(guò)直接交換來(lái)共享計(jì)算機(jī)資源和服務(wù)，而對(duì)等計(jì)算機(jī)模型應(yīng)用層形成的網(wǎng)絡(luò)通常稱為對(duì)等網(wǎng)絡(luò)。在P2P網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，成千上萬(wàn)臺(tái)彼此連接的計(jì)算機(jī)都處于對(duì)等的地位，整個(gè)網(wǎng)絡(luò)一般來(lái)說(shuō)不依賴專用的集中服務(wù)器。網(wǎng)絡(luò)中的每一臺(tái)計(jì)算機(jī)既能充當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的請(qǐng)求者，又對(duì)其它計(jì)算機(jī)的請(qǐng)求作出響應(yīng)，提供資源和服務(wù)。的下載軟件等模式出現(xiàn)之后，依據(jù)服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)已不能有效認(rèn)定此類侵權(quán)行為，因此，學(xué)者、司法界、實(shí)務(wù)界出現(xiàn)認(rèn)定信息網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的各種標(biāo)準(zhǔn)，如服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)、用戶感知標(biāo)準(zhǔn)g王遷：《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中版權(quán)直接侵權(quán)的認(rèn)定》，載《東方法學(xué)》2009年第2期：上述觀點(diǎn)的實(shí)質(zhì)，是以用戶的感知作為判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否實(shí)施了信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的標(biāo)準(zhǔn)。顯然，這是一個(gè)主觀標(biāo)準(zhǔn)：即使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者僅僅對(duì)第三方網(wǎng)站中的內(nèi)容設(shè)置深層鏈接，只要消費(fèi)者誤認(rèn)為該內(nèi)容直接來(lái)自于設(shè)置鏈接的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，就可以認(rèn)定該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未經(jīng)許可提供了內(nèi)容，構(gòu)成直接侵權(quán)。、實(shí)質(zhì)性替代標(biāo)準(zhǔn)h參見(jiàn)崔國(guó)斌：《加框鏈接的著作權(quán)法規(guī)制》，載《政治與法律》2014年第5期。、控制標(biāo)準(zhǔn)i參見(jiàn)楊勇：《深度鏈接的法律規(guī)制研究》，載《中國(guó)版權(quán)》2015年第1期。等，從而產(chǎn)生極大爭(zhēng)議，間接導(dǎo)致信息網(wǎng)絡(luò)傳播市場(chǎng)秩序的失控。

（一）失控之一：信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的激烈爭(zhēng)議

2012年，最高人民法院發(fā)布《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》），其第3條、第5條對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播的“提供行為”和 “實(shí)質(zhì)替代”作了部分解釋。j《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第3條：對(duì)通過(guò)上傳到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、設(shè)置共享文件或者利用文件分享軟件等方式，將作品、表演、錄音錄像制品置于信息網(wǎng)絡(luò)中，使公眾能夠在個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其實(shí)施了前款規(guī)定的提供行為。第5條：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以提供網(wǎng)頁(yè)快照、縮略圖等方式實(shí)質(zhì)替代其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者向公眾提供相關(guān)作品的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成提供行為。隨著該條司法解釋的出臺(tái)，不僅沒(méi)有解決關(guān)于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)提供行為的解釋問(wèn)題，反而導(dǎo)致?tīng)?zhēng)議擴(kuò)大。部分學(xué)者、中級(jí)人民法院、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者堅(jiān)持認(rèn)為，《解釋》第3條明確了上傳作品至服務(wù)器行為是唯一構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的提供行為，應(yīng)適用服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)；部分學(xué)者、基層法院、權(quán)利人堅(jiān)持認(rèn)為，《解釋》第3條明確了上傳作品至服務(wù)器只是信息網(wǎng)絡(luò)傳播的提供行為之一，不是全部，提供他人已經(jīng)上傳至服務(wù)器的作品，以及交互式使用方式，并使用戶獲得作品，實(shí)質(zhì)性替代權(quán)利人的作品行為，可以構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，應(yīng)適用實(shí)質(zhì)性替代標(biāo)準(zhǔn)k參見(jiàn)崔國(guó)斌：《加框鏈接的著作權(quán)法規(guī)制》，載《政治與法律》2014年第5期。等。

部分學(xué)者認(rèn)為：能夠使作品處于“為公眾所獲得的狀態(tài)”的，只能是將作品上傳或以其他方式將作品置于向公眾開(kāi)放的服務(wù)器的行為，而不可能是設(shè)置深層鏈接的行為。l參見(jiàn)王遷著：《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的著作權(quán)保護(hù)研究》，法律出版社 2011年3月第1版，第340頁(yè)。深層鏈接并非一種網(wǎng)絡(luò)傳播行為，不可能構(gòu)成對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵權(quán)，但其完全可能在特定情況下構(gòu)成幫助侵權(quán)。m參見(jiàn)王遷著：《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的著作權(quán)保護(hù)研究》，法律出版社 2011年3月第1版，第344頁(yè)。

也有學(xué)者指出：“深度鏈接不是一種正常的鏈接行為，它是對(duì)他人視頻網(wǎng)站中影音文件的直接鏈接，用戶點(diǎn)擊后不經(jīng)跳轉(zhuǎn)程序，即可以一鍵式直接打開(kāi)第三方網(wǎng)站的視頻作品，因而從網(wǎng)絡(luò)用戶角度，這種行為實(shí)質(zhì)上就是直接向公眾提供作品的行為?！眓參見(jiàn)徐松林：《視頻搜索網(wǎng)站深度鏈接行為的刑法規(guī)制》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2014年第11期。“加框鏈接實(shí)質(zhì)性地?fù)p害了著作權(quán)人的利益，版權(quán)人采取自助措施消除加框鏈接負(fù)面影響有難度，著作權(quán)法需要主動(dòng)干預(yù)加框鏈接行為，合理的選擇是直接禁止加框鏈接，設(shè)鏈者應(yīng)該為加框鏈接所引發(fā)的作品傳播行為負(fù)責(zé)，著作權(quán)法修訂時(shí)可以采用“實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)”標(biāo)準(zhǔn)改造信息網(wǎng)路傳播權(quán)，使之涵蓋加框鏈接所引發(fā)的作品傳播行為。o參見(jiàn)崔國(guó)斌：《加框鏈接的著作權(quán)法規(guī)制》，載《政治與法律》2014 年第5期。還有學(xué)者認(rèn)為：法院在解讀“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”時(shí)，在采納源自美國(guó)聯(lián)邦第九巡回上訴法院的《服務(wù)器法則》（servers rule）時(shí)，貌似也發(fā)生了“橘越淮為枳”的狀況，或許沒(méi)有注意到這個(gè)法則只是用來(lái)檢視是否構(gòu)成對(duì)于展示權(quán)（display right）的直接侵權(quán)，而無(wú)涉其他。p參見(jiàn)孫遠(yuǎn)釗：《請(qǐng)把知識(shí)產(chǎn)權(quán)裝回他的法瓶?jī)?nèi)》，載《中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2016年總第117期。

結(jié)果：導(dǎo)致出現(xiàn)法律規(guī)制侵權(quán)行為的灰色地帶。激烈的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)爭(zhēng)議為侵權(quán)者提供了侵權(quán)行為的法律灰色地帶。2013年，快播等播放器軟件通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)瘋狂傳播他人作品的侵權(quán)行為，終于壓垮了權(quán)利人的最后一根稻草。由于上述播放器軟件經(jīng)營(yíng)者主觀故意避開(kāi)服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)所認(rèn)定的直接上傳至服務(wù)器的提供行為，導(dǎo)致權(quán)利人無(wú)法通過(guò)民事訴訟途徑有效維權(quán)，引起著作權(quán)權(quán)利人的極大憤慨，造成著作權(quán)市場(chǎng)秩序的嚴(yán)重混亂。2013年11月13日，“中國(guó)網(wǎng)絡(luò)視頻反盜版聯(lián)合行動(dòng)”在京啟動(dòng)，優(yōu)酷土豆集團(tuán)、搜狐視頻、騰訊視頻、樂(lè)視網(wǎng)、中國(guó)電影著作權(quán)協(xié)會(huì)（MPA）、美國(guó)電影協(xié)會(huì)（MPAA）、日本內(nèi)容產(chǎn)品流通海外促進(jìn)機(jī)構(gòu)（CODA）等聯(lián)合發(fā)布“中國(guó)網(wǎng)絡(luò)視頻反盜版聯(lián)合行動(dòng)宣言”，表示將聯(lián)合對(duì)抗百度影音、快播等日益嚴(yán)重的網(wǎng)絡(luò)視頻盜版和盜鏈行為。q來(lái)源新華網(wǎng)：http://news.xinhuanet.com/politics/2013-11/14/c_118147689.htm.2013年12月，國(guó)家版權(quán)局組織上海市文化執(zhí)法總隊(duì)等部門(mén)查處了上述播放器軟件定向搜索、定向鏈接非法侵權(quán)網(wǎng)站的侵權(quán)行為，認(rèn)定當(dāng)事人未經(jīng)權(quán)利人許可，通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人作品，不僅提供影視作品的定向搜索或者影視作品的播放功能，而且提供公眾從作品搜索到播放的完整作品獲取過(guò)程，并認(rèn)定上述行為破壞了著作權(quán)市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)秩序，嚴(yán)重?fù)p害了公共利益。

實(shí)際上，著作行政執(zhí)法部門(mén)對(duì)上述案件的查處未采用服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)或?qū)嵸|(zhì)性替代標(biāo)準(zhǔn)，其適用了認(rèn)定信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的控制標(biāo)準(zhǔn)，即以研究網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者控制傳播行為以及傳播結(jié)果的權(quán)利和能力，結(jié)合主觀過(guò)錯(cuò)，分析侵權(quán)責(zé)任。r參見(jiàn)楊勇：《深度鏈接的法律規(guī)制研究》，載《中國(guó)版權(quán)》2015年第1期。

（二）失控之二：人人可做侵權(quán)作品的“搬運(yùn)工”

在一些判例中，法院認(rèn)定依據(jù)服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)，播放器軟件、聚合平臺(tái)軟件通過(guò)對(duì)他人已上傳至服務(wù)器、用戶上傳到互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中的網(wǎng)盤(pán)、云盤(pán)等存儲(chǔ)的侵權(quán)作品進(jìn)行深度鏈接，因其未直接上傳作品到服務(wù)器，不是網(wǎng)絡(luò)提供行為，只是對(duì)其他侵權(quán)作品的深度鏈接，不構(gòu)成直接侵權(quán)行為，只承擔(dān)幫助侵權(quán)的責(zé)任。

此外，侵權(quán)人對(duì)他人網(wǎng)站的獨(dú)占性信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)作品的深度鏈接也不是傳播行為，沒(méi)有導(dǎo)致對(duì)作品的二次傳播，不構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)直接侵權(quán)行為，由于深度鏈接的是已合法傳播的作品，故也不構(gòu)成幫助侵權(quán)行為。

結(jié)果：互聯(lián)網(wǎng)傳播的技術(shù)特點(diǎn)，決定權(quán)利人無(wú)法從根本上杜絕他人對(duì)自身上傳至服務(wù)器作品的深度鏈接。他人未經(jīng)許可的深度鏈接，占用權(quán)利人帶寬、服務(wù)器資源，屏蔽其廣告，掠奪其用戶流量，形成“人人皆可鏈、處處被掠奪、時(shí)時(shí)有成本、利益歸他人”的尷尬局面，權(quán)利人購(gòu)買(mǎi)的獨(dú)家信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)處于失控狀態(tài)，無(wú)法受到保護(hù)。同時(shí)，互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中，充斥無(wú)數(shù)侵權(quán)作品，播放器軟件、聚合平臺(tái)軟件不直接提供侵權(quán)作品，逃避直接侵權(quán)的責(zé)任，只成為侵權(quán)作品的搬運(yùn)工，成本極其低廉。如果不打擊此類侵權(quán)行為，其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者甚至紛紛表示考慮仿效開(kāi)發(fā)播放器軟件、聚合平臺(tái)軟件，權(quán)利人的版權(quán)還有人買(mǎi)嗎？此時(shí)，只有“傻瓜”才會(huì)購(gòu)買(mǎi)作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

（三）失控之三：權(quán)利人授權(quán)模式出現(xiàn)混亂

初始權(quán)利人作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)授權(quán)方式主要有獨(dú)家授權(quán)、非獨(dú)家授權(quán)。一般來(lái)說(shuō)，在我國(guó)，初始權(quán)利人往往采用獨(dú)家授權(quán)的形式，授權(quán)他人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)以及維權(quán)的權(quán)利或者非獨(dú)家授權(quán)他人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。如果是獨(dú)家授權(quán)，其維權(quán)的責(zé)任全權(quán)由被授權(quán)人主張。如果是非獨(dú)家授權(quán)，其維權(quán)的責(zé)任只能由授權(quán)人主張。當(dāng)非獨(dú)家授權(quán)網(wǎng)站的作品被他人深度鏈接或盜鏈時(shí)，因初始權(quán)利人不是被鏈者，其既無(wú)法向盜鏈者主張破壞技術(shù)措施的違法賠償，同時(shí)也無(wú)法向設(shè)鏈者主張信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵權(quán)行為，因設(shè)鏈者深度鏈接的是已獲得合法授權(quán)的網(wǎng)站作品。

此外，轉(zhuǎn)授權(quán)的深度鏈接失去保護(hù)。獲得作品獨(dú)家信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的網(wǎng)站通過(guò)分銷的模式向其他網(wǎng)站授權(quán)作品的非獨(dú)家信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。如果該網(wǎng)站以轉(zhuǎn)授權(quán)或默認(rèn)的方式允許第三方網(wǎng)站對(duì)其上傳服務(wù)器的作品以深度鏈接的方式，向公眾提供交互式使用方式并獲得作品。依據(jù)服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)，因第三方網(wǎng)站深度鏈接的是已獲得合法授權(quán)的網(wǎng)站內(nèi)作品內(nèi)容，沒(méi)有導(dǎo)致對(duì)作品的二次傳播，不是信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，不構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)行為。

結(jié)果：因非獨(dú)家授權(quán)他人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的方式無(wú)法有效維權(quán)，初始權(quán)利人只能采用獨(dú)家授權(quán)的方式，由于價(jià)格等原因，部分中小網(wǎng)絡(luò)企業(yè)將無(wú)法獲得較低成本的非獨(dú)家授權(quán)的方式，易導(dǎo)致市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力下降。同時(shí)，因轉(zhuǎn)授權(quán)的深度鏈接不是信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，無(wú)法獲得保護(hù)。比如，中央網(wǎng)絡(luò)電視臺(tái)獲得的奧運(yùn)會(huì)開(kāi)幕式的獨(dú)家信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，只要某家網(wǎng)站獲得其授權(quán)的非獨(dú)家信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，其可以轉(zhuǎn)授權(quán)或默認(rèn)的方式允許第三方網(wǎng)站對(duì)其上傳服務(wù)器的作品進(jìn)行深度鏈接。如此，獲得獨(dú)家信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的網(wǎng)站將無(wú)法進(jìn)行非獨(dú)家的分銷，非獨(dú)家信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的授權(quán)分銷模式宣告失敗。

（四）失控之四：權(quán)利人的維權(quán)救濟(jì)途徑日趨艱難

部分學(xué)者、法院認(rèn)為，播放器軟件、聚合平臺(tái)軟件通過(guò)對(duì)權(quán)利人上傳到服務(wù)器中的獲得獨(dú)家、非獨(dú)家信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的作品進(jìn)行盜鏈，以深度鏈接方式向用戶提供交互式并使用并獲得作品的行為，因其未直接上傳作品到服務(wù)器，不是網(wǎng)絡(luò)提供行為，只是對(duì)其他合法作品的深度鏈接和盜鏈，不是信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，但構(gòu)成破壞技術(shù)措施的違法行為。

從現(xiàn)行著作權(quán)法來(lái)說(shuō)，主張通過(guò)破壞技術(shù)措施、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法來(lái)規(guī)制未經(jīng)許可的深度鏈接、盜鏈行為，的確是可以選擇的救濟(jì)途徑，但是破壞技術(shù)措施包括避開(kāi)技術(shù)措施的取證需要公證甚至第三方鑒定，要求難、成本高，讓法官看懂更不容易。此外，如何認(rèn)定破壞技術(shù)措施導(dǎo)致的損失賠償十分困難。因直接侵權(quán)行為是以被侵害行為造成的損失為賠償目標(biāo)，對(duì)單一行為破壞技術(shù)措施的賠償與大量作品被直接侵權(quán)的損害賠償無(wú)法類同。此外，深度鏈接設(shè)鏈者可以繞開(kāi)被鏈網(wǎng)站的技術(shù)保護(hù)措施。在個(gè)別加框鏈接的侵權(quán)案件中，設(shè)鏈者模仿用戶訪問(wèn)被鏈網(wǎng)站，將被鏈網(wǎng)站內(nèi)作品內(nèi)容通過(guò)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)向設(shè)鏈網(wǎng)站域名控制下的用戶提供作品，并使用戶獲得作品，同時(shí)在其控制的網(wǎng)頁(yè)和瀏覽器內(nèi)加入過(guò)濾廣告插件功能。在此情形下，很難認(rèn)定加框鏈接者具有破壞技術(shù)措施的行為。

另外，由于公司技術(shù)能力的不同，如何認(rèn)定著作權(quán)法中的技術(shù)保護(hù)措施標(biāo)準(zhǔn)也是難點(diǎn)。比如，在韓國(guó)濟(jì)州島的古民居門(mén)口，均放有主人出行的標(biāo)識(shí)圍欄。放一根桿表明主人離家較近，放兩根桿表明主人離家稍微有些遠(yuǎn)，放三根桿表明主人離家遠(yuǎn)行，上述三種情形也提醒訪客未經(jīng)許可不得進(jìn)入主人家里。如此簡(jiǎn)單的未經(jīng)許可的禁止入內(nèi)是否認(rèn)定為保護(hù)技術(shù)措施呢？實(shí)踐中，恐怕?tīng)?zhēng)議仍不斷。

此外，不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的法律適用一直充滿爭(zhēng)議。其認(rèn)定條件也十分復(fù)雜，取證的材料數(shù)量多，競(jìng)爭(zhēng)行為的認(rèn)定、損失的計(jì)算、賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)都給權(quán)利人的維權(quán)帶來(lái)較大難度。也有學(xué)者認(rèn)為：在反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)領(lǐng)域，一個(gè)不斷遭到批評(píng)，但卻讓司法人員無(wú)可奈何的問(wèn)題是《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第2條第1款的適用范圍。這里同樣看出法官為了便于行事，選擇直接適用該條來(lái)處理眼前的案件的現(xiàn)象（畢竟還有定期結(jié)案的巨大壓力），但結(jié)果卻導(dǎo)致一個(gè)本身就已經(jīng)是兜底性的法律當(dāng)中作為原則性的概括規(guī)則竟然變身成了無(wú)所不在和無(wú)所不能的“霸王條款”，在實(shí)踐上已沒(méi)有任何的邊際或制約可言，全憑法官的個(gè)人好惡與意志導(dǎo)向來(lái)判案。s同注釋p。

結(jié)果：在互聯(lián)網(wǎng)開(kāi)放環(huán)境中，由于網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)很難做到對(duì)盜鏈的杜絕，權(quán)利人必須增加防盜鏈的技術(shù)措施能力。由于增加了防盜的用戶身份識(shí)別、廣告保護(hù)、作品加密等措施，必須在用戶與服務(wù)器端增加大量的技術(shù)指令，難度大，成本高。對(duì)于技術(shù)能力較弱的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者來(lái)說(shuō)，更加無(wú)法通過(guò)設(shè)定技術(shù)保護(hù)措施防止盜鏈。同時(shí)，權(quán)利人在維權(quán)過(guò)程中，必須舉證證明破壞技術(shù)措施的行為，也增加了其難度。

由于無(wú)法認(rèn)定未經(jīng)許可的深度鏈接、盜鏈的直接或間接侵權(quán)行為，只能在現(xiàn)有法律框架下用其他變通的辦法試圖規(guī)制上述行為。面對(duì)侵權(quán)盜版的頑癥，上述辦法猶如“治癌癥用抗生素”，司法救濟(jì)效果堪憂，易導(dǎo)致播放器軟件、聚合盜鏈平臺(tái)等侵權(quán)行為的泛濫，豢養(yǎng)“盜版流氓”，嚴(yán)重破壞著作權(quán)市場(chǎng)傳播秩序，并損害社會(huì)公共利益。

（五）失控之五：知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)與行政保護(hù)的反差

較弱的司法保護(hù)力度會(huì)導(dǎo)致權(quán)利人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者之間的利益失衡。t《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第1條：人民法院審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件，在依法行使裁量權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)兼顧權(quán)利人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和社會(huì)公眾的利益。2010年以來(lái)，因播放器軟件深度鏈接、聚合平臺(tái)深度鏈接、盜鏈等民事訴訟的增多，隨著部分知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院通過(guò)判例認(rèn)定直接上傳作品至向公眾開(kāi)放的服務(wù)器是作品提供的唯一方式，服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)是認(rèn)定信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為的唯一標(biāo)準(zhǔn)，并撤銷部分基層法院普遍認(rèn)定上傳作品至向公眾開(kāi)放的服務(wù)器不是作品提供的唯一方式，實(shí)質(zhì)性替代標(biāo)準(zhǔn)可以認(rèn)定信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的判例等，關(guān)于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)定義的爭(zhēng)議達(dá)到頂峰。以騰訊公司訴易聯(lián)偉達(dá)公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案為例，騰訊公司與湖南經(jīng)視公司簽訂《宮鎖連城》一劇信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)獨(dú)家許可使用協(xié)議書(shū)，許可使用費(fèi)用為每集100萬(wàn)，共42集，共計(jì)人民幣4200萬(wàn)元整。一審法院判易聯(lián)偉達(dá)公司侵犯騰訊公司《宮鎖連城》的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，賠償騰訊公司經(jīng)濟(jì)損失包括合理支出3.5萬(wàn)元，對(duì)騰訊公司超出部分的訴訟請(qǐng)求不再予以支持。二審法院判撤銷北京市海淀區(qū)人民法院作出的（2015）海民（知）初字第40920號(hào)民事判決；駁回騰訊公司全部訴訟請(qǐng)求。u參見(jiàn)北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院民事判決書(shū)（2016）京73民終143號(hào)。權(quán)利人4000萬(wàn)的成本，判賠3.5萬(wàn)元，還被撤銷，顯然網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的利益得到極大的保障，權(quán)利人的利益無(wú)法獲得保護(hù)。

近年來(lái)，國(guó)家版權(quán)局連續(xù)發(fā)布《關(guān)于規(guī)范網(wǎng)盤(pán)服務(wù)版權(quán)秩序的通知》等行政管理的規(guī)范性文件，加大對(duì)權(quán)利人的作品權(quán)利保護(hù)力度。其中《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)互聯(lián)網(wǎng)傳播作品版權(quán)監(jiān)管工作的意見(jiàn)》創(chuàng)造性地提出定期公布重點(diǎn)作品版權(quán)保護(hù)預(yù)警名單，也稱白名單制度，由政府部門(mén)主動(dòng)監(jiān)管侵權(quán)盜版行為，保護(hù)權(quán)利人的合法利益?！蛾P(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品版權(quán)管理的通知》第7條v國(guó)家版權(quán)局2016年11月14日發(fā)布《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品版權(quán)管理的通知》第7條：提供搜索引擎、瀏覽器等服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，不得通過(guò)定向搜索或鏈接，以及編輯、聚合等方式傳播未經(jīng)權(quán)利人許可的文學(xué)作品。，首次把未經(jīng)權(quán)利人許可的定向搜索、鏈接、聚合等方式傳播作品的行為列為禁止行為。行政保護(hù)與司法保護(hù)平衡權(quán)利人和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的利益關(guān)系理念出現(xiàn)較大落差，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的司法保護(hù)與行政保護(hù)顯現(xiàn)“冰火兩重天”。

結(jié)果：極其輕微的判賠，認(rèn)定侵權(quán)行為的復(fù)雜程序，漫長(zhǎng)的司法訴訟期限，會(huì)弱化知識(shí)產(chǎn)權(quán)的司法保護(hù)能力。許多權(quán)利人抱怨司法判決：一審審三年、賠償判5000元，執(zhí)行無(wú)期限，盜版仍猖獗。w參見(jiàn)楊勇 ：《損害公共利益的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)》， 載《中國(guó)版權(quán)》 2016年第5期。部分權(quán)利人甚至主張放棄民事訴訟，“有困難、找行政，有侵權(quán)、靠抓人”。相反，未經(jīng)許可的深度鏈接、盜鏈的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者成最大贏家，會(huì)導(dǎo)致權(quán)利人考慮放棄采購(gòu)獨(dú)家授權(quán)的模式，作品價(jià)格會(huì)受到?jīng)_擊，作品創(chuàng)作人的權(quán)益受損，創(chuàng)新作品能力下降，最終導(dǎo)致用戶無(wú)法獲得優(yōu)質(zhì)作品。顯然，司法保護(hù)是知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的核心手段，弱化的知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)能力，與政府大力保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的理念、樹(shù)立我國(guó)尊重知識(shí)產(chǎn)權(quán)的國(guó)際形象，以及國(guó)內(nèi)外權(quán)利人的強(qiáng)烈訴求不符。

三、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)定義的“三要素”

從WCT第8條xWIPO Copyright Treaty：Article 8 Right of Communication to the Public :authors of literary and artistic works shall enjoy the exclusive right of authorizing any communication to the public of their works, by wire or wireless means, including the making available to the public of their works in such a way that members of the public may access these works from a place and at a time individually chosen by them.的內(nèi)容來(lái)看，獲得作品的可能性（making available）、交互式交流（interactive communication）、獲得作品（accessthe work）是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)定義的“三要素”，即信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的構(gòu)成必須具備“三要素”：提供作品、個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)、獲得作品。簡(jiǎn)單歸納為：“提供作品、交互式使用方式、獲得作品”。

本文認(rèn)為，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的核心是通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)的交互式傳播，即控制要素，與體現(xiàn)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)提供行為的提供要素、獲得傳播結(jié)果的結(jié)果要素，共同形成信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的“三要素”。

（一）上傳作品的提供要素

相關(guān)國(guó)際條約和我國(guó)法律、法規(guī)均沒(méi)有對(duì)提供作品的內(nèi)容及方式的定義有明確的規(guī)定，“提供”來(lái)自于WCT第8條中的“making available”,即指使他人獲得作品的可能性，而非他人已經(jīng)獲得作品的狀態(tài)y在《伯爾尼公約》中，made available 也反復(fù)出現(xiàn)，均是指公眾可以獲得作品的可能性。。

根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)的傳播特點(diǎn)，自行將作品直接上傳至向公眾開(kāi)放的服務(wù)器的行為是提供行為，即自行提供、交互式傳播、直接獲得是信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，此類行為在適用服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)時(shí)沒(méi)有爭(zhēng)議。但如果利用他人提供的侵權(quán)作品的間接提供行為是提供行為嗎？問(wèn)題的爭(zhēng)議點(diǎn)在于：間接提供、交互使用、直接獲得是信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為嗎？直接上傳作品至向公眾開(kāi)放的服務(wù)器是提供作品的行為，間接提供作品的其他方式是提供作品的行為嗎？

近日北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院公布了以服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)為侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的案例，再次在業(yè)界引起爭(zhēng)議。北京市海淀區(qū)人民法院就深圳市騰訊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司訴北京易聯(lián)偉達(dá)科技有限公司侵犯作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛一案作出構(gòu)成侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)一審判決。z參見(jiàn)北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院民事判決書(shū)（2016）京73民終143號(hào)內(nèi)容：“海淀區(qū)法院認(rèn)為，盜鏈行為實(shí)質(zhì)打破了原網(wǎng)站、權(quán)利人對(duì)作品播出范圍的控制，改變了作品的目標(biāo)用戶群體和傳播范圍，違背了權(quán)利人對(duì)作品進(jìn)行控制的意志，使得被鏈網(wǎng)站中作品突破網(wǎng)站自身域名、客戶端等限制范圍而擴(kuò)散傳播，導(dǎo)致權(quán)利人喪失了對(duì)作品網(wǎng)絡(luò)傳播渠道、入口的控制力，不合理?yè)p害了權(quán)利人對(duì)作品的合法權(quán)益；影響了相關(guān)作品的正常使用，不合理的、實(shí)質(zhì)性損害了獨(dú)家信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)人的合法授權(quán)分銷利益，不屬于合理使用，構(gòu)成侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”。但是，二審北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為：判斷被訴行為是否構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為應(yīng)采用服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)，如果被訴行為系涉案內(nèi)容置于向公眾開(kāi)放的服務(wù)器的行為，則該行為系信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。上訴人僅提供了指向樂(lè)視網(wǎng)中涉案內(nèi)容的鏈接，該行為并非信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，其不會(huì)構(gòu)成對(duì)涉案作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵犯。因樂(lè)視網(wǎng)系合法授權(quán)網(wǎng)站，其傳播行為屬于合法行為，故被訴行為亦不構(gòu)成共同侵權(quán)行為，不應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任。@7參見(jiàn)北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院民事判決書(shū)（2016）京73民終143號(hào)。

在此案中，二審法院強(qiáng)調(diào) “如果被訴行為系涉案內(nèi)容置于向公眾開(kāi)放的服務(wù)器的行為，則該行為系信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為”。從上述描述可以推定：直接上傳服務(wù)器的提供行為構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵權(quán)行為；把作品置于向公眾開(kāi)放的服務(wù)器的行為是構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的前提和唯一方式。

本文認(rèn)為，上傳作品至服務(wù)器行為是信息網(wǎng)絡(luò)傳播的提供行為，但只是其中的一個(gè)重要環(huán)節(jié)行為，不是信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的全部。將上述行為等同于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的觀點(diǎn)，是值得商榷的。從信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的“三要素”來(lái)看，上述觀點(diǎn)注重直接上傳的服務(wù)器行為，忽略提供作品的其他方式，忽略交互式使用和直接獲得的傳播結(jié)果。其過(guò)于注重提供要素，忽視提供之后的交互式使用的控制要素和獲得作品的結(jié)果要素，否則應(yīng)該定義為“信息網(wǎng)絡(luò)提供權(quán)”，而不是定義為“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”。此觀點(diǎn)顯然與WCT第8條強(qiáng)調(diào)的提供作品的可能性、交互式使用和獲得作品的定義是不符的，割裂了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的定義，易造成極大爭(zhēng)議。另外，《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第3條對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播的提供行為用了“提供+交互式使用+獲得”的解釋，即對(duì)通過(guò)上傳到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器等方式，將作品、表演、錄音錄像制品置于信息網(wǎng)絡(luò)中，使公眾能夠在個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其實(shí)施了前款規(guī)定的“提供行為”。@82012年最高人民法院發(fā)布《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第3條：對(duì)通過(guò)上傳到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、設(shè)置共享文件或者利用文件分享軟件等方式，將作品、表演、錄音錄像制品置于信息網(wǎng)絡(luò)中，使公眾能夠在個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其實(shí)施了前款規(guī)定的提供行為。該條顯然規(guī)定滿足“三要素”的提供行為才是信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。

在網(wǎng)絡(luò)傳播中，提供作品的可能性有許多種方式，直接上傳服務(wù)器當(dāng)然是提供行為；設(shè)置共享文件或者利用文件分享軟件的方式也是提供行為；利用他人已經(jīng)上傳至其他網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間內(nèi)作品的間接提供方式未必不是提供行為。

提供他人已經(jīng)上傳至上網(wǎng)用戶的電腦硬盤(pán)內(nèi)的作品也是一種提供的可能性。比如，利用P2P技術(shù)的專業(yè)下載軟件，其并沒(méi)有在其自身的服務(wù)器內(nèi)上傳作品，但是其提供搜索用戶電腦或網(wǎng)上他人分享目錄空間的作品種子的下載功能，通過(guò)種子文件的組合形成作品，供用戶下載并獲得作品，這當(dāng)然是一種提供方式。對(duì)用戶來(lái)說(shuō)，每個(gè)人的電腦都是服務(wù)器，都可能存有作品的種子文件，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者來(lái)說(shuō)，用戶的電腦都是其可控制的存有種子作品文件的服務(wù)器。2011年筆者在組織查處電驢大全網(wǎng)侵犯他人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案件時(shí)，明確指出該網(wǎng)站提供下載、在線觀看的基于P2P技術(shù)的流媒體集成、聚合、播放功能，其本身沒(méi)有在其服務(wù)區(qū)內(nèi)存儲(chǔ)作品，但是其利用P2P的文件切片技術(shù)，提供用戶交互式使用的作品排行榜、目錄、下載地址，利用其對(duì)用戶電腦的控制能力，將用戶電腦中存儲(chǔ)的作品種子文件在其控制的域名網(wǎng)頁(yè)下集成、組合為侵權(quán)作品，供用戶下載、在線瀏覽、播放，其實(shí)際控制了侵權(quán)作品的提供、交互式使用和獲得作品的結(jié)果，應(yīng)認(rèn)定為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。在P2P侵權(quán)案例中，我們用“一把槍的理論”來(lái)比擬P2P技術(shù)的傳播行為，即槍支的零件散落在互聯(lián)網(wǎng)上用戶的電腦硬盤(pán)倉(cāng)庫(kù)中，侵權(quán)人通過(guò)組裝P2P技術(shù)的軟件工具將上述槍支的零件集成、組裝成一把完整的槍，即作品。該案的查處適用了認(rèn)定信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的控制標(biāo)準(zhǔn)，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者控制實(shí)施了作品的傳播行為，并導(dǎo)致用戶獲得的傳播結(jié)果，滿足信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為定義的向上網(wǎng)用戶提供作品，并使用戶以交互式使用的方式直接獲得作品的“三要素”，同時(shí)具有主觀過(guò)錯(cuò)，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)的責(zé)任。

此外，提供分享作品地址信息的虛擬服務(wù)器空間也是一種提供的可能性。大家比較熟悉的網(wǎng)絡(luò)云盤(pán)存儲(chǔ)分享服務(wù)，其特點(diǎn)是將網(wǎng)絡(luò)空間的內(nèi)容進(jìn)行碎片化存儲(chǔ)，并非是對(duì)應(yīng)絕對(duì)地址的物理性內(nèi)容存儲(chǔ)。從表面來(lái)看，云盤(pán)提供用戶大量的上傳存儲(chǔ)空間，用戶感知自己網(wǎng)盤(pán)賬號(hào)下?lián)碛写笕萘康拇鎯?chǔ)空間。實(shí)際上，大部分上傳用戶獲得的只是存儲(chǔ)載有作品指向地址的信息，比如將他人網(wǎng)絡(luò)云盤(pán)內(nèi)的影視作品通過(guò)極快速的“秒傳”@9參見(jiàn)互動(dòng)百科“迅雷快存”：安裝極速上傳插件，使用IE內(nèi)核瀏覽器上傳文件，即可對(duì)大多數(shù)文件實(shí)現(xiàn)秒傳。文件秒傳是以迅雷云端下載技術(shù)為基礎(chǔ)，若無(wú)法秒傳，則是因?yàn)樵撐募奈幢浑x線下載過(guò)所致。，存儲(chǔ)在上網(wǎng)用戶的網(wǎng)絡(luò)云盤(pán)中，用戶的所謂網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間并沒(méi)有提供物理性復(fù)制的作品，實(shí)際上正真的作品存儲(chǔ)在云盤(pán)服務(wù)商的云服務(wù)器中。即向用戶開(kāi)放的分享服務(wù)器空間是存儲(chǔ)有指向云盤(pán)服務(wù)商提供的作品存儲(chǔ)的地址，但此地址指向的是云盤(pán)服務(wù)商在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中利用他人網(wǎng)絡(luò)上傳后，在其云存儲(chǔ)服務(wù)器中的存儲(chǔ)作品內(nèi)容。顯然，這也是一種提供的可能性。

提供他人已經(jīng)上傳至網(wǎng)絡(luò)空間的服務(wù)器內(nèi)的作品也是一種提供的可能性。比如，播放器軟件利用大量侵權(quán)網(wǎng)站的已經(jīng)上傳存儲(chǔ)作品的服務(wù)器，通過(guò)深度鏈接的方式將其中的作品通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)向公眾提供，提供用戶獲得作品的可能性。對(duì)播放器軟件服務(wù)提供者來(lái)說(shuō)，其沒(méi)有直接上傳作品至用戶電腦硬盤(pán)或其他網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間，但其利用大量侵權(quán)網(wǎng)站的已經(jīng)上傳服務(wù)器的存儲(chǔ)種子作品或用戶上傳至用戶電腦硬盤(pán)的大量侵權(quán)種子作品，這也是一種提供方式。其通過(guò)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的控制，間接提供作品，通過(guò)交互式使用的方式，使用戶直接獲得作品的傳播結(jié)果，顯然這也是一種極具危害的導(dǎo)致侵權(quán)作品傳播的信息網(wǎng)絡(luò)傳播方式。

上述提供方式均非網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者將作品直接上傳服務(wù)器的直接提供行為，屬于利用他人已經(jīng)上傳至其他網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間內(nèi)作品的間接提供方式，但其并非不是構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的一種提供方式。

但是，直接上傳至向公眾開(kāi)放服務(wù)器的提供行為也并不等同信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，也只是一種提供作品的可能。向公眾開(kāi)放的服務(wù)器一般指向特定域名控制范圍的公眾相對(duì)開(kāi)放的服務(wù)器。向公眾開(kāi)放只是一個(gè)相對(duì)開(kāi)放的形式，開(kāi)放只是提供其他軟件、工具從技術(shù)的角度可以訪問(wèn)服務(wù)器的可能。在信息網(wǎng)絡(luò)傳播中，實(shí)際上向公眾開(kāi)放的是用戶訪問(wèn)域名控制下的網(wǎng)頁(yè)服務(wù)器，不是作品服務(wù)器，存儲(chǔ)上傳作品的服務(wù)器只是相對(duì)開(kāi)放，但是其并未向其他域名控制下的訪問(wèn)用戶開(kāi)放服務(wù)器。從事影視節(jié)目的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供用戶訪問(wèn)域名的網(wǎng)頁(yè)，包括提供用戶訪問(wèn)影視作品的目錄、索引、廣告內(nèi)容等，通過(guò)域名控制的網(wǎng)頁(yè)程序?qū)ι暇W(wǎng)用戶進(jìn)行身份識(shí)別、使用終端類型識(shí)別、上網(wǎng)地址識(shí)別、用戶請(qǐng)求信號(hào)識(shí)別等技術(shù)措施的驗(yàn)證后，才提供經(jīng)解密后訪問(wèn)服務(wù)器內(nèi)的真實(shí)作品地址。也就是說(shuō)，沒(méi)有技術(shù)控制的交互式使用方式，用戶根本無(wú)法在相對(duì)開(kāi)放的服務(wù)中找到作品，當(dāng)然也無(wú)法認(rèn)定其為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。

事實(shí)上，只要使用互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)技術(shù)的用戶電腦或者接入互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境的服務(wù)器均可能成為向公眾相對(duì)開(kāi)放的服務(wù)器，但上網(wǎng)的用戶或服務(wù)器的控制者可能完全不知情。以采用P2P技術(shù)的播放器軟件為例，在用戶的點(diǎn)擊觀看、獲得作品的過(guò)程中，播放器軟件控制從互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中服務(wù)器種子文件的讀取，同時(shí)將種子文件存儲(chǔ)在用戶電腦硬盤(pán)中，當(dāng)用戶再次點(diǎn)播作品時(shí)，播放器軟件控制用戶讀取的其自身電腦硬盤(pán)中的種子文件，既節(jié)約了帶寬，也保證流暢的播放體驗(yàn)。同時(shí)，如果周?chē)脩羰褂貌シ牌鬈浖状吸c(diǎn)播相同作品時(shí)，播放器軟件將控制用戶從周?chē)尤牖ヂ?lián)網(wǎng)環(huán)境中的用戶電腦硬盤(pán)中以“雷達(dá)搜索”的方式讀取種子文件，參與種子文件存儲(chǔ)于電腦硬盤(pán)和種子文件傳播的用戶完全不知情。在此傳播過(guò)程中，用戶在不知情的情況下，為其他用戶提供了上傳作品至向公眾開(kāi)放的電腦硬盤(pán)存儲(chǔ)的行為。因此，對(duì)于其他上網(wǎng)用戶來(lái)說(shuō)，用戶的電腦就是向公眾開(kāi)放的服務(wù)器之一，即使其中存儲(chǔ)有作品種子，但也無(wú)法認(rèn)定用戶實(shí)施了信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。

通過(guò)技術(shù)方式將侵權(quán)作品直接上傳至其向公眾開(kāi)放的服務(wù)器的提供方式也不等同信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。為了加快用戶的訪問(wèn)體驗(yàn)，快速獲得作品，播放器軟件增加作品種子文件的CDN節(jié)點(diǎn)服務(wù)器存儲(chǔ)功能①參見(jiàn)互動(dòng)百科“CDN技術(shù)”：CDN的全稱是Content Delivery Network，即內(nèi)容分發(fā)網(wǎng)絡(luò)。其基本思路是盡可能避開(kāi)互聯(lián)網(wǎng)上有可能影響數(shù)據(jù)傳輸速度和穩(wěn)定性的瓶頸和環(huán)節(jié)，使內(nèi)容傳輸?shù)酶臁⒏€(wěn)定。通過(guò)在網(wǎng)絡(luò)各處放置節(jié)點(diǎn)服務(wù)器所構(gòu)成的在現(xiàn)有的互聯(lián)網(wǎng)基礎(chǔ)之上的一層智能虛擬網(wǎng)絡(luò)，CDN系統(tǒng)能夠?qū)崟r(shí)地根據(jù)網(wǎng)絡(luò)流量和各節(jié)點(diǎn)的連接、負(fù)載狀況以及到用戶的距離和響應(yīng)時(shí)間等綜合信息將用戶的請(qǐng)求重新導(dǎo)向離用戶最近的服務(wù)節(jié)點(diǎn)上。其目的是使用戶可就近取得所需內(nèi)容，解決Internet網(wǎng)絡(luò)擁擠狀況，提高用戶訪問(wèn)網(wǎng)站的響應(yīng)速度。。以采用P2P技術(shù)的快播播放器軟件為例，其定向搜索、定向鏈接非法侵權(quán)盜版網(wǎng)站，并以深度鏈接以及交互式使用的方式，將存儲(chǔ)在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中上網(wǎng)用戶電腦硬盤(pán)中的作品向用戶提供并使用戶獲得作品。在此傳播過(guò)程中，快播播放器軟件通過(guò)P2P技術(shù)，在用戶使用電腦終端的內(nèi)存中獲得播放作品的同時(shí)，將作品的種子文件復(fù)制存儲(chǔ)在上網(wǎng)用戶電腦硬盤(pán)中，對(duì)于用戶訪問(wèn)量較多或軟件設(shè)定的含特殊內(nèi)容的如淫穢作品、侵權(quán)熱門(mén)影視作品的種子同時(shí)上傳至快播軟件自身的CDN節(jié)點(diǎn)緩存服務(wù)器中，這就是快播的服務(wù)器中存有大量淫穢、侵權(quán)作品的根本原因。僅僅因快播播放器軟件通過(guò)技術(shù)方式將侵權(quán)作品上傳至其向公眾開(kāi)放的服務(wù)器的提供方式，并不能認(rèn)定上傳至向公眾開(kāi)放的服務(wù)器行為等同信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，此時(shí)的向公眾開(kāi)放只是指公眾獲得作品的可能，只有特定域名、播放器軟件控制范圍的上網(wǎng)用戶才有可能獲得作品。因?yàn)?，如果沒(méi)有快播播放器軟件的控制技術(shù)支持、種子文件的MD5碼識(shí)別功能②參見(jiàn)互動(dòng)百科“MD5碼”：MD5碼可以唯一地代表原信息的特征，通常用于密碼的加密存儲(chǔ)、數(shù)字簽名、文件完整性驗(yàn)證等。MD5廣泛用于加密和解密技術(shù)上，在很多操作系統(tǒng)中，用戶的密碼是以MD5值（或類似的其它算法）的方式保存的，用戶Login的時(shí)候，系統(tǒng)是把用戶輸入的密碼計(jì)算成MD5值，然后再去和系統(tǒng)中保存的MD5值進(jìn)行比較，來(lái)驗(yàn)證該用戶的合法性。、數(shù)字視頻切片技術(shù)③數(shù)字視頻切片技術(shù)：使用數(shù)字視頻自動(dòng)切片可以自動(dòng)將視頻切分成不同的片段，用戶可以選擇需要的片段進(jìn)行組裝，組裝完成后，形成視頻產(chǎn)品，進(jìn)行分發(fā)使用。整個(gè)過(guò)程中僅在原始采集流上一次編碼，具有敏捷發(fā)布、精確切割的特點(diǎn)。參見(jiàn)趙全軍、李小正、王小麒：《數(shù)字視頻自動(dòng)切片技術(shù)研究》，載《科研》2015年第6期。的作品種子組合，其他上網(wǎng)用戶根本無(wú)法訪問(wèn)快播的CDN服務(wù)器，獲得作品，當(dāng)然也無(wú)法認(rèn)定快播播放器軟件的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。

（二）交互式使用的控制要素

交互式使用的方式是信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的核心特征。交互式使用是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通過(guò)網(wǎng)頁(yè)程序控制用戶訪問(wèn)服務(wù)器的方式。如果說(shuō)上傳作品是信息網(wǎng)絡(luò)傳播的原因，獲得作品是結(jié)果，那么交互式的使用方式是以技術(shù)為手段將上傳作品的原因與獲得作品的結(jié)果進(jìn)行關(guān)聯(lián)控制的紐帶。

交互式使用是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者控制域名、網(wǎng)頁(yè)、服務(wù)器與用戶訪問(wèn)信號(hào)的雙向交流，向上網(wǎng)用戶提供接觸、獲得作品的控制方式。比如通過(guò)網(wǎng)頁(yè)程序的控制，開(kāi)放接入互聯(lián)網(wǎng)的服務(wù)器、提供作品的目錄信息、提供定向搜索作品的程序功能、提供存儲(chǔ)作品的服務(wù)器地址、提供用戶選定的時(shí)間、地點(diǎn)訪問(wèn)網(wǎng)頁(yè)的功能、發(fā)送請(qǐng)求訪問(wèn)服務(wù)器的信息、接收服務(wù)器反饋信息等。對(duì)于盜鏈來(lái)說(shuō)，網(wǎng)頁(yè)程序控制的交互式使用方式還包含模擬被深度鏈接的域名控制下的用戶訪問(wèn)信息、破壞技術(shù)措施后請(qǐng)求訪問(wèn)被深度鏈接的域名控制下的服務(wù)器地址信息等。同樣，以詐騙短信為例，安卓系統(tǒng)的智能手機(jī)不斷收到詐騙短信的鏈接地址，詐騙分子提供木馬程序控制的交互式使用方式，誘導(dǎo)用戶點(diǎn)擊獲得內(nèi)容。當(dāng)用戶點(diǎn)擊鏈接時(shí)，表面看用戶進(jìn)入到詐騙分子設(shè)定的網(wǎng)頁(yè)，其實(shí)其后臺(tái)在用戶完全不知情的情況下，開(kāi)始盜取用戶手機(jī)內(nèi)通訊錄內(nèi)容作為潛在的詐騙對(duì)象。因此，任何交互式使用的背后，均是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者控制傳播行為和結(jié)果的技術(shù)手段。

理論上，傳播者（以下也稱作提供者）完成網(wǎng)絡(luò)提供行為（將作品文件置于開(kāi)放網(wǎng)絡(luò)中）后，公眾就可以去瀏覽或下載，但是，如果公眾并不知道該文件地址（ URL信息），則不會(huì)出現(xiàn)有效的傳播效果。為了讓提供行為產(chǎn)生真正的傳播效果，提供者或第三方（網(wǎng)絡(luò)鏈接的設(shè)鏈者、搜索引擎服務(wù)商等）會(huì)采取推廣措施讓公眾知道該作品文件的地址信息。④參見(jiàn)崔國(guó)斌：《得形忘意的服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2016年第8期。在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中，上傳作品至服務(wù)器只是向公眾提供獲得作品的一種可能性，對(duì)于沒(méi)有域名控制的服務(wù)器內(nèi)容，除非定向的網(wǎng)址或信息搜索工具，通過(guò)爬蟲(chóng)技術(shù)才可能導(dǎo)致公眾獲得作品。如果是視頻文件，除非有明確的文件名稱，否則爬蟲(chóng)技術(shù)也無(wú)法找到。只有在域名控制下的服務(wù)器，通過(guò)網(wǎng)站網(wǎng)頁(yè)的推薦、搜索、集成、欄目等交互式使用的方式，才可能導(dǎo)致公眾獲得作品，構(gòu)成完整的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為。比如網(wǎng)絡(luò)定時(shí)播放行為，侵權(quán)人將侵權(quán)作品上傳至其服務(wù)器中，但沒(méi)有設(shè)置交互式使用方式，當(dāng)然不是信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，但學(xué)者和法院普遍認(rèn)為這是一項(xiàng)著作權(quán)利人的權(quán)利。網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播行為依其所轉(zhuǎn)播內(nèi)容的初始傳播方式不同，應(yīng)適用不同的法律條款調(diào)整。如果其初始傳播行為采用的是無(wú)線方式，則適用《著作權(quán)法》第10條第（十一）項(xiàng)的廣播權(quán)；如果采用的是有線方式，則應(yīng)適用《著作權(quán)法》第10條第（十七）項(xiàng)的兜底權(quán)利。⑤參見(jiàn)芮松艷：《網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播行為的法律屬性及深層鏈接行為的舉證要求》，載《中國(guó)版權(quán)》2014年第2期。

在學(xué)者研究和司法實(shí)踐中，對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的交互式使用方式的解釋，比如如何理解用戶選定的時(shí)間、地點(diǎn)和獲得作品的形式是做了擴(kuò)大的解釋。著名學(xué)者王遷教授認(rèn)為：任何交互式網(wǎng)絡(luò)傳播行為都應(yīng)當(dāng)受到信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的控制，而不能將個(gè)人選定時(shí)間和地點(diǎn)絕對(duì)理解為個(gè)人可以隨意選擇24小時(shí)內(nèi)任一時(shí)刻和世界上任何一個(gè)角落。以公眾不能隨意選定地點(diǎn)獲得作品為由，否認(rèn)經(jīng)營(yíng)者在網(wǎng)吧等局域網(wǎng)內(nèi)提供作品點(diǎn)播的行為構(gòu)成相信網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為是無(wú)法成立的。⑥王遷著：《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的著作權(quán)保護(hù)研究》，法律出版社2011年版，第137頁(yè)。

將作品上傳或以其他方式將作品置于向公眾開(kāi)放服務(wù)器的方式并不必然導(dǎo)致所有的公眾獲得作品，只是提供了公眾獲得作品的可能性。向公眾開(kāi)放并非任意的公眾、任意的時(shí)間、任意的地點(diǎn)和任意的內(nèi)容向公眾開(kāi)放。比如網(wǎng)吧內(nèi)的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，是指在特定的向公眾開(kāi)放的網(wǎng)吧范圍內(nèi)，網(wǎng)吧經(jīng)營(yíng)者將作品上傳至相對(duì)開(kāi)放的網(wǎng)吧服務(wù)器中，向特定的網(wǎng)吧上網(wǎng)用戶提供作品，并提供交互式使用的方式，使網(wǎng)吧用戶在個(gè)人選定的時(shí)間、地點(diǎn)獲得作品的行為。對(duì)于網(wǎng)吧之外的用戶當(dāng)然不可能獲得作品，即信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的主張實(shí)現(xiàn)是在網(wǎng)吧控制范圍內(nèi)的向特定公眾、相對(duì)開(kāi)放的傳播行為。網(wǎng)吧經(jīng)營(yíng)者將作品置于網(wǎng)吧服務(wù)器內(nèi)，向網(wǎng)吧內(nèi)上網(wǎng)用戶提供登陸服務(wù)器的應(yīng)用軟件，提供應(yīng)用軟件、播放目錄、播放軟件等交互式使用的方式，使網(wǎng)吧內(nèi)上網(wǎng)用戶在自己選定的時(shí)間、地點(diǎn)獲得作品。目前國(guó)內(nèi)學(xué)者、司法界均一致認(rèn)為上述行為是向公眾提供作品的行為，也是信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。顯然，對(duì)上述交互式使用的定義適用了擴(kuò)大的解釋。

但是，即使網(wǎng)吧經(jīng)營(yíng)者將作品置于網(wǎng)吧服務(wù)器內(nèi)，使網(wǎng)吧用戶具有獲得作品的可能，如果網(wǎng)吧不提供控制用戶登陸網(wǎng)吧內(nèi)服務(wù)器的應(yīng)用軟件、搜索工具、播放目錄、專用播放工具等交互式使用的方式，上網(wǎng)用戶仍然無(wú)法獲得作品，當(dāng)然無(wú)法認(rèn)定網(wǎng)吧經(jīng)營(yíng)者實(shí)施了信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。此時(shí)，權(quán)利人只能主張網(wǎng)吧侵犯其復(fù)制權(quán)，不能主張信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

同樣，對(duì)間接提供作品的行為是否可以做擴(kuò)大的解釋？對(duì)控制他人上傳作品的交互式使用，并提供用戶直接獲得作品行為的是信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為嗎？

由于互聯(lián)網(wǎng)的開(kāi)放特點(diǎn)，在互聯(lián)網(wǎng)中存在大量用戶上傳的侵權(quán)盜版作品。他人上傳作品的行為是一種間接的提供行為，對(duì)控制他人提供作品的交互式使用和直接獲得顯然具備滿足信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為的要素特征。由于我國(guó)的法律制度對(duì)個(gè)人上傳侵權(quán)作品至互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境的規(guī)制較寬松，如發(fā)布侵權(quán)作品的種子文件、分享侵權(quán)作品的目錄地址、分享侵權(quán)作品的網(wǎng)盤(pán)等。同時(shí)大量的侵權(quán)個(gè)人網(wǎng)站充斥互聯(lián)網(wǎng)，導(dǎo)致權(quán)利人面對(duì)大規(guī)模、群體性侵權(quán)行為時(shí)，束手無(wú)策。以筆者組織查處的百度影音播放器軟件侵權(quán)案件來(lái)說(shuō)，其定向搜索、定向鏈接了大量的侵權(quán)盜版?zhèn)€人網(wǎng)站。在目前網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，利用互聯(lián)網(wǎng)公開(kāi)的網(wǎng)絡(luò)建站軟件，一個(gè)初中畢業(yè)生20分鐘可以建立一個(gè)侵權(quán)網(wǎng)站，其所利用的侵權(quán)作品文件均由他人上傳到互聯(lián)網(wǎng)上公開(kāi)或非公開(kāi)的服務(wù)器，作為侵權(quán)方顯然注意到巧妙利用服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)的BUG⑦參見(jiàn)互動(dòng)百科“BUG”：中文常稱BUG為“缺陷”。而且，“缺陷”一詞更能反映事情的本質(zhì)。因?yàn)椤俺粝x(chóng)”是從外面爬進(jìn)去的，并非程序本身有問(wèn)題。而程序本身存在的問(wèn)題，是程序原來(lái)就具有的。因此，在這里將BUG翻譯為“系統(tǒng)漏洞”更合適。，通過(guò)廣告聯(lián)盟等手段，組織、發(fā)展個(gè)人侵權(quán)網(wǎng)站，利用播放器軟件的程序定向搜索、定向鏈接侵權(quán)個(gè)人網(wǎng)站，將其作為向公眾提供作品的間接提供者，深度鏈接侵權(quán)個(gè)人網(wǎng)站的作品地址，設(shè)定交互式的使用方式，控制用戶獲得作品的下載、在線觀看等結(jié)果。當(dāng)然，如果僅強(qiáng)調(diào)直接提供的服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)，上述行為也可以認(rèn)定為幫助侵權(quán)。但是對(duì)無(wú)所不在的侵權(quán)個(gè)人網(wǎng)站、個(gè)人分享網(wǎng)盤(pán)等個(gè)人主體發(fā)起直接侵權(quán)的民事訴訟并追究損害賠償幾無(wú)可能。同時(shí)對(duì)侵權(quán)個(gè)人網(wǎng)站、個(gè)人分享網(wǎng)盤(pán)等個(gè)人主體發(fā)起不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)和破壞保護(hù)技術(shù)措施的民事訴訟也沒(méi)有可能。既無(wú)法找到侵權(quán)的主體，也無(wú)法找到有效的救濟(jì)途徑，這是適用直接提供的服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)的尷尬情形。

（三）獲得作品的結(jié)果要素

從WCT第8條的內(nèi)容來(lái)看，提供獲得作品的可能性（making availibale) 強(qiáng)調(diào)提供獲得作品的可能，即或然性的傳播可能；獲得作品（access the work）強(qiáng)調(diào)獲得作品的結(jié)果，即必然性的傳播結(jié)果。因此，向公眾直接提供或間接提供作品是提供要素，交互式使用的方式是控制要素，提供用戶直接獲得作品是結(jié)果要素。任何要素的缺失均不可能構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。

獲得作品是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通過(guò)網(wǎng)頁(yè)程序，控制用戶訪問(wèn)服務(wù)器，在用戶終端瀏覽、下載、在線播放獲得作品的結(jié)果。比如提供訪問(wèn)、調(diào)用開(kāi)放接入互聯(lián)網(wǎng)的服務(wù)器地址，將地址對(duì)應(yīng)的作品信息調(diào)入用戶終端內(nèi)存的在線播放或者下載用戶硬盤(pán)，使用戶直接獲得作品。在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的域名控制下的實(shí)質(zhì)性呈現(xiàn)作品內(nèi)容，其實(shí)就是直接獲得的傳播結(jié)果。在實(shí)踐中，提供“假地址”、“死鏈接地址”、“錯(cuò)誤地址”的行為，即使其提供了作品和交互式使用的方式，但因?yàn)椴荒塬@得作品，顯然不可能構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。

為了更好地理解交互式使用和直接獲得的特征，筆者在開(kāi)放的互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下建立www.kc-zx. org網(wǎng)站，將舞蹈視聽(tīng)作品上傳至此域名控制下向公眾開(kāi)放的服務(wù)器，并提供用戶交互式使用的方式直接獲得作品。下面所列均為開(kāi)放的任意上網(wǎng)用戶可以在任意時(shí)間、地點(diǎn)訪問(wèn)的網(wǎng)頁(yè)地址，并與域名解析DNS⑧參見(jiàn)百度百科“DNS”：域名是為了方便記憶而專門(mén)建立的一套地址轉(zhuǎn)換系統(tǒng)，要訪問(wèn)一臺(tái)互聯(lián)網(wǎng)上的服務(wù)器，最終還必須通過(guò)IP地址來(lái)實(shí)現(xiàn)，域名解析就是將域名重新轉(zhuǎn)換為IP地址的過(guò)程。一個(gè)域名對(duì)應(yīng)一個(gè)IP地址，一個(gè)IP地址可以對(duì)應(yīng)多個(gè)域名；所以多個(gè)域名可以同時(shí)被解析到一個(gè)IP地址。域名解析需要由專門(mén)的域名解析服務(wù)器（DNS）來(lái)完成。綁定，用戶可以通過(guò)輸入域名網(wǎng)址直接訪問(wèn)。訪問(wèn)下面地址可以使用不同的方式，但最終獲得的結(jié)果是相同的。http://www. kc-zx.org; http://www.kc-zx.org/2.html。

點(diǎn)擊http://www.kc-zx.org/2.html，可以看到?jīng)]有提供展示作品的地址，但提供引導(dǎo)用戶獲得視聽(tīng)作品的“點(diǎn)我觀看”目錄。再次點(diǎn)擊此“點(diǎn)我觀看”目錄，即可在線直接獲得http://www.kczx.org/1.html地址的作品。此方式即是典型的提供用戶交互式使用方式的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。

點(diǎn)擊http://www.kc-zx.org，可以看到有http://59.188.75.83/2.gif展示視聽(tīng)作品的地址，再點(diǎn)擊該網(wǎng)頁(yè)中提供的地址，即可在線獲得其域名控制下的作品。雖然http://59.188.75.83/2.gif地址指向的作品可以來(lái)源于第三方服務(wù)器，但此方式是域名控制下的網(wǎng)頁(yè)程序間接提供作品，對(duì)第三方服務(wù)器深度鏈接，提供用戶交互式使用方式，并直接獲得作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。

點(diǎn)擊http://www.kc-zx.org/4.html，可以看到?jīng)]有提供展示視聽(tīng)作品的地址，但提供引導(dǎo)用戶獲得作品的“點(diǎn)我觀看”目錄。再次點(diǎn)擊此“點(diǎn)我觀看”目錄，顯示鏈接錯(cuò)誤，無(wú)法“找到網(wǎng)頁(yè)”等信息地址，以及獲得作品。此方式即是無(wú)法獲得作品的“死鏈接”，無(wú)法認(rèn)定為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。

點(diǎn)擊http://www.kc-zx.org/5.html，可以看到提供展示第三方域名控制的作品地址http://www. novel520.com:8080/2.gif，用戶再次點(diǎn)擊此地址，網(wǎng)頁(yè)域名顯示跳轉(zhuǎn)至第三方網(wǎng)站，并直接獲得在線播放的作品。此方式即是普通的跳轉(zhuǎn)鏈接，無(wú)法認(rèn)定為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。

分析上述傳播特征，地址是網(wǎng)絡(luò)頁(yè)面指向內(nèi)容的標(biāo)識(shí)，部分學(xué)者認(rèn)為鏈接只是地址的觀念是片面的。在網(wǎng)絡(luò)頁(yè)面程序語(yǔ)言中，地址可以是指向作品的欄目、目錄的網(wǎng)頁(yè)內(nèi)容，也可以是作品內(nèi)容，所有的作品均是以地址的標(biāo)識(shí)體現(xiàn)。通過(guò)網(wǎng)頁(yè)指令調(diào)用地址，獲得作品，這是信息網(wǎng)絡(luò)傳播的本質(zhì)特征。對(duì)深度鏈接來(lái)說(shuō)，地址即是作品，對(duì)普通鏈接來(lái)說(shuō)，地址即是網(wǎng)頁(yè)內(nèi)容，包含指向作品的鏈接地址。所有的內(nèi)容均依靠地址的指向、調(diào)用，并提供用戶獲得作品。無(wú)論提供作品的地址屬于傳播者所有或者其他互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下任意開(kāi)放的服務(wù)器地址，域名控制下的網(wǎng)頁(yè)程序均可以通過(guò)交互式的使用方式使用戶獲得作品。但是僅將作品上傳至已向公眾開(kāi)放服務(wù)器的行為，并不是信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，沒(méi)有交互式使用方式，通過(guò)提供作品存儲(chǔ)的地址或指向作品的目錄，不可能獲得作品的傳播結(jié)果。在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，即使將作品上傳至已向公眾開(kāi)放的服務(wù)器，但猶如浩瀚的互聯(lián)網(wǎng)大海的一滴水，如果沒(méi)有交互式的使用和直接獲得的地址，幾乎無(wú)可能被用戶獲得。域名控制的網(wǎng)頁(yè)、聚合平臺(tái)、播放器軟件、搜索引擎、瀏覽器等工具是提供交互式使用方式的主要工具，沒(méi)有上述工具，上網(wǎng)的用戶想要獲得作品難乎其難。即使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者已上傳作品至向公眾開(kāi)放的服務(wù)器，也只是向公眾提供了獲得作品或然性的傳播可能而已。

直接獲得作品是信息網(wǎng)絡(luò)傳播的必然結(jié)果，無(wú)法獲得作品的傳播行為，當(dāng)然不是信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。用戶的訪問(wèn)只是發(fā)送訪問(wèn)的觸發(fā)請(qǐng)求信號(hào)，但控制傳播行為和結(jié)果的顯然不是用戶，而是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。其可以提供各種途徑的直接提供作品或間接提供作品等方式，不同形式的交互式使用方式以及各種途徑直接獲得作品的傳播結(jié)果，構(gòu)成完整的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。

同樣，間接提供他人上傳至服務(wù)器的作品，導(dǎo)致用戶直接獲得作品的行為，也并非不是信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。在司法實(shí)踐中，對(duì)存有未公開(kāi)傳播作品的深度鏈接的行為視為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為已有案例。以2014年上海普陀區(qū)法院審理的“1000影視”案為例分析。主審法院認(rèn)為：偵查機(jī)關(guān)扣押在案的服務(wù)器及硬盤(pán)數(shù)據(jù)均未顯示被告人張某租用的服務(wù)器上存有涉案影視作品的內(nèi)容，因此被告人張某并非直接作品提供者，其通過(guò)www.1000ys.cc網(wǎng)站管理后臺(tái)，鏈接至哈酷資源網(wǎng)獲取影視作品種子文件的索引地址，并通過(guò)向用戶提供并強(qiáng)制使用QVOD播放軟件，供www.1000ys.cc網(wǎng)站用戶瀏覽觀看影視作品，從而完成涉案影視作品在網(wǎng)絡(luò)上的傳播。被告人張某的上述網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為，可使公眾在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)通過(guò)www.1000ys.cc網(wǎng)站獲得作品，符合信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的實(shí)質(zhì)性要件，屬信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，因此符合侵犯著作權(quán)罪中“發(fā)行”（通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播）的行為性質(zhì)。⑨參見(jiàn)最高人民法院發(fā)布的2014年中國(guó)法院10大創(chuàng)新性知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件之十：張俊雄侵犯著作權(quán)罪案［上海市普陀區(qū)人民法院（2013）普刑（知）初字第11號(hào)刑事判決書(shū)］。

在此案中，因哈酷資源網(wǎng)的影視作品種子文件雖然已上傳至向公眾相對(duì)開(kāi)放的服務(wù)器，只有通過(guò)建站軟件的引導(dǎo)，才能將資源網(wǎng)的影視作品種子文件深度鏈接至www.1000ys.cc，形成間接提供的方式。因此，對(duì)非公開(kāi)作品的深度鏈接導(dǎo)致侵權(quán)作品的間接提供、交互式使用的直接獲得，顯然滿足信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的“三要素”，應(yīng)視為信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵權(quán)行為。

另外，通過(guò)深度鏈接、盜鏈的形式向公眾提供權(quán)利人上傳至服務(wù)器作品，并提供交互式使用方式，使用戶直接獲得作品的行為也是一種信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。假設(shè)以愛(ài)奇藝網(wǎng)站獲得《太陽(yáng)的后裔》獨(dú)家信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)為例，如果愛(ài)奇藝網(wǎng)站在權(quán)利人授權(quán)合同期限之后，由于內(nèi)部管理失誤，未及時(shí)刪除服務(wù)器中存儲(chǔ)的已超過(guò)使用期限的作品，仍然存儲(chǔ)了《太陽(yáng)的后裔》在其服務(wù)器中，但是其并未提供通過(guò)其域名控制下網(wǎng)站的交互式使用和獲得作品的功能。此時(shí)假設(shè)第三方網(wǎng)站地瓜網(wǎng)深度鏈接愛(ài)奇藝網(wǎng)存儲(chǔ)作品的服務(wù)器，間接提供《太陽(yáng)的后裔》，并提供通過(guò)地瓜網(wǎng)域名控制下網(wǎng)站的交互式使用和獲得作品的功能，顯然這是一個(gè)完整的間接提供、直接獲得的信息網(wǎng)絡(luò)傳播過(guò)程，應(yīng)視為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。同時(shí)，由于愛(ài)奇藝網(wǎng)已經(jīng)停止提供通過(guò)其域名控制下網(wǎng)站的交互式使用和獲得作品的功能，無(wú)法認(rèn)定愛(ài)奇藝網(wǎng)實(shí)施了信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，因其與第三方網(wǎng)站地瓜網(wǎng)沒(méi)有合意的意思聯(lián)絡(luò)，無(wú)法認(rèn)定其直接提供作品的行為，即使其曾經(jīng)上傳作品至其服務(wù)器中，也無(wú)法認(rèn)定其直接侵權(quán)的行為，當(dāng)然，也無(wú)法認(rèn)定其構(gòu)成共同侵權(quán)的行為。但是，權(quán)利人可以主張愛(ài)奇藝網(wǎng)未及時(shí)將服務(wù)器內(nèi)的作品刪除的行為侵犯了權(quán)利人的復(fù)制權(quán)。

此外，假設(shè)愛(ài)奇藝網(wǎng)站合法獲得權(quán)利人授權(quán)《太陽(yáng)的后裔》獨(dú)家信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，并通過(guò)上傳服務(wù)器的直接提供方式，在愛(ài)奇藝域名控制下的網(wǎng)站交互式使用和獲得作品，愛(ài)奇藝當(dāng)然實(shí)施了信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。但是，此時(shí)假設(shè)第三方網(wǎng)站地瓜網(wǎng)深度鏈接、盜鏈愛(ài)奇藝存儲(chǔ)作品的服務(wù)器，間接提供《太陽(yáng)的后裔》，并提供通過(guò)第三方地瓜網(wǎng)域名控制下網(wǎng)站的交互式使用和獲得作品的功能，顯然這也是一個(gè)完整的信息網(wǎng)絡(luò)傳播過(guò)程，應(yīng)視為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。

同樣，網(wǎng)站將作品上傳至服務(wù)器，通過(guò)域名控制下的交互式使用，使用戶可以獲得作品，如果提供作品的格式與網(wǎng)站程序或內(nèi)置瀏覽器播放軟件不匹配，或者調(diào)用的地址錯(cuò)誤，導(dǎo)致用戶無(wú)法在線瀏覽獲得作品，此時(shí)由于傳播行為不滿足信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為構(gòu)成的“三要素”，仍然無(wú)法認(rèn)定網(wǎng)站實(shí)施了信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。

本文認(rèn)為，在構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的“三要素”中，上傳作品是信息網(wǎng)絡(luò)傳播的原因，獲得作品是結(jié)果，交互式的使用方式是以技術(shù)為手段的將上傳作品的因與獲得作品成果進(jìn)行關(guān)聯(lián)控制的紐帶。提供作品和獲得作品是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)“三要素”的關(guān)鍵，即“提供”強(qiáng)調(diào)傳播的行為，“獲得”強(qiáng)調(diào)傳播的結(jié)果，“交互式使用”強(qiáng)調(diào)控制傳播行為和傳播結(jié)果的方式。

直接提供、交互式使用的直接獲得當(dāng)然是信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。但間接提供、交互使用的直接獲得未必不是信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。目前我國(guó)無(wú)論著作權(quán)法、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例，均沒(méi)有明確“向公眾提供作品”的定義。即使根據(jù)國(guó)際條約的背景解釋，也不是法律適用的法定依據(jù)。無(wú)論WCT第8條和我國(guó)的著作權(quán)相關(guān)法律，均明確定義了向公眾傳播權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，而不是“向公眾提供權(quán)”和“信息網(wǎng)絡(luò)提供權(quán)”。

直接提供與直接獲得的行為與間接提供的直接獲得行為，從傳播行為導(dǎo)致的傳播結(jié)果來(lái)看是相同的。無(wú)論直接提供或間接提供的行為，所造成的直接獲得作品的行為結(jié)果也是相同的，對(duì)權(quán)利人的權(quán)益造成的損害也是相同的。這與間接提供導(dǎo)致的間接獲得作品的行為和結(jié)果當(dāng)然不同,對(duì)權(quán)利人的權(quán)益造成的損害也是不同的。比如，搜索定位信息工具軟件提供網(wǎng)站的鏈接以及點(diǎn)擊后的跳轉(zhuǎn)鏈接，既不是直接提供作品行為，也不是直接獲得作品的直接傳播行為，將其拒不停止鏈接的行為認(rèn)定為幫助侵權(quán)是合理的。但是，如果把直接提供作品作為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的認(rèn)定前提，否定間接提供作品具有提供作品的可能，忽視深度鏈接、盜鏈的直接獲得作品的傳播結(jié)果，顯然是片面的。

因此，本文認(rèn)為，無(wú)論是直接提供還是間接提供，只要提供獲得作品的可能性，采用交互式使用的控制方式，導(dǎo)致用戶直接獲得作品的行為符合我國(guó)關(guān)于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的定義，均可以認(rèn)定為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。

四、可控的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為

任何權(quán)利必須可以控制，不可控制的權(quán)益無(wú)法認(rèn)定為權(quán)利。正如任何人無(wú)法主張專有的呼吸空氣的權(quán)利，因?yàn)榭諝鉄o(wú)所不在，無(wú)法控制，當(dāng)然也無(wú)法主張。信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為應(yīng)當(dāng)是可控制的，對(duì)于不可控制的權(quán)利，沒(méi)有必要通過(guò)立法來(lái)予以保護(hù)。根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)的技術(shù)特點(diǎn)，網(wǎng)絡(luò)傳播行為是可以控制的。網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容的發(fā)布者、傳播者、使用者均應(yīng)當(dāng)控制在現(xiàn)有法律規(guī)制范圍內(nèi)，權(quán)利人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是可以通過(guò)網(wǎng)絡(luò)傳播獲得主張和控制的，不可控制的網(wǎng)絡(luò)傳播行為會(huì)導(dǎo)致社會(huì)秩序的混亂。

（一）域名控制下的網(wǎng)頁(yè)內(nèi)容

互聯(lián)網(wǎng)的傳播要素是域名、網(wǎng)頁(yè)、服務(wù)器、地址、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)等。域名是互聯(lián)網(wǎng)傳播的標(biāo)志，互聯(lián)網(wǎng)的域名具有唯一性。由于我們?nèi)粘Ｊ褂靡苿?dòng)手機(jī)GSM系統(tǒng)存在天然的安全缺陷，偽基站可以偽造、仿冒手機(jī)號(hào)碼，因此，手機(jī)號(hào)碼不具有唯一性。與此相反，域名對(duì)傳播行為和結(jié)果具有絕對(duì)的控制權(quán)，互聯(lián)網(wǎng)的域名解析具有唯一性，任何人只能侵入域名控制的網(wǎng)頁(yè)內(nèi)容，但不能控制域名的管理。對(duì)域名解析的管理由國(guó)內(nèi)和境外的域名管理服務(wù)商控制，工業(yè)和信息化產(chǎn)業(yè)部要求在國(guó)內(nèi)接入互聯(lián)網(wǎng)的域名解析權(quán)必須轉(zhuǎn)移至國(guó)內(nèi)域名管理商，當(dāng)其停止域名解析時(shí)，該域名控制下的網(wǎng)站將無(wú)法提供用戶正常訪問(wèn)，除非提供用戶訪問(wèn)網(wǎng)站的絕對(duì)地址。

互聯(lián)網(wǎng)的傳播是從域名開(kāi)始的。域名是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者從事網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營(yíng)服務(wù)的“嬰兒出生證”。互聯(lián)網(wǎng)的傳播實(shí)際上是通過(guò)域名控制下的網(wǎng)頁(yè)使用HTTP等網(wǎng)絡(luò)傳輸協(xié)議，依靠各種HTML、JAVA程序的網(wǎng)絡(luò)指令，調(diào)用自身或他人服務(wù)器信息，提供用戶在網(wǎng)絡(luò)終端的內(nèi)存中獲得在線瀏覽、下載作品的過(guò)程和結(jié)果。網(wǎng)頁(yè)通常以.HTML結(jié)尾，我們打開(kāi)一個(gè)網(wǎng)頁(yè)后會(huì)發(fā)現(xiàn)，網(wǎng)頁(yè)中除了文字外還包含圖片、聲音、視頻等。但是除了文字外，網(wǎng)頁(yè)中圖片、聲音、視頻都要通過(guò)鏈接的形式予以調(diào)用。例如：我們點(diǎn)擊本文范例頁(yè)面http://www.kc-zx.org/1.html后，發(fā)現(xiàn)該網(wǎng)頁(yè)中包含有文字的“網(wǎng)絡(luò)直播舞蹈”，同時(shí)還有一段跳舞的視頻。此時(shí)跳舞的視頻就是通過(guò)HTML語(yǔ)句來(lái)調(diào)用的。

域名是控制網(wǎng)絡(luò)傳播的決定因素。直接上傳作品內(nèi)容至服務(wù)器只是互聯(lián)網(wǎng)傳播的一個(gè)環(huán)節(jié)，不是全部。對(duì)網(wǎng)站來(lái)說(shuō)，其域名控制下的網(wǎng)頁(yè)內(nèi)容即可以來(lái)自其自身提供的服務(wù)器存儲(chǔ)內(nèi)容，也可以來(lái)自他人提供的服務(wù)器存儲(chǔ)內(nèi)容。比如網(wǎng)站的廣告?zhèn)鞑バ袨?，為了更好地監(jiān)控網(wǎng)站廣告點(diǎn)擊計(jì)費(fèi)情況，避免虛假點(diǎn)擊計(jì)費(fèi)，部分廣告商將廣告內(nèi)容存儲(chǔ)在其自身的服務(wù)器中，由網(wǎng)站通過(guò)深度鏈接的形式將廣告內(nèi)容展示在網(wǎng)站頁(yè)面內(nèi)，在這種傳播模式下，即深度鏈接是網(wǎng)頁(yè)的組成部分和內(nèi)容。對(duì)廣告?zhèn)鞑ス芾淼闹饕?zé)任由網(wǎng)站予以控制，并承擔(dān)主要法律責(zé)任。另外，網(wǎng)站還提供廣告的普通推廣鏈接，即用戶點(diǎn)擊后，網(wǎng)站的域名發(fā)生跳轉(zhuǎn)，指向廣告商的網(wǎng)站控制頁(yè)面。此時(shí)，對(duì)廣告?zhèn)鞑ス芾淼闹饕?zé)任由廣告商的網(wǎng)站予以控制，并承擔(dān)主要法律責(zé)任。

（二）域名控制下的地址和服務(wù)器

地址是互聯(lián)網(wǎng)域名和服務(wù)器的導(dǎo)入標(biāo)識(shí)，也可稱為門(mén)牌號(hào)碼，也是存儲(chǔ)內(nèi)容的倉(cāng)儲(chǔ)號(hào)碼。在互聯(lián)網(wǎng)中，地址對(duì)應(yīng)的既是網(wǎng)頁(yè)內(nèi)容，也可以是作品內(nèi)容。域名解析的地址是網(wǎng)頁(yè)的絕對(duì)地址。對(duì)用戶來(lái)說(shuō)輸入訪問(wèn)的地址是較麻煩的操作，通過(guò)訪問(wèn)域名和域名解析后的地址可以便捷地進(jìn)入訪問(wèn)域名控制下的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的網(wǎng)頁(yè)內(nèi)容。網(wǎng)頁(yè)的內(nèi)容存儲(chǔ)在自身網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的服務(wù)器或他人的服務(wù)器中，通過(guò)網(wǎng)頁(yè)程序指令的控制、調(diào)用、提供，供上網(wǎng)用戶獲得網(wǎng)頁(yè)內(nèi)容和作品。在云存儲(chǔ)服務(wù)和CDN節(jié)點(diǎn)存儲(chǔ)服務(wù)器中，作品的地址不是絕對(duì)地址，是可變化的相對(duì)地址。同樣的作品，不同地方的用戶訪問(wèn)并不是同一的物理地址存儲(chǔ)的作品，事實(shí)上該作品有大量的切片分段文件復(fù)制件或種子文件復(fù)制件，存儲(chǔ)在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的CDN節(jié)點(diǎn)存儲(chǔ)服務(wù)器中或者其他提供云存儲(chǔ)服務(wù)的云服務(wù)提供商服務(wù)器中。比如，為了快速提高用戶的上網(wǎng)體驗(yàn)，上?；虮本┑挠脩粼L問(wèn)愛(ài)奇藝網(wǎng)站觀看《太陽(yáng)的后裔》電視劇，上海、北京的用戶訪問(wèn)時(shí)，由網(wǎng)頁(yè)識(shí)別登錄地址和用戶特征、文件解密等信息，分別提供用戶訪問(wèn)上海地區(qū)、北京地區(qū)CDN節(jié)點(diǎn)服務(wù)器存儲(chǔ)的《太陽(yáng)的后裔》作品地址，即提供存儲(chǔ)作品的物理性作品復(fù)制件的服務(wù)器來(lái)源完全不同，但是其獲得作品的結(jié)果內(nèi)容是同一的。

服務(wù)器是網(wǎng)站存儲(chǔ)內(nèi)容的載體空間，將作品上傳至服務(wù)器是網(wǎng)絡(luò)傳播的一個(gè)重要環(huán)節(jié)，但是，服務(wù)器不具有唯一性，即服務(wù)器的網(wǎng)頁(yè)內(nèi)容來(lái)源和存儲(chǔ)作品的來(lái)源具有多樣性。對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者來(lái)說(shuō)，通過(guò)域名控制的網(wǎng)頁(yè)向公眾提供作品和內(nèi)容，其既可以直接調(diào)用自身上傳作品的服務(wù)器內(nèi)容，也可以調(diào)用經(jīng)許可合作的商務(wù)服務(wù)提供者的服務(wù)器存儲(chǔ)的作品、內(nèi)容，甚至調(diào)用他人互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中公開(kāi)或分享作品的服務(wù)器內(nèi)容。用戶訪問(wèn)某一個(gè)網(wǎng)站時(shí)，網(wǎng)絡(luò)傳播行為是由多個(gè)服務(wù)器配合完成的。比如，視頻網(wǎng)站就可以分為向用戶提供直接訪問(wèn)的網(wǎng)頁(yè)服務(wù)器，還有間接訪問(wèn)存儲(chǔ)影視作品文件的向公眾相對(duì)開(kāi)放的作品服務(wù)器。視頻網(wǎng)站通過(guò)“公眾訪問(wèn)頁(yè)面服務(wù)器，頁(yè)面服務(wù)器訪問(wèn)作品服務(wù)器”的方式向用戶提供視頻，普通用戶無(wú)法越過(guò)頁(yè)面服務(wù)器，直接訪問(wèn)作品服務(wù)器。

此外，早期直接向服務(wù)器上傳作品復(fù)制件存儲(chǔ)在少量服務(wù)器即可滿足用戶的訪問(wèn)，但是隨著用戶的大量增加，服務(wù)器的帶寬和負(fù)載均衡出現(xiàn)擁堵瓶頸。網(wǎng)站必須提供眾多的服務(wù)器存儲(chǔ)同一作品的多個(gè)復(fù)制件，通過(guò)技術(shù)均衡分配用戶的訪問(wèn)地址，避免擁堵，此時(shí)不同區(qū)域的用戶訪問(wèn)作品的網(wǎng)頁(yè)內(nèi)具體地址是不斷變化的，網(wǎng)站提供作品的來(lái)源服務(wù)器具有多樣性。以域名控制下的網(wǎng)站傳播電影作品為例，為進(jìn)一步提高用戶的快速訪問(wèn)體驗(yàn)，同時(shí)節(jié)約網(wǎng)絡(luò)帶寬成本，隨著CDN節(jié)點(diǎn)存儲(chǔ)服務(wù)器技術(shù)的出現(xiàn)，網(wǎng)站將作品文件進(jìn)行切片分段處理，將一件作品分段后進(jìn)行全國(guó)范圍內(nèi)各大主要城市的CDN節(jié)點(diǎn)存儲(chǔ)服務(wù)器分發(fā)，為了防止盜鏈，還需增加作品文件的加密措施等。

（三）域名控制下的深度鏈接

信息網(wǎng)絡(luò)傳播是域名控制下的網(wǎng)頁(yè)內(nèi)容的傳播，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通過(guò)網(wǎng)頁(yè)程序提供的地址調(diào)用服務(wù)器的內(nèi)容和作品。網(wǎng)絡(luò)鏈接是指根據(jù)統(tǒng)一資源定位符（URL，uniform resource location），運(yùn)用超文本制作語(yǔ)言（HTML，hyper text markup language），將網(wǎng)站內(nèi)部網(wǎng)頁(yè)之間、系統(tǒng)內(nèi)部之間或不同系統(tǒng)之間的超文本與超媒體進(jìn)行鏈接。①百度百科“網(wǎng)絡(luò)鏈接”的定義，http://baike.baidu.com/view/3220831.htm.一般來(lái)說(shuō)，同一域名控制下的網(wǎng)頁(yè)鏈接分為間接調(diào)用和直接調(diào)用自身服務(wù)器內(nèi)存儲(chǔ)作品的淺層鏈接和深層鏈接，上述鏈接均屬于內(nèi)部鏈接。無(wú)論淺層和深層鏈接均是提供用戶訪問(wèn)同一域名控制下的網(wǎng)頁(yè)內(nèi)容或作品。此類鏈接由經(jīng)營(yíng)域名的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者控制，并承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。目前，對(duì)涉及此類鏈接模式的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為幾乎沒(méi)有爭(zhēng)議，不是業(yè)界關(guān)注和爭(zhēng)論的焦點(diǎn)。

另外，不同域名控制下的網(wǎng)頁(yè)鏈接分為間接調(diào)用與直接調(diào)用他人服務(wù)器內(nèi)存儲(chǔ)作品的普通鏈接（也稱跳轉(zhuǎn)鏈接）和深度鏈接，上述鏈接均屬于外部鏈接。目前，在信息網(wǎng)絡(luò)傳播中，涉及深度鏈接的主要爭(zhēng)議點(diǎn)是非跳轉(zhuǎn)域名的直接調(diào)用他人服務(wù)器內(nèi)存儲(chǔ)作品的深度鏈接，不是跳轉(zhuǎn)域名的間接調(diào)用他人服務(wù)器內(nèi)存儲(chǔ)作品的普通鏈接。比如甲域名控制下的網(wǎng)頁(yè)程序?qū)σ矣蛎刂葡碌姆?wù)器存儲(chǔ)作品的深度鏈接，向訪問(wèn)甲域名的上網(wǎng)用戶提供交互式使用方式并直接獲得作品行為的爭(zhēng)議，不是乙域名控制下的網(wǎng)頁(yè)程序?qū)σ矣蛎刂葡碌姆?wù)器存儲(chǔ)作品的深度鏈接，向訪問(wèn)乙域名的上網(wǎng)用戶提供交互式使用并直接獲得作品行為的爭(zhēng)議。即涉及深度鏈接的主要爭(zhēng)議內(nèi)容：對(duì)間接提供作品和交互式使用方式并直接獲得作品的行為是否認(rèn)定為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為？

從互聯(lián)網(wǎng)傳播的特點(diǎn)來(lái)看，對(duì)互聯(lián)網(wǎng)站的控制首先是域名的管理權(quán)限。深度鏈接和普通鏈接對(duì)域名控制的傳播內(nèi)容與傳播結(jié)果完全不同。對(duì)普通鏈接來(lái)說(shuō)，地址對(duì)應(yīng)的是域名控制外的他方域名控制下的網(wǎng)頁(yè)內(nèi)容；對(duì)深度鏈接來(lái)說(shuō)，地址對(duì)應(yīng)的是己方域名控制下的讀取、調(diào)用他方服務(wù)器存儲(chǔ)的作品內(nèi)容。即普通鏈接的傳播結(jié)果是跳轉(zhuǎn)至他方域名控制的網(wǎng)頁(yè)內(nèi)容，深度鏈接的傳播結(jié)果是自身域名控制下獲得他方域名控制的作品。顯然，普通鏈接與深度鏈接對(duì)通過(guò)網(wǎng)絡(luò)傳播作品的控制管理能力完全不同，并導(dǎo)致承擔(dān)的責(zé)任、義務(wù)不同。

自互聯(lián)網(wǎng)誕生以來(lái)，各國(guó)對(duì)互聯(lián)網(wǎng)傳播內(nèi)容的規(guī)制均建立在域名為核心的法律規(guī)制范圍內(nèi)。普通鏈接構(gòu)成內(nèi)容的幫助傳播行為，深度鏈接構(gòu)成內(nèi)容的直接傳播行為。目前其他行政法規(guī)、規(guī)章對(duì)涉及互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容的管理一般以違法內(nèi)容傳播的管理責(zé)任來(lái)區(qū)分，即誰(shuí)管理、誰(shuí)審核、誰(shuí)經(jīng)營(yíng)、誰(shuí)負(fù)責(zé)。②參見(jiàn)楊勇：《深度鏈接的法律規(guī)制研究》，載《中國(guó)版權(quán)》2015年第1期。比如，所有獲得互聯(lián)網(wǎng)視聽(tīng)節(jié)目傳播許可證、互聯(lián)網(wǎng)文化經(jīng)營(yíng)許可證等行政許可的許可內(nèi)容，必須清晰載明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的經(jīng)營(yíng)域名。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者必須對(duì)其控制域名下的所有違法內(nèi)容承擔(dān)法律責(zé)任，即使其中的內(nèi)容不是其直接提供的服務(wù)器存儲(chǔ)內(nèi)容，或者由用戶上傳的內(nèi)容，凡涉及違法的，均由其承擔(dān)責(zé)任。③《互聯(lián)網(wǎng)視聽(tīng)節(jié)目服務(wù)管理規(guī)定》第24條第3款：未按照許可證載明或備案的事項(xiàng)從事互聯(lián)網(wǎng)視聽(tīng)節(jié)目服務(wù)的或違規(guī)播出時(shí)政類視聽(tīng)新聞節(jié)目的，由縣級(jí)以上廣播電影電視主管部門(mén)予以警告、責(zé)令改正，可并處3萬(wàn)元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，根據(jù)《廣播電視管理?xiàng)l例》第50條之規(guī)定予以處罰。第4款：轉(zhuǎn)播、鏈接、聚合、集成非法的廣播電視頻道和視聽(tīng)節(jié)目網(wǎng)站內(nèi)容的，擅自插播、截留視聽(tīng)節(jié)目信號(hào)的，由縣級(jí)以上廣播電影電視主管部門(mén)予以警告、責(zé)令改正，可并處3萬(wàn)元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，根據(jù)《廣播電視管理?xiàng)l例》第51條之規(guī)定予以處罰。

（四）域名控制下的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)包括傳播網(wǎng)絡(luò)信息的設(shè)備、技術(shù)、協(xié)議、程序指令等，是互聯(lián)網(wǎng)傳播的聯(lián)系紐帶。交互式使用方式的背后是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者管理域名控制下的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，沒(méi)有技術(shù)的控制，不可能完成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。將作品上傳至向公眾開(kāi)放的服務(wù)器只是提供作品的可能，不是獲得作品的必然。比如網(wǎng)站雖然將影視作品上傳至其自身服務(wù)器中，因視頻文件的名稱、格式的特殊性，搜索引擎甚至無(wú)法搜索，只有在網(wǎng)站的頁(yè)面內(nèi)增加影片名稱、目錄、服務(wù)器存儲(chǔ)作品的識(shí)別名稱等文本信息，才有可能被搜索引擎找到。上述所有功能的實(shí)現(xiàn)需要通過(guò)域名控制下的網(wǎng)頁(yè)程序語(yǔ)言來(lái)實(shí)現(xiàn)。未經(jīng)許可的深度鏈接表面看起來(lái)是用戶觸發(fā)了交互式使用的方式，其實(shí)質(zhì)上是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通過(guò)技術(shù)控制的傳播行為。比如我們會(huì)發(fā)現(xiàn)瀏覽器地址欄中的鏈接并不簡(jiǎn)單，而是類似http://re.taobao.com/auction?keyword=%CA%D6%E F%ED&catid=50013870&這樣一段字母與數(shù)字、符號(hào)的組合。這種鏈接的作用就不僅僅是告訴服務(wù)器用戶想訪問(wèn)服務(wù)器上的某個(gè)頁(yè)面、某個(gè)文件，而是向服務(wù)器傳遞一段信息，由服務(wù)器對(duì)該段信息進(jìn)行解釋。如果服務(wù)器上面的某個(gè)服務(wù)是需要密碼才能獲取的，帶參數(shù)鏈接此時(shí)就會(huì)將密碼傳遞給服務(wù)器，由服務(wù)器驗(yàn)證后，再返回相應(yīng)的值。視頻網(wǎng)站對(duì)于視頻文件的播放，就是通過(guò)這種機(jī)制進(jìn)行的。保存有視頻文件的服務(wù)器并不向公眾開(kāi)放，而是由視頻網(wǎng)站的網(wǎng)頁(yè)中的程序發(fā)出一段包含密碼參數(shù)的鏈接請(qǐng)求，由視頻服務(wù)器通過(guò)驗(yàn)證后才能播放。盜鏈即是通過(guò)破壞他人作品保護(hù)的技術(shù)措施，強(qiáng)行調(diào)用他人域名控制下的服務(wù)器存儲(chǔ)作品的地址，向盜鏈者控制的域名訪問(wèn)用戶提供并獲得作品的行為。

盜鏈他人域名控制下的服務(wù)器，需要破解他人域名控制下的服務(wù)器的技術(shù)保護(hù)措施，也可以做到避開(kāi)權(quán)利人的服務(wù)器作品技術(shù)保護(hù)措施。比如，模擬普通用戶的訪問(wèn)信息，再加入過(guò)濾廣告的插件，請(qǐng)求權(quán)利人服務(wù)器向設(shè)鏈者控制的域名下網(wǎng)站發(fā)送傳播作品的信號(hào)。

部分學(xué)者一直誤以為設(shè)鏈網(wǎng)站不提供作品信號(hào)的傳輸，只是增加了鏈接而已。事實(shí)上，遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒(méi)有如此簡(jiǎn)單，從提供作品的目錄、設(shè)定作品的鏈接、盜鏈、調(diào)用他人服務(wù)器作品內(nèi)容、獲得模擬普通用戶訪問(wèn)作品地址、過(guò)濾廣告插件播放等行為來(lái)看，設(shè)鏈網(wǎng)站與被鏈網(wǎng)站之間有大量的信號(hào)溝通，當(dāng)然上網(wǎng)用戶無(wú)法感知如此復(fù)雜的互聯(lián)網(wǎng)傳播過(guò)程。最終設(shè)鏈網(wǎng)站以深度鏈接、盜鏈的形式，將被鏈網(wǎng)站的作品信息向設(shè)鏈網(wǎng)站域名控制下的公眾提供作品，并以交互式使用方式傳播作品，使訪問(wèn)設(shè)鏈網(wǎng)站域名的特定公眾在其控制的終端設(shè)備內(nèi)存內(nèi)在線瀏覽、觀看作品。

（五）權(quán)利的主張通過(guò)域名實(shí)現(xiàn)

實(shí)踐中，基于域名為核心的互聯(lián)網(wǎng)傳播特征，權(quán)利人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的專有權(quán)利的實(shí)現(xiàn)必須在權(quán)利人可控的域名下傳播。在權(quán)利人獲得作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的授權(quán)合同中，必須指明信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的專有指定的域名、客戶端軟件等控制范圍，而不是服務(wù)器。①參見(jiàn)北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院民事判決書(shū)（2016）京73民終143號(hào)。2014年4月9日，湖南經(jīng)視出具授權(quán)書(shū)，將《宮鎖連城》一劇的獨(dú)占專有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)授予騰訊公司，權(quán)利內(nèi)容包括：獨(dú)占信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、獨(dú)占維權(quán)權(quán)利、轉(zhuǎn)授權(quán)權(quán)利。授權(quán)范圍：中華人民共和國(guó)大陸境內(nèi)（不包括港、澳、臺(tái)地區(qū)）。授權(quán)平臺(tái)：包括但不限于被授權(quán)人或關(guān)聯(lián)公司運(yùn)營(yíng)的騰訊網(wǎng)、soso網(wǎng)、v.qq.com等網(wǎng)站及其下屬子頁(yè)面、騰訊視頻、QQlive、QQ旋風(fēng)等視頻播放終端、其他可能的網(wǎng)絡(luò)使用平臺(tái)及被授權(quán)人依約轉(zhuǎn)授權(quán)其他任何主體運(yùn)營(yíng)的各類網(wǎng)站及其下屬子頁(yè)面、視頻播放終端、其他可能的網(wǎng)絡(luò)使用平臺(tái)、騰訊視頻網(wǎng)站渠道等。授權(quán)使用期限：6年。

如果沒(méi)有域名，權(quán)利人無(wú)法主張對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的專有權(quán)利。但是，現(xiàn)行的著作權(quán)法律法規(guī)均沒(méi)有涉及域名的明確規(guī)制。顯然這是一個(gè)奇怪的現(xiàn)象，這就導(dǎo)致信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)定義與網(wǎng)絡(luò)傳播特點(diǎn)的脫節(jié)，并產(chǎn)生爭(zhēng)議。正如著作權(quán)的相關(guān)權(quán)利均需要通過(guò)相應(yīng)的載體實(shí)現(xiàn)。復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)需要通過(guò)復(fù)制件的載體主張實(shí)現(xiàn)，廣播權(quán)需要通過(guò)廣播設(shè)備、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)頻道為載體實(shí)現(xiàn)，電影作品的放映權(quán)需要通過(guò)專有設(shè)備和放映地點(diǎn)為載體實(shí)現(xiàn)，權(quán)利人對(duì)電影作品的放映權(quán)需指定特定范圍的電影院許可放映。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)需要通過(guò)域名、服務(wù)器為載體實(shí)現(xiàn)。對(duì)服務(wù)器的控制是通過(guò)域名控制的程序指令實(shí)現(xiàn)。域名是網(wǎng)絡(luò)傳播行為的總指揮，是互聯(lián)網(wǎng)傳播行為的核心中樞。

以廣播權(quán)定義為例，權(quán)利人主張廣播權(quán)的控制范圍是電視臺(tái)的頻道，傳播范圍是通過(guò)指定電視臺(tái)頻道收看電視節(jié)目的任何公眾。假設(shè)甲電視臺(tái)未經(jīng)許可轉(zhuǎn)播乙電視臺(tái)擁有獨(dú)家廣播權(quán)的電視劇，乙電視臺(tái)可以主張甲電視臺(tái)侵犯其廣播權(quán)和廣播組織權(quán)。如果甲電視臺(tái)未經(jīng)許可轉(zhuǎn)播丙電視臺(tái)擁有乙電視臺(tái)授權(quán)的非獨(dú)家廣播權(quán)的電視劇信號(hào)，乙電視臺(tái)可以主張甲電視臺(tái)侵犯其廣播權(quán)，但不能主張廣播組織權(quán)，因甲電視臺(tái)未使用乙電視臺(tái)的電視信號(hào)。在日常實(shí)踐中，幾乎所有人均默認(rèn)上述權(quán)利主張的控制范圍載體是電視頻道。顯然播放作品的來(lái)源不影響對(duì)廣播權(quán)的認(rèn)定。這是因?yàn)?，廣播權(quán)的定義中包含對(duì)無(wú)線廣播和有線轉(zhuǎn)播的內(nèi)容，即廣播權(quán)明確包括對(duì)作品的二次傳播或轉(zhuǎn)播，并以控制傳播結(jié)果的電視臺(tái)頻道為主張廣播權(quán)的載體、標(biāo)識(shí)。

對(duì)于獲得信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的權(quán)利人來(lái)說(shuō)，其權(quán)利必須通過(guò)其域名控制下的網(wǎng)站頁(yè)面實(shí)現(xiàn)，但現(xiàn)行部分法院認(rèn)定依據(jù)的服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)只以是否直接上傳服務(wù)器作品作為信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的構(gòu)成前提要件，侵權(quán)人深度鏈接權(quán)利人的服務(wù)器內(nèi)作品不是傳播行為，這會(huì)造成網(wǎng)絡(luò)傳播的客觀事實(shí)與法律事實(shí)的巨大差異。比如中央電視臺(tái)獲得奧運(yùn)會(huì)開(kāi)幕式的獨(dú)家信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，其可以選擇出售愛(ài)奇藝網(wǎng)站非獨(dú)家的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，但是如果地瓜網(wǎng)以深度鏈接愛(ài)奇藝網(wǎng)站服務(wù)器作品內(nèi)容的方式，交互式傳播奧運(yùn)會(huì)開(kāi)幕式，央視網(wǎng)該如何主張信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)呢？部分法院的答案是依據(jù)服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定要件不能維權(quán)，因地瓜網(wǎng)深度鏈接的是已經(jīng)合法傳播的愛(ài)奇藝網(wǎng)站，沒(méi)有產(chǎn)生新的公眾，也沒(méi)用擴(kuò)大傳播范圍，故上述行為不是信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。

造成上述認(rèn)知的原因是由于部分著作權(quán)法的學(xué)者、立法者、法律執(zhí)行者對(duì)網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)的陌生，片面理解信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)定義?；ヂ?lián)網(wǎng)自誕生以來(lái)，基于萬(wàn)維網(wǎng)的以域名為核心的互聯(lián)網(wǎng)傳播特征保障了網(wǎng)絡(luò)傳播的秩序。對(duì)互聯(lián)網(wǎng)傳播的法律規(guī)制和行政管理均建立在域名為核心的控制原則之下。

信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的主張必須是在域名控制下的可控制的傳播行為，即向公眾提供作品的控制范圍是獲得授權(quán)的域名，向公眾提供作品的對(duì)象是訪問(wèn)該網(wǎng)站的特定公眾。未獲得合法授權(quán)的域名管理者深度鏈接、盜鏈他人域名控制下的服務(wù)器存儲(chǔ)作品內(nèi)容，必然導(dǎo)致對(duì)權(quán)利人授權(quán)域名控制下的傳播范圍的破壞，以及傳播收益的損害。對(duì)此類現(xiàn)象的放縱，違背了互聯(lián)網(wǎng)傳播的基本特征，導(dǎo)致權(quán)利人專有權(quán)利的失控。

（六）域名是信息網(wǎng)絡(luò)傳播源

域名是網(wǎng)絡(luò)傳播源的標(biāo)志。網(wǎng)絡(luò)傳播內(nèi)容來(lái)自于域名控制下的網(wǎng)頁(yè)程序調(diào)用存儲(chǔ)作品的服務(wù)器地址，同時(shí)其也可以調(diào)用其他域名控制下的存儲(chǔ)作品的服務(wù)器地址，甚至調(diào)用任何接入互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境的向特定公眾開(kāi)放的其他存儲(chǔ)作品的服務(wù)器空間地址。

王遷教授認(rèn)為：傳播行為形成“傳播源”，對(duì)于利用初始傳播的行為而言，就是要求形成獨(dú)立于初始“傳播源”的新“傳播源”，但并不意味著新的“傳播源”在發(fā)揮功能時(shí)，必須完全獨(dú)立于初始“傳播源”。如果初始“傳播源”消失了，則上述再利用行為形成的新“傳播源”也會(huì)自然消失。但這并不影響上述再利用行為構(gòu)成傳播行為，因?yàn)檫@些行為在客觀上都能形成有別于初始“傳播源”的新“傳播源”。①參見(jiàn)王遷：《論提供“深層鏈接”行為的法律定性及其規(guī)制》，載《法學(xué)》2016年第10期。

不同的電視頻道、廣播電臺(tái)頻率、電影院、體育場(chǎng)均是不同的傳播源。在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，域名等同于向公眾開(kāi)放的電影院、體育場(chǎng)。比如，具有開(kāi)放屋頂?shù)拇笮腕w育場(chǎng)，甲體育場(chǎng)內(nèi)舉行大型演唱會(huì)，所有的觀眾必須買(mǎi)票或者獲得舉辦方的贈(zèng)票方可進(jìn)入體育場(chǎng)，當(dāng)然對(duì)票的識(shí)別是使用舉辦方提供的二維碼掃描技術(shù)通過(guò)后方可入場(chǎng)。下面對(duì)進(jìn)入體育場(chǎng)的主要方式做簡(jiǎn)要分析：

方式1：所有的買(mǎi)票觀眾，可以從沒(méi)有廣告促銷信息的一樓通道直接進(jìn)入體育場(chǎng)的內(nèi)場(chǎng)。

分析：此行為類似網(wǎng)絡(luò)視聽(tīng)服務(wù)提供者給予的VIP會(huì)員制收費(fèi)用戶，以網(wǎng)頁(yè)內(nèi)深層鏈接的方式規(guī)避瀏覽廣告，直接訪問(wèn)作品地址，并獲得作品。必須強(qiáng)調(diào)的是，網(wǎng)頁(yè)內(nèi)深層鏈接類似深度鏈接，但其一般與淺層鏈接對(duì)應(yīng)，特指用戶訪問(wèn)域名控制下的網(wǎng)頁(yè)間接獲得作品和直接獲得作品的方式，其只是以域名為傳播源控制下的網(wǎng)頁(yè)內(nèi)容的服務(wù)功能調(diào)整，不是新的傳播行為。類似廣場(chǎng)向觀眾免費(fèi)放映電影，遠(yuǎn)近的不同會(huì)有觀影效果的不同，靠近銀幕最近的位置設(shè)有收費(fèi)VIP包間，可以提供會(huì)員便利的觀影，通過(guò)VIP包間觀影的行為，沒(méi)有造成新的傳播源，肯定不是二次放映行為，只是同一放映場(chǎng)所控制范圍內(nèi)的內(nèi)部深層鏈接，不是不同放映場(chǎng)所的控制范圍，更不是目前爭(zhēng)議極大的不同域名控制下的深度鏈接傳播行為。

方式2：有觀眾不僅持有破解二維碼后的假票進(jìn)入甲體育場(chǎng)，同時(shí)架設(shè)攝像機(jī)采集信號(hào)，向乙體育場(chǎng)內(nèi)現(xiàn)場(chǎng)直播演唱會(huì)實(shí)況，組織大量觀眾免費(fèi)觀看，同時(shí)在現(xiàn)場(chǎng)懸掛自身的廣告促銷信息。

分析：破解二維碼后的假票進(jìn)入體育場(chǎng)的行為，類似通過(guò)破壞技術(shù)措施行為。通過(guò)攝像機(jī)將甲體育場(chǎng)演唱會(huì)實(shí)況信息向乙體育場(chǎng)現(xiàn)場(chǎng)直播，類似對(duì)不同域名控制下的網(wǎng)頁(yè)內(nèi)服務(wù)器存儲(chǔ)作品的網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播行為，即乙網(wǎng)站對(duì)甲網(wǎng)站的作品內(nèi)容實(shí)施了網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播行為。顯然，不同的體育場(chǎng)均是不同的傳播源。乙網(wǎng)站形成新的傳播源，是新的傳播行為。

假設(shè)甲網(wǎng)站將演唱會(huì)錄像上傳至其服務(wù)器，并向其控制范圍內(nèi)的訪問(wèn)用戶提供了交互式使用，并獲得作品的服務(wù)行為，構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。同時(shí)，乙網(wǎng)站通過(guò)破壞技術(shù)措施進(jìn)入甲網(wǎng)站，將甲網(wǎng)站的作品內(nèi)容深度鏈接至乙網(wǎng)站，并向乙網(wǎng)站控制范圍內(nèi)的訪問(wèn)用戶提供交互式使用，并獲得作品的服務(wù)，乙網(wǎng)站同樣形成了新的傳播源，應(yīng)當(dāng)是新的傳播行為，并且由于該行為滿足了信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為構(gòu)成的“三要素”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為新的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。同時(shí)，乙網(wǎng)站安排員工持有破解二維碼后的假票進(jìn)入甲網(wǎng)站，類似通過(guò)提供破壞技術(shù)措施，向其控制的乙網(wǎng)站上網(wǎng)用戶提供直接訪問(wèn)作品的便利，這也是《著作權(quán)法》第48條第（六）項(xiàng)①《著作權(quán)法》第48條第（六）項(xiàng)：未經(jīng)著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人許可，故意避開(kāi)或者破壞權(quán)利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護(hù)著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的技術(shù)措施的，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。中規(guī)定的破壞技術(shù)措施的違法行為。

上述對(duì)他人控制域名下的作品內(nèi)容進(jìn)行未經(jīng)許可的深度鏈接，并將他人服務(wù)器存儲(chǔ)作品的內(nèi)容提供給自身域名控制下的訪問(wèn)用戶的方式，構(gòu)成新的傳播源，對(duì)他人作品內(nèi)容的二次傳播構(gòu)成新的傳播行為。

版權(quán)法意義上的傳播還可以區(qū)分為“首次傳播行為”與“二次傳播行為”，“首次傳播行為”依賴于作品復(fù)制件，“二次傳播行為”依賴“首次傳播行為”。但對(duì)于“二次傳播行為”，復(fù)制件的要求就不是必須的。這是因?yàn)椤岸蝹鞑バ袨椤笔窃凇笆状蝹鞑バ袨椤钡幕A(chǔ)上進(jìn)行的傳播，如果“首次傳播行為”能夠?yàn)椤岸蝹鞑バ袨椤碧峁┳髌穬?nèi)容，“二次傳播行為”就無(wú)需作品復(fù)制件。②陳紹玲：《再論網(wǎng)絡(luò)中設(shè)鏈行為的法律定性》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2016年第10期。

不同域名控制下的深度鏈接是對(duì)他人域名控制下的服務(wù)器存儲(chǔ)作品的二次傳播。正如有線電視臺(tái)是傳播源，其通過(guò)有線電視網(wǎng)向公眾播放節(jié)目作品，或者對(duì)其他有線電視臺(tái)的節(jié)目信號(hào)的轉(zhuǎn)播的行為，均無(wú)法用廣播權(quán)③《著作權(quán)法》第10條第（十一）項(xiàng)：廣播權(quán)，即以無(wú)線方式公開(kāi)廣播或者傳播作品，以有線傳播或者轉(zhuǎn)播的方式向公眾傳播廣播的作品，以及通過(guò)擴(kuò)音器或者其他傳送符號(hào)、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權(quán)利。來(lái)定義，因目前廣播權(quán)定義為無(wú)線廣播、有線轉(zhuǎn)播的權(quán)利。但從傳播源和傳播特征來(lái)說(shuō)，上述行為當(dāng)然是傳播行為。同時(shí)，對(duì)其他有線電視臺(tái)節(jié)目信號(hào)的轉(zhuǎn)播行為構(gòu)成二次傳播行為。以目前上海東方有線電視傳播網(wǎng)絡(luò)為例，通過(guò)東方明珠無(wú)線廣播的節(jié)目只有6套節(jié)目，通過(guò)衛(wèi)星無(wú)線廣播、有線轉(zhuǎn)播的國(guó)內(nèi)衛(wèi)星電視臺(tái)50多家，通過(guò)有線播放的有線電視臺(tái)有50多家。上述100多家電視臺(tái)頻道均是不同的傳播源，顯然廣播權(quán)不能規(guī)制有線電視臺(tái)的有線播放行為。同樣，域名控制下的網(wǎng)站轉(zhuǎn)播其他有線電視臺(tái)的網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播行為，也不能認(rèn)定為廣播權(quán)，但均可以認(rèn)定其為新傳播源的傳播行為。無(wú)論如何，上述行為可以認(rèn)定為傳播行為，至少可以適用《著作權(quán)法》第10條規(guī)定的兜底權(quán)利作為權(quán)利人的一項(xiàng)專有權(quán)予以法定保護(hù)。

另外，針對(duì)域名控制下的網(wǎng)站向公眾定時(shí)播放自身上傳至服務(wù)器存儲(chǔ)作品的行為等同于有線播放行為，域名既是傳播源，也控制了傳播行為，該行為至少可以適用《著作權(quán)法》第10條規(guī)定的兜底權(quán)利。但是如果域名控制下的網(wǎng)站通過(guò)深度鏈接的方式，向公眾定時(shí)直播他人已上傳至服務(wù)器存儲(chǔ)的作品的行為是否可以認(rèn)定為一種傳播行為呢？域名控制下的網(wǎng)站以深度鏈接的方式，向公眾定時(shí)播放他人上傳至服務(wù)器存儲(chǔ)作品的行為等同于有線轉(zhuǎn)播行為，由于被轉(zhuǎn)播的作品不是無(wú)線廣播來(lái)源，無(wú)法認(rèn)定為廣播行為。根據(jù)上述部分學(xué)者關(guān)于傳播源和二次傳播行為的觀點(diǎn)推論，顯然該行為是一種傳播行為。但是，無(wú)論是定時(shí)播放或定時(shí)轉(zhuǎn)播的行為，均為同一域名控制下的傳播行為，顯然該域名既是傳播源，也控制了傳播行為，該行為可以適用《著作權(quán)法》第10條規(guī)定的兜底權(quán)利。

以此類推，當(dāng)域名控制下的網(wǎng)站通過(guò)深度鏈接的方式，向公眾提供他人已上傳至服務(wù)器存儲(chǔ)的作品，通過(guò)提供交互式使用方式，供用戶獲得作品的行為是否可以認(rèn)定為一種傳播行為呢？結(jié)合傳播源和二次傳播行為的觀點(diǎn)，以及本文有關(guān)信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為“三要素“的分析，不僅應(yīng)當(dāng)認(rèn)定是一種傳播行為，而且應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。

結(jié) 論

當(dāng)然也有部分學(xué)者、法官認(rèn)為，考慮互聯(lián)網(wǎng)的開(kāi)放性，不應(yīng)過(guò)度保護(hù)權(quán)利人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，避免權(quán)利的壟斷，不利權(quán)利人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者、用戶的利益平衡。但是，本文認(rèn)為，著作權(quán)作為權(quán)利人的專有權(quán)應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻谋Ｗo(hù)，首先是對(duì)他人權(quán)利尊重的公正保護(hù)，其次是對(duì)他人權(quán)利行使過(guò)程的各方利益保護(hù)的公平平衡。文牘主義的立法、釋法理念恰恰對(duì)權(quán)利人的利益帶來(lái)巨大損害，這凸顯了國(guó)內(nèi)學(xué)者、司法界在立法及司法解釋中的保守觀念。以競(jìng)價(jià)排名的信息檢索服務(wù)爭(zhēng)議為例，十年來(lái)，我國(guó)部分學(xué)者、法官堅(jiān)持認(rèn)為：搜索引擎服務(wù)提供者提供的競(jìng)價(jià)排名服務(wù)，屬信息檢索服務(wù)①2016年4月13日，北京市高級(jí)人民法院發(fā)布了《涉及網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件審理指南》第39條：搜索引擎服務(wù)提供者提供的競(jìng)價(jià)排名服務(wù)，屬信息檢索服務(wù)。。但是，幾乎所有的用戶均認(rèn)為是廣告推廣，法律事實(shí)與客觀事實(shí)產(chǎn)生巨大差異。隨著魏則西事件②參見(jiàn)：http://news.xinhuanet.com/fortune/2016-05/03/c_128953402.htm，《聚焦魏則西事件：志愿者曾遞申請(qǐng) 盼終止網(wǎng)絡(luò)假?gòu)V告》。的爆發(fā)，2016年7月8日國(guó)家工商總局公布的《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》第3條③2016年7月8日，國(guó)家工商總局公布的《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》第3條規(guī)定：本辦法所稱互聯(lián)網(wǎng)廣告，是指通過(guò)網(wǎng)站、網(wǎng)頁(yè)、互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用程序等互聯(lián)網(wǎng)媒介，以文字、圖片、音頻、視頻或者其他形式，直接或者間接地推銷商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告。，明確規(guī)定互聯(lián)網(wǎng)廣告包括推銷商品或者服務(wù)的付費(fèi)搜索廣告。同樣的非法醫(yī)藥廣告推廣，谷歌早在2011年已被美國(guó)司法部罰款5億美金。④參見(jiàn)：http://news.xinhuanet.com/fortune/2016-05/10/c_128973871.htm，《谷歌曾因違法推廣被罰5億美元 痛改醫(yī)療廣告》。

本文認(rèn)為，圍繞信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為定義的是是非非，既有法律定義不清晰的原因，也有法律定義與網(wǎng)絡(luò)傳播特點(diǎn)脫節(jié)的原因，更有權(quán)利人無(wú)法有效保護(hù)其合法權(quán)益的原因。依據(jù)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)定義的“三要素”，認(rèn)定信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)本來(lái)沒(méi)有問(wèn)題，但如果狹義地將其理解為直接上傳作品至向公眾開(kāi)放的服務(wù)器是唯一的提供方式，否定其他形式的間接提供方式，忽視交互式使用的控制要素和直接獲得作品的結(jié)果要素，那么將導(dǎo)致我國(guó)在執(zhí)行WCT國(guó)際公約時(shí)，走向狹義的向公眾傳播權(quán)、狹義的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、狹義的作品提供方式方向，這違背了WCT增加保護(hù)權(quán)利人在信息技術(shù)時(shí)代應(yīng)當(dāng)獲得作品專有權(quán)利保護(hù)的公約本意。

本文建議，只要將向公眾提供作品的方式作擴(kuò)大的解釋，就可以涵蓋目前信息網(wǎng)絡(luò)傳播的大部分爭(zhēng)議行為。著作權(quán)法立法者、釋法者、執(zhí)行者應(yīng)尊重互聯(lián)網(wǎng)的傳播特征，以及互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)展的變化，對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為作出更科學(xué)、合理的解釋，才能真正體現(xiàn)我國(guó)憲法、民法所確立的對(duì)公民私有財(cái)產(chǎn)保護(hù)的原則，完善我國(guó)保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的環(huán)境。

The information network transmission right comprises of three key elements: the control element, also the core of the right, is the interactive transmissionthrough the information network; the information provision element, mainly referring to the providing behavior; and the result element, which is in relation to the outcome of the transmission. If it is posited that direct uploading works to the servers available to the public is the only way of provision, while denying other ways of indirect provision, it may lead to a narrow de fi nition of the right of communication to the public. Consequently, China, while implementing the WCT, may violate the treaty’s purpose in increasing protection for the right owners’ exclusive rights in the information technology age. The claim based on the right of information network transmission should be the manageable transmission behavior subject to the domain control, meaning the making works available to the public should be con fi ned to the domains awarded the information network transmission right; the object of the provision behavior is the speci fi c public who accesses the websites; since it is unable to de fi ne the nature of some unauthorized information network transmission behavior, such as deep-linking, we can only but to regulate those behaviors by other ways within the current legal framework.

information network transmission right; control; direct delivery; indirect delivery; interactive dissemination; direct access

楊勇，上海市文化執(zhí)法總隊(duì)網(wǎng)絡(luò)（版權(quán)）執(zhí)法處處長(zhǎng)、高級(jí)工程師