為何歷史選擇了服務器標準
——兼論聚合鏈接的歸責原則

劉家瑞

關(guān)于聚合鏈接的版權(quán)責任，各國的網(wǎng)絡司法實踐早在十幾年前就開始探討并逐步達成共識，但該問題最近在我國版權(quán)界再次成為熱點。通過回顧我國、美國、歐盟網(wǎng)絡版權(quán)法的發(fā)展歷程，分析為何這些國家最終不約而同選擇了服務器標準等間接侵權(quán)歸責原則，而沒有選擇用戶感知標準、實質(zhì)呈現(xiàn)標準、實質(zhì)性替代標準等直接侵權(quán)歸責原則。最后討論在網(wǎng)絡新技術(shù)迅猛發(fā)展的條件下，如何正確適用服務器標準，達到促進作品創(chuàng)作和傳播的雙重目的。

聚合 鏈接 版權(quán) 著作權(quán) 網(wǎng)絡間接侵權(quán) 服務器標準

一、導 言

近年來，有關(guān)網(wǎng)絡傳播行為的學術(shù)爭論持續(xù)升溫，不同的學術(shù)觀點層出不窮，包括服務器標準、用戶感知標準、實質(zhì)呈現(xiàn)標準、實質(zhì)性替代標準，等等。a對各類學說的介紹可參見陳錦川：《關(guān)于網(wǎng)絡環(huán)境下著作權(quán)審判實務中幾個問題的探討》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2009年第6期，第43頁；崔國斌：《加框鏈接的著作權(quán)法規(guī)制》，載《政治與法律》2014年第5期，第76頁。這些觀點雖然各有紛繁復雜的標簽，但關(guān)鍵點圍繞著同一個問題：提供鏈接能否構(gòu)成直接侵權(quán)行為，還是從間接侵權(quán)（也稱共同侵權(quán)）等其他角度來判斷合法性？該問題的重要性尤其體現(xiàn)在聚合鏈接案件中。b鏈接的具體形式主要有三種：（一）深層鏈接（deep linking），即跳過網(wǎng)站的主頁，直接鏈接到網(wǎng)站內(nèi)部的頁面或其他文件；（二）嵌入鏈接（in-line linking），即在鏈接者網(wǎng)頁或界面上，直接打開被鏈接的圖片或視頻等文件，文件背景不會更換到被鏈接網(wǎng)頁，也不存在頁面跳轉(zhuǎn)問題。（三）加框鏈接（framing），即被鏈接網(wǎng)頁或其他文件在點擊后可完全打開，但鏈接者網(wǎng)頁或界面的一部分仍然保留在屏幕上，通常占據(jù)著屏幕周邊，甚至覆蓋被鏈接網(wǎng)頁的一部分，所以兩個網(wǎng)站內(nèi)容看起來融為一體。嵌入鏈接和加框鏈接，在實踐中經(jīng)常被混用，但在技術(shù)上仍然有所區(qū)別，嵌入鏈接一般為深層鏈接，而加框鏈接既可為深層鏈接也可直接鏈接到主頁。這些案件的被告通過網(wǎng)絡爬蟲（“webcrawler”）等技術(shù)手段，在互聯(lián)網(wǎng)中收集圖片、視頻、音樂等文件的深層鏈接，然后對這些鏈接進行整理和分類，通過被告自身的網(wǎng)頁（或APP應用界面等）向用戶提供這些鏈接；用戶在點擊鏈接之后，可直接獲得文件，無需跳轉(zhuǎn)到原提供者的背景網(wǎng)頁或用戶界面。c湖南快樂陽光互動娛樂傳媒有限公司訴同方股份有限公司案判決書，北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2015）京知民終字第559號。

聚合鏈接可能存在兩種損害權(quán)利人利益的情況：第一，如果被鏈接的文件為未經(jīng)授權(quán)的盜版，鏈接行為客觀上擴大了侵權(quán)復制件的傳播范圍，明顯損害了權(quán)利人版權(quán)的專有性。

第二，即使被鏈接文件來自授權(quán)正版網(wǎng)站，鏈接行為仍然可在以下幾個方面與權(quán)利人的利益發(fā)生沖突：（一）當授權(quán)網(wǎng)站需要登陸或付費才能夠使用，被告有時會破壞相關(guān)的技術(shù)措施，使得用戶可以繞過前者的登陸或付費要求，直接在聚合平臺上就可獲得文件。這種方式無疑分流了授權(quán)網(wǎng)站的注冊用戶，影響了權(quán)利人的付費收入。（二）對于眾多不需要登記且免費使用的授權(quán)網(wǎng)站（甚至對于某些需要登記或收費的網(wǎng)站），頁面廣告為主要收入來源之一。然而，聚合鏈接使得用戶可以跳過原網(wǎng)站頁面，跳過頁面上的廣告，直接獲得相關(guān)內(nèi)容，從而大大減少了網(wǎng)頁廣告的閱讀量和點擊率，降低了授權(quán)網(wǎng)站廣告收入機會。（三）網(wǎng)絡經(jīng)濟往往被譽為“眼球經(jīng)濟”，一項網(wǎng)絡服務如果具有超高的點擊率和巨大的用戶市場份額，即使完全免費，即使不能立刻轉(zhuǎn)換為直接經(jīng)濟收入，也會大大提升該網(wǎng)絡公司的市場估值，吸引投資者關(guān)注，微信和谷歌就是最好的例子。許多正規(guī)網(wǎng)站為了贏得市場份額，花費數(shù)以千萬計的資金來獲得權(quán)利人授權(quán)許可。而聚合鏈接提供者不需要支付任何許可費用，不需要花費任何交易成本，就可通過鏈接迅速聚集大量人氣，與被鏈接的授權(quán)網(wǎng)站展開直接競爭，搶占市場份額和獲得投資的機會?？傊?，聚合鏈接在用戶、廣告商和投資者三個方面都會影響原授權(quán)網(wǎng)站的利益。

我國版權(quán)界有關(guān)聚合鏈接問題的分歧，基本上不在于是否要追究其法律責任，而是在于如何追究。有些權(quán)利人和學者主張用戶感知標準、實質(zhì)呈現(xiàn)標準或?qū)嵸|(zhì)性替代標準，認為聚合鏈接應被視為網(wǎng)絡傳播行為，承擔直接侵權(quán)責任。從權(quán)利人立場來看，這樣的主張情有可原：（一）如果從教唆或幫助等間接侵權(quán)的角度來追究聚合鏈接的責任，權(quán)利人必須首先證明被鏈接網(wǎng)站未經(jīng)授權(quán)提供侵權(quán)內(nèi)容，而實際上許多聚合鏈接指向的恰恰為授權(quán)網(wǎng)站。此外，為了確立間接侵權(quán)，權(quán)利人必須進一步證明網(wǎng)絡服務商對被鏈接網(wǎng)站侵權(quán)行為的明知或應知，該舉證責任顯然比不太關(guān)注主觀狀態(tài)的直接侵權(quán)舉證責任要高。d鄭成思著：《版權(quán)法（修訂版）》，中國人民大學出版社1997年版，第216頁。（二）如果從破解技術(shù)措施的角度來追究聚合鏈接的責任，由于我國在這方面的立法與司法經(jīng)驗還相對缺乏，權(quán)利人對于舉證的要求和獲得救濟的可能性都沒有太大的把握。e《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》第18條。（三）如果法院將聚合鏈接直接認定為網(wǎng)絡傳播行為，就有余地套用知識產(chǎn)權(quán)刑事司法解釋中有關(guān)“復制發(fā)行”的規(guī)定，追究其刑事責任，從而加強震懾力度。f《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第11條。

但是中外各國的司法實踐對網(wǎng)絡鏈接的定性，卻大多經(jīng)過了一個起初在直接侵權(quán)問題上搖擺不定、最后過渡到間接侵權(quán)問題的發(fā)展歷程。本文將以我國、美國和歐盟為例，回顧網(wǎng)絡版權(quán)發(fā)展史中經(jīng)典的鏈接案例，并解讀導致上述發(fā)展趨勢的綜合原因。在回顧歷史的基礎上，本文將對于用戶感知標準、實質(zhì)呈現(xiàn)標準和實質(zhì)性替代標準等認定聚合鏈接構(gòu)成直接侵權(quán)的理論進行全面評估，指出其對技術(shù)和版權(quán)法理解的局限性。最后，本文將探討如何準確適用服務器標準等間接侵權(quán)歸責原則，并結(jié)合技術(shù)措施規(guī)則，在網(wǎng)絡新技術(shù)條件下進一步促進作品創(chuàng)作和傳播。

二、美國版權(quán)實踐的發(fā)展

美國司法實踐最初認為聚合鏈接構(gòu)成直接侵權(quán)，其代表性判例為2002年的Kelly v. Arriba Soft Corp.。gKelly v. Arriba Soft Corp., 280 F.3d 934 (9th Cir. 2002).該案被告為網(wǎng)絡圖片搜索引擎，其搜索結(jié)果以縮略圖形式展現(xiàn)給用戶，當用戶點擊某個縮略圖的時候，其中的嵌入鏈接就會指示瀏覽器從第三方網(wǎng)絡地址打開原圖，但是原圖仍然嵌入在被告網(wǎng)站的背景中呈現(xiàn)，并不會跳轉(zhuǎn)到第三方網(wǎng)站界面；h被告后期又將原圖的呈現(xiàn)方式由嵌入鏈接改為加框鏈接。原告發(fā)現(xiàn)自己的圖片未經(jīng)許可出現(xiàn)在被告搜索結(jié)果里，其嵌入鏈接指向原告本人網(wǎng)站和第三方網(wǎng)站，于是原告提起版權(quán)訴訟。

該案二審法院部分維持了一審法院的判決，認定搜索引擎提供的縮略圖構(gòu)成合理使用，但同時認定指向原圖的嵌入鏈接構(gòu)成直接侵犯圖片的展覽權(quán)。i美國版權(quán)法沒有直接規(guī)定傳播權(quán)（right of communication），而是由表演權(quán)（right of performance）、發(fā)行權(quán)（right of distribution）和展覽權(quán)（right of display）覆蓋。法院指出，嵌入鏈接雖然沒有復制原圖，而是從其他網(wǎng)站導入原圖，但原圖的呈現(xiàn)方式完全被搜索引擎網(wǎng)站的文字和廣告所圍繞，與該網(wǎng)站融為一體，所以用戶基本無法感知原圖實際存儲于第三方網(wǎng)站。這些論述可以被看作用戶感知標準和實質(zhì)呈現(xiàn)標準等直接侵權(quán)理論的前身。

然而在該判決公開后不久，二審法院又神秘地撤回了原判決，在隨后重新發(fā)布的判決版本中，法院以當事人對嵌入鏈接問題沒有直接提出爭議為由，完全刪除了有關(guān)嵌入鏈接直接侵犯展覽權(quán)的論述。jKelly v. Arriba Soft Corp., 336 F.3d 811 (9th Cir. 2002).

2006年的Perfect 10 v. Google, Inc.案徹底改變了美國聚合鏈接案件的方向。kPerfect 10 v. Google, Inc., 416 F.Supp.2d 828 (C.D. Cal.2006).該案中被告的網(wǎng)絡圖片搜索引擎與前案被告類似，但當用戶點擊縮略圖之后，原圖通過加框鏈接方式來呈現(xiàn)（而不是嵌入鏈接）。l該案一二審法院將嵌入鏈接與加框鏈接混同使用，而前述Kelly v. Arriba Soft Corp.案對兩者有清楚區(qū)分。原告要求法院發(fā)布臨時禁令，禁止被告提供原告圖片的縮略圖和鏈接第三方網(wǎng)站上的侵權(quán)圖片。一審法院認為，判斷鏈接是否構(gòu)成直接侵犯展覽權(quán)和發(fā)行權(quán)有兩種不同標準：（一）服務器標準（server test），只有存儲和上載侵權(quán)文件的網(wǎng)站才構(gòu)成直接侵權(quán)，而提供聚合鏈接的網(wǎng)站不構(gòu)成直接侵權(quán)；（二）整合標準（incorporation test），只要被告通過嵌入或加框鏈接將他人網(wǎng)址上的圖片在視覺角度上整合到被告網(wǎng)頁上，被告鏈接就構(gòu)成直接侵權(quán)。

一審法院出于以下幾個原因最終采用了服務器標準：（一）服務器標準更符合深層鏈接的實際技術(shù)過程。用戶點擊鏈接之后，其中包含的HTML指令便將被鏈接文件的網(wǎng)址提供給瀏覽器，然后瀏覽器與網(wǎng)址所指向的文件所在服務器建立雙向交流，直接將文件下載到用戶終端；雖然該文件打開在被告網(wǎng)頁的背景下，文件的傳輸過程完全沒有經(jīng)過被告控制的設備。所以深層鏈接僅向用戶傳播了被鏈接文件的網(wǎng)址，而沒有傳播文件本身。（二）根據(jù)服務器標準認定深層鏈接不構(gòu)成直接侵權(quán)，并不意味者鏈接者不可能承擔任何制止侵權(quán)的責任。在被告明知或應知文件侵權(quán)卻仍然提供鏈接的情況下，原告可以追究其幫助侵權(quán)等間接責任。（三）服務器標準更符合網(wǎng)絡技術(shù)互聯(lián)互通的屬性，互聯(lián)網(wǎng)最大的優(yōu)點之一，就是使從多渠道收集并同時呈現(xiàn)各種內(nèi)容成為可能。（四）原告提起訴訟的根本原因就是第三方網(wǎng)站未經(jīng)授權(quán)上載文件的直接侵權(quán)行為。（五）通過認定信息存儲和上載構(gòu)成直接侵權(quán)但信息檢索不構(gòu)成，服務器標準能夠更有效地維護作品創(chuàng)作與傳播之間的平衡。

上述服務器標準被二審法院完全支持，成為美國判例法對聚合鏈接的結(jié)論性意見。mPerfect 10, Inc. v. Amazon.com, Inc., 508 F.3d 1146 (9th Cir. 2007). 一審判決認為縮略圖不構(gòu)成合理使用，二審推翻了這部分判決內(nèi)容。

三、歐盟版權(quán)實踐的發(fā)展

歐盟法院（Court of Justice of the European Union）在深層鏈接問題上起步比中美都要晚一些，最先開始于2014年初的Svensson v. Retriever Sverige AB案。nSvensson v. Retriever Sverige AB (C-466/12,EU:C:2014:76) (ECJ).該案原告為在瑞典報刊G?teborgs-Posten的官方網(wǎng)站上發(fā)布文章的作者，所有涉案文章在該網(wǎng)站上開放以供讀者免費閱讀，被告為提供新聞聚合鏈接的網(wǎng)站，原告指控被告未經(jīng)許可擅自鏈接官方網(wǎng)站上的文章構(gòu)成侵犯版權(quán)。法院指出，公眾傳播的概念（communication to the public）隱含了兩個構(gòu)成要件：（一）傳播行為（act of communication）。法院認為，對官方網(wǎng)站上載的作品提供深層鏈接，構(gòu)成提供作品的行為，也構(gòu)成傳播作品的行為。（二）傳播行為指向公眾（public）。法院認為，當作品在網(wǎng)絡上已經(jīng)被初始傳播，深層鏈接將相同作品以相同技術(shù)手段再次傳播，必須指向“新公眾”才構(gòu)成公眾傳播行為。這里的“新公眾”指的是權(quán)利人在授權(quán)作品初始傳播時沒有顧及的公眾。

法院結(jié)合該案事實認定，原告網(wǎng)站上的作品向所有網(wǎng)絡用戶免費開放，必然就包括了被告深層鏈接所指向的所有受眾，所以被告的鏈接行為沒有指向新公眾，也不構(gòu)成需要授權(quán)的公眾傳播行為。法院同時指出，公眾能否感知被鏈接作品實際來自被告網(wǎng)站之外，不影響判決結(jié)果。然而，如果原告網(wǎng)站通過技術(shù)措施，將其受眾限制在網(wǎng)絡用戶中的特定部分（例如注冊或繳費用戶），被告卻通過破解技術(shù)措施，向權(quán)利人所針對特定受眾之外的公眾提供作品的深層鏈接，該鏈接所指向的就為新公眾，構(gòu)成直接侵犯公眾傳播權(quán)。

歐盟法院在2014年底的BestWater International GmbH v. Mebes案中進一步澄清了嵌入鏈接的問題。oBestWater International GmbH v Mebes (C-348/13,EU:C:2014:2315)(ECJ).雖然被告實際采用了嵌入鏈接技術(shù)，但該案法院交替使用嵌入鏈接和加框鏈接的稱呼，未加以明確區(qū)分。在該案中，第三方未經(jīng)授權(quán)將原告德國公司的視頻上載到網(wǎng)站YouTube，而被告未經(jīng)授權(quán)對該視頻提供嵌入鏈接，用戶點擊之后該視頻便會在被告頁面的背景下播放。法院再次確認Svensson案的判決也適用于該案：在原告作品初次上載到互聯(lián)網(wǎng)并向所有網(wǎng)絡用戶開放的情況下，即使深層鏈接使得公眾誤認為作品來自被告網(wǎng)站，也不構(gòu)成直接侵犯公眾傳播權(quán)，因為該鏈接既沒有采取不同的傳播技術(shù)手段，也沒有指向新公眾。但是法院顯然忽視了該案與Svensson案的重要區(qū)別：該案被告所鏈接的為第三方上載的侵權(quán)文件，而Svensson案被告所鏈接的為原告授權(quán)網(wǎng)站。所以法院在該案判決中忽略了深層鏈接導致間接侵權(quán)的可能性。

這一缺憾在2016年的GS Media BV v Sanoma Media Netherlands BV案中基本得到了彌補。pGS Media BV v Sanoma Media Netherlands BV(C-160/15, EU:C:2016:644)(ECJ).該案原告為成人圖片權(quán)利人，第三方網(wǎng)站未經(jīng)授權(quán)將原告圖片上載到網(wǎng)頁上，而被告作為荷蘭的花邊新聞網(wǎng)站，不顧原告幾次來信反對，在數(shù)篇報道中提供了指向侵權(quán)圖片的鏈接。歐洲法院認為，如果第三方網(wǎng)站上載的為侵權(quán)作品，而被告明知或應知該作品侵權(quán)（例如收到權(quán)利人侵權(quán)通知）卻仍然提供鏈接，就可以構(gòu)成侵權(quán)公眾傳播權(quán)的行為。在被告提供鏈接出于商業(yè)目的情況下，被告應當承擔確認被鏈接作品合法傳播的注意義務，而且法院可以推定被告完全知曉該作品的版權(quán)屬性以及是否獲得合法授權(quán)的狀態(tài)；如果該推定沒有被充分的相反證據(jù)所推翻，商業(yè)目的提供侵權(quán)作品的鏈接就構(gòu)成侵犯公眾傳播權(quán)。該案被告以商業(yè)目的提供原告圖片鏈接，不但沒有證據(jù)推翻其知曉被鏈接圖片侵權(quán)的推定，而且原告的通知更提供了明知的證據(jù)，所以該推定成立，被告構(gòu)成侵權(quán)。

該判決提出的標準以被鏈接作品侵權(quán)且被告對此明知或應知為構(gòu)成要件，實質(zhì)上在歐盟開辟了間接侵權(quán)的路徑，最終與中美司法實踐殊途同歸。

四、我國的版權(quán)實踐發(fā)展

我國有關(guān)聚合鏈接的司法實踐大致可以分成以下三個階段：直接侵權(quán)階段、不侵權(quán)階段和間接侵權(quán)階段。

（一）直接侵權(quán)階段

最早認定聚合鏈接構(gòu)成網(wǎng)絡傳播行為并直接侵犯版權(quán)的典型案例，為2004年三大唱片公司（華納、正東、新力）訴世紀悅博案的三份一審判決。q北京市第一中級人民法院（2003）一中民初字第12189號；（2004）一中民初字第400號；（2004）一中民初字第428號。第一個案件合議庭與后兩個不同，判決的行文也略有不同，但認定構(gòu)成直接侵權(quán)的結(jié)論基本一致。該案中，被告事先通過網(wǎng)絡搜索系統(tǒng)，檢索到第三方網(wǎng)站上提供的流行歌曲等音樂文件，然后將這些文件的深層鏈接按照地區(qū)、歌手、歌單、歌詞及歌曲等標準選擇、編排、整理，提供給用戶直接下載。原告作為相關(guān)音樂文件錄音制品的權(quán)利人，從未授權(quán)任何人（包括被告和被鏈接第三方網(wǎng)站）在互聯(lián)網(wǎng)上傳播這些音樂，所以起訴被告侵犯其信息網(wǎng)絡傳播權(quán)。

一審法院在以下五個方面對被告聚合鏈接的商業(yè)模式進行了詳細分析：（一）被告作為一家專業(yè)性音樂網(wǎng)站，主動設置了各類推薦欄目，具有明顯商業(yè)目的。（二）從被告網(wǎng)站和被鏈接網(wǎng)站資源之間的關(guān)系看，被告對被鏈接對象的資源做了進一步加工處理，其加工結(jié)果以逐層遞進的菜單形式引導用戶選擇，形成了與被鏈接網(wǎng)站系統(tǒng)資源的相互對應的深層次鏈接關(guān)系。該鏈接關(guān)系如同前臺與后臺之間的服務關(guān)系，兩者之間已經(jīng)形成了一種深層鏈接與密切偶合的對應關(guān)系。（三）從被告網(wǎng)站提供的服務看，用戶下載時界面仍顯示為被告網(wǎng)站標志，以其頁面為主要內(nèi)容，歌曲下載過程并未顯示被鏈接網(wǎng)站的頁面，而是通過被告網(wǎng)站的頁面實施并完成。（四）從被告網(wǎng)站的工作狀態(tài)看，用戶只需通過被告的網(wǎng)站，而無需通過被鏈接網(wǎng)站，即可滿足其搜索和下載的需求，而被鏈接網(wǎng)站在該項服務中起到異站存儲或外置存儲器的作用，被告網(wǎng)站卻始終處于信息傳播的在線狀態(tài)。（五）被告以其網(wǎng)站的名義，幫助用戶選定了下載的網(wǎng)站，并控制著被鏈接網(wǎng)站的資源。一審法院最后判定，被告的聚合鏈接構(gòu)成了向公眾傳播的行為，侵犯了原告的權(quán)利。

該判決書中有關(guān)“前臺與后臺之間的服務關(guān)系”、“歌曲下載過程并未顯示被鏈接網(wǎng)站的頁面”、“起到異站存儲或外置存儲器的作用”等論述，為后來的國內(nèi)“用戶感知標準”等直接侵權(quán)學說最早而且最重要的來源，并且對同時期的其他法院判決也產(chǎn)生了直接的影響。r上海步升音樂文化傳播有限公司訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司，北京市海淀區(qū)人民法院（2005）海民初字第14665號；廣東夢通文化發(fā)展有限公司訴北京衡準科技有限公司，北京市海淀區(qū)人民法院（2007）海民初字第25153號民事判決書。

值得注意的是，雖然世紀悅博案二審法院全部維持了一審法院的判決，但三份判決的維持意見有所不同。

在2004年華納和正東訴世紀悅博兩份判決書中，二審法院雖然維持了一審法院判決結(jié)果，卻非常含蓄地改變了一審法院判決理由。s北京市高級人民法院（2004）高民終字第1303號；（2004）高民終字第713號。在客觀方面，“世紀悅博公司不能完全控制被鏈接網(wǎng)站的資源，一旦被鏈接網(wǎng)站網(wǎng)址發(fā)生變化或者網(wǎng)站采取加密等限制訪問措施，訪問要求就會被拒絕。因此，世紀悅博公司在該案中所提供服務本質(zhì)上依然屬于鏈接通道服務，在其服務器上，世紀悅博公司沒有復制、向公眾傳播被鏈接的錄音制品。但是，正是因為世紀悅博公司設置鏈接的行為，為侵權(quán)錄音制品的傳播提供了渠道和便利，使用戶得以下載侵權(quán)的錄音制品，從而使被鏈接網(wǎng)站的侵權(quán)行為得以實施、擴大和延伸，因此，世紀悅博公司客觀上參與、幫助了被鏈接網(wǎng)站實施侵權(quán)行為”。

在主觀方面，雖然當時的網(wǎng)絡著作權(quán)司法解釋僅僅規(guī)定網(wǎng)絡服務商只有在明知他人侵權(quán)或收到權(quán)利人侵權(quán)通知之后，仍然教唆或幫助他人侵權(quán)才承擔間接侵權(quán)責任，t《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第5條。二審法院對此卻有所突破，認定明知或應知都可以構(gòu)成間接侵權(quán)的過錯要件：由于被告對音樂文件的鏈接主動進行了選擇、編排、整理等，“世紀悅博公司完全有能力對被鏈接信息的合法性進行逐條甄別，有能力注意到被鏈接信息的合法性。同時，世紀悅博公司作為專業(yè)性音樂網(wǎng)站，其提供服務亦具有明顯的商業(yè)目的，理應負有更高的對所提供服務的合法性的注意義務?！弊詈蠖彿ㄔ号卸ū桓鎽獙λ溄游募暮戏ㄐ载撚凶⒁饬x務，但其放任自己的行為，參與、幫助了被鏈接網(wǎng)站實施侵權(quán)行為，主觀過錯明顯，構(gòu)成了間接侵權(quán)。

這兩份二審判決首次在我國確立了以服務器標準為基礎的網(wǎng)絡服務商間接侵權(quán)歸責原則，比美國最早的同類判例還要早一年多。uPerfect 10 v. Google, Inc., 416 F. Supp. 2d 828 (C.D.Cal. 2006).但令人遺憾的是，上述判決長期以來被很多人忽略或誤讀，至今沒有起到一錘定音統(tǒng)一司法實踐的效果。

究其原因所在，與二審法院在世紀悅博系列案中第三份判決密切相關(guān)：v北京市高級人民法院（2004）高民終字第714號。該判決似乎受到了以下文件的影響，最高人民法院對《山東省高級人民法院關(guān)于濟寧之窗信息有限公司網(wǎng)絡鏈接行為是否侵犯錄音制品制作者權(quán)、信息網(wǎng)絡傳播權(quán)及賠償數(shù)額如何計算問題的請示》的答復，（2005）民三他字第2號。2005年，在新力訴世紀悅博案中，二審法院又戲劇性地改變了自己的立場，退回到了一審法院直接侵權(quán)的觀點，認為被告的“服務完全起到了直接向用戶提供涉案歌曲下載的作用和效果，與把涉案歌曲的檔案文件儲存在其自身服務器中從事下載沒有任何區(qū)別，同時，世紀悅博公司卻可以節(jié)省大量的服務器硬盤資源。顯然，世紀悅博公司所設置的鏈接只不過是其向公眾提供全部音樂信息服務的一個環(huán)節(jié)、一種手段。因此，可以認定世紀悅博公司實施的實質(zhì)上是將他人網(wǎng)站上的信息當成自己的信息在網(wǎng)絡上向用戶提供的行為，侵害了新力唱片公司對其錄音制品享有的信息網(wǎng)絡傳播權(quán)?！?/p>

（二）不侵權(quán)階段

在第二個階段，相關(guān)法院又走向了另一個極端，認為除極個別情況之外，聚合鏈接既不構(gòu)成直接侵權(quán)也不構(gòu)成間接侵權(quán)，代表案例為2006年泛亞訴百度案一審判決w北京市第一中級人民法院（2006）一中民初字第6273號。和七大唱片公司（金牌、正東、環(huán)球、新藝寶、EMI、華納、SONY BMG）訴百度案一審判決。x北京市第一中級人民法院（2005）一中民初字第7965號；（2005）一中民初字第7978號；（2005）一中民初字第8474號；（2005）一中民初字第8478號；（2005）一中民初字第8488號；（2005）一中民初字第8995號；（2005）一中民初字第10170號。

這兩起案件中的爭議點，均為被告提供的包含大量網(wǎng)絡音樂深層鏈接的百度MP3服務，該服務有兩個不同的用戶界面：第一，用戶可以使用搜索框，在輸入查詢關(guān)鍵詞后，搜索結(jié)果就會以歌曲列表的形式出現(xiàn)，并通過歌曲名稱、歌手、所屬專輯等項目排列。點擊該列表中的任意歌曲條目，就會出現(xiàn)對話框形式的試聽頁面，用戶可以通過其中包含的深層鏈接實現(xiàn)對歌曲的免費試聽和下載；第二，被告還通過主動選擇和編輯，按照歌曲風格、流行程度和歌手性別等標準預制各類歌曲的列表、榜單和推薦欄目，用戶不需要自己鍵入關(guān)鍵詞，而僅僅通過點擊被告提供的列表就可以實現(xiàn)歌曲的試聽和下載。

泛亞訴百度案的焦點為百度MP3搜索框。原告作為涉案歌曲的權(quán)利人，在自身網(wǎng)站上提供了涉案歌曲的付費下載服務。然而，原告查詢百度MP3搜索框后發(fā)現(xiàn)，被告利用深層鏈接技術(shù)，將原告網(wǎng)站上的歌曲鏈接免費提供給用戶，同時還提供了指向第三方網(wǎng)站上未授權(quán)的歌曲鏈接。

一審法院認為：（一）被告的搜索引擎方便了用戶迅速地查找到所需信息，搜索的內(nèi)容來源于被鏈接網(wǎng)站，被告對搜索內(nèi)容的合法性不具有預見性、識別性和控制性。（二）權(quán)利人針對搜索引擎的維權(quán)途徑應該有兩個，通過robots.txt文件等技術(shù)措施拒絕搜索引擎收錄網(wǎng)站鏈接，或者向搜索引擎服務商發(fā)出書面侵權(quán)通知要求其刪除具體鏈接。由于原告即沒有采用技術(shù)措施，也沒有在起訴前發(fā)出包含具體鏈接地址的書面通知，所以被告不構(gòu)成任何侵權(quán)。

七大唱片公司訴百度案與泛亞訴百度案的事實有兩個重大不同：第一，七大唱片公司指控的深層鏈接指向未授權(quán)第三方網(wǎng)站上的侵權(quán)文件，而泛亞指控的深層鏈接很大一部分指向權(quán)利人自身的合法網(wǎng)站。第二，七大唱片公司針對的為百度MP3網(wǎng)頁主動提供的列表、榜單和推薦欄目，而泛亞針對的僅為百度MP3搜索框。然而，七大唱片公司的一審法院基本上照搬了泛亞的判決結(jié)果和理由：由于被告對搜索內(nèi)容的合法性不具有預見性、識別性和控制性，而且原告即沒有采用技術(shù)措施也沒有盡到提前通知的義務，被告不構(gòu)成侵權(quán)。

這兩個判決都有明顯的不足之處。在泛亞訴百度案中，如果法院認為在合法網(wǎng)站沒有采取技術(shù)措施的情況下，對合法網(wǎng)站提供深層鏈接不構(gòu)成網(wǎng)絡傳播行為、不構(gòu)成直接侵權(quán)，那么即使被告接到原告的書面通知，也沒有任何法律義務斷開鏈接。而在七大唱片公司訴百度案中，被告所鏈接的恰恰為沒有取得合法授權(quán)的侵權(quán)網(wǎng)站，權(quán)利人無法在技術(shù)上控制這些第三方網(wǎng)站，更談不上對這些網(wǎng)站采取技術(shù)措施。所以一審法院在這兩個案件中完全將直接侵權(quán)與間接侵權(quán)混為一談。

這兩個判決最終都被二審法院所維持。y泛亞訴百度案，北京市高級人民法院（2007）高民終字第118號。七大唱片公司訴百度案中，最終EMI和金牌與百度達成和解沒有上訴，正東、環(huán)球、新藝寶、華納和SONY BMG則提出上訴，北京市高級人民法院（2007）高民終字第599號；（2007）高民終字第594號；（2007）高民終字第595號；（2007）高民終字第598號；（2007）高民終字第596號。但是，二審法院在七大唱片公司訴百度案的判決里埋下了伏筆：涉案行為發(fā)生在《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》生效之前，z《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》第23條。所以法院只能適用當時有效的網(wǎng)絡著作權(quán)司法解釋，而該解釋規(guī)定被告只有在明知或收到侵權(quán)通知后仍然對侵權(quán)文件提供鏈接，才承擔間接侵權(quán)責任，所以法院對于榜單等應知的證據(jù)暫時無法采納。@7《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第5條。二審法院的判決理由，間接地為原告對于《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》生效后發(fā)生的鏈接行為提起訴訟，打開了大門。

（三）間接侵權(quán)階段

第三個階段的典型判例為十一大唱片公司訴阿里巴巴案。@8原告具體包括EMI集團香港有限公司、環(huán)球唱片有限公司、科藝百代股份有限公司、新力博德曼音樂娛樂股份有限公司、華納唱片有限公司、環(huán)球國際唱片股份有限公司、正東唱片有限公司、索尼博得曼音樂娛樂、水星唱片有限公司、華納唱片公司、百代唱片有限公司。北京市第二中級人民法院（2007）二中民初字第02621號、（2007）二中民初字第02622號、（2007）二中民初字第02623號、（2007）二中民初字第02624號、（2007）二中民初字第02625號、（2007）二中民初字第2626號、（2007）二中民初字第02627號、（2007）二中民初字第02628號、（2007）二中民初字第02629號、（2007）二中民初字第02630號、（2007）二中民初字第02631號。北京市高級人民法院（2007）高民終字第1193號、（2007）高民終字第1188號、（2007）高民終字第1192號、（2007）高民終字第1189號、（2007）高民終字第1187號、（2007）高民終字第1190號、（2007）高民終字第1191號、（2007）高民終字第1239號、（2007）高民終字第1184號、（2007）高民終字第1186號、（2007）高民終字第1185號。被告經(jīng)營的雅虎中國網(wǎng)站所提供的音樂服務，與前述百度MP3非常類似，通過搜索框和主動推薦欄目等服務模式，提供了指向未授權(quán)第三方網(wǎng)站上侵權(quán)音樂文件的大量鏈接，為網(wǎng)絡用戶試聽和下載音樂提供了便利。原告數(shù)次向被告發(fā)出書面通知，要求被告刪除與原告錄音制品有關(guān)的全部侵權(quán)鏈接。該書面通知列舉了相關(guān)錄音制品、演唱者和專輯的名單，并提供了部分侵權(quán)鏈接的URL地址以及視頻截圖作為示例。同時原告強調(diào)，與列舉名單相關(guān)的所有鏈接均未獲得授權(quán)，而不僅限于示例。但被告在收到書面通知后，僅刪除了提供具體URL地址的鏈接，而未刪除其他與列舉名單有關(guān)的鏈接。

該案的一二審判決全面適用了《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》的相關(guān)規(guī)定，@9《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》第23條和第14條。對包括聚合鏈接在內(nèi)的網(wǎng)絡侵權(quán)類案件具有重大的指導意義，具體體現(xiàn)在以下幾個方面：（一）該判決再次確認了世紀悅博案中提出的服務器標準，認定用戶試聽下載的涉案歌曲均是由第三方網(wǎng)站上載，被告服務本質(zhì)上屬于提供鏈接通道，沒有在其服務器上向公眾傳播侵權(quán)文件，不構(gòu)成直接侵權(quán)。（二）由于被告音樂服務在客觀上參與、幫助了第三方網(wǎng)站侵權(quán)歌曲的傳播，如果其在主觀上明知或應知所鏈接文件為侵權(quán)，則應當承擔間接侵權(quán)責任。（三）原告發(fā)出完全符合《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》的侵權(quán)通知，并非被告構(gòu)成侵權(quán)的必要條件。被告主觀過錯還可體現(xiàn)為，被告按照自己的意志，在搜集和整理相關(guān)音樂信息的基礎上，制作了系統(tǒng)的搜索結(jié)果和各種推薦欄目；作為向用戶提供音樂服務并從中營利的專業(yè)性網(wǎng)站，被告對其行為的后果具有專業(yè)的預見水平，所以被告應當知道也能夠知道其鏈接歌曲的合法性；尤其在原告數(shù)次書面通知被告，其網(wǎng)站提供的所有涉案歌曲鏈接均為侵權(quán)性質(zhì)之后，被告仍然僅刪除了指明URL地址的鏈接，而未刪除與涉案歌曲相關(guān)的其他侵權(quán)鏈接，怠于履行注意義務、放任侵權(quán)結(jié)果發(fā)生的主觀過錯明顯。

在雅虎中國案之后，聚合鏈接等網(wǎng)絡服務商不構(gòu)成直接侵權(quán)但可能構(gòu)成間接侵權(quán)的觀點成為司法實踐的主流，之后的很多判決，①浙江泛亞電子商務有限公司訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司，最高人民法院（2009）民三終字第2號。包括P2P案件②北京慈文影視制作有限公司訴廣州數(shù)聯(lián)軟件技術(shù)有限公司，廣東省高級人民法院（2006）粵高法民三終字第355號；廣東中凱文化發(fā)展有限公司訴廣州數(shù)聯(lián)軟件技術(shù)有限公司，上海市高級人民法院（2008）滬高民三（知）終字第7號。和視頻分享案件，③新傳在線（北京）信息技術(shù)有限公司訴上海全土豆網(wǎng)科技有限公司，上海市高級人民法院（2008）滬高民三（知）終字第62號；網(wǎng)樂互聯(lián)（北京）科技有限公司訴上海全土豆網(wǎng)絡科技有限公司，上海市第一中級人民法院（2009）滬一中民五（知）終字第19號；上海海島投資管理咨詢有限公司訴廣州市千鈞網(wǎng)絡科技有限公司，上海市第二中級人民法院（2010）二中民終字第06109號。也都基本采取了該立場。當然，這并不意味著版權(quán)界自此完全沒有不同聲音，這些反對意見將在下面中逐一評析。

五、直接侵權(quán)標準評析

認為聚合鏈接應當被視為網(wǎng)絡傳播行為并承擔直接侵權(quán)責任的觀點，主要可歸納為用戶感知標準，實質(zhì)呈現(xiàn)標準和實質(zhì)性替代標準三種。

用戶感知標準主要觀點如下：④上面討論的世紀悅博案一審判決為典型案例。在一般搜索服務中，用戶一旦點擊搜索結(jié)果之后，就會完全脫離搜索引擎進入第三方網(wǎng)站，用戶可以自由地進一步瀏覽網(wǎng)站，不受搜索引擎的任何限制；而聚合鏈接服務已經(jīng)超出了一般搜索引擎服務的界限，用戶無需進入第三方網(wǎng)站，而是在被告網(wǎng)站的界面下直接下載或欣賞相關(guān)作品，所以從網(wǎng)絡用戶的視覺體驗來看，聚合鏈接服務將被鏈接網(wǎng)站做異站存儲或外置存儲器使用，完全起到了直接向用戶提供和傳播作品的效果。

用戶感知標準最大問題在于，將消費者的主觀體驗代替了對客觀行為的判斷，將商標法上的“消費者混淆或誤認”要件引進到了版權(quán)法。然而版權(quán)法的主要目的為促進作品的創(chuàng)作和傳播，而不是消費者權(quán)益的保護或經(jīng)營者商譽的保護。此外，用戶感知標準在實踐中也起不到有效防止非法聚合鏈接的作用，被告只要在網(wǎng)站上通過聲明等方式，澄清所有被鏈接作品來自其他網(wǎng)站，就可以消除消費者混淆，逃脫用戶感知標準的限制。

實質(zhì)呈現(xiàn)標準將網(wǎng)絡傳播行為在觀念上區(qū)分為兩步，其中任意一步均可單獨構(gòu)成直接侵權(quán)：⑤崔國斌：《得形忘意的服務器標準》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2016年第8期，第3頁。（一）信息網(wǎng)絡提供行為，既將版權(quán)作品置于開放網(wǎng)絡的行為，也就是所謂的上載。（二）作品展示行為，既通過網(wǎng)頁或客戶端向公眾展示作品內(nèi)容的行為。聚合鏈接提供者雖然沒有參與信息網(wǎng)絡提供行為，但通過自己的用戶界面實施了作品展示行為，所以未經(jīng)授權(quán)的鏈接仍然可構(gòu)成直接侵犯信息網(wǎng)絡傳播權(quán)。實質(zhì)呈現(xiàn)標準本質(zhì)上就是用戶感知標準加強版，但仍然無法逃脫用戶感知標準的局限性：在判斷哪一方在實質(zhì)呈現(xiàn)或展示作品的問題上，法院如果采取主觀標準，通過被告自身意思表示來判斷，被告完全可以通過聲明等方式澄清作品來自于第三方網(wǎng)站；法院如果采取客觀標準，通過理性人認知來判斷，則又回到消費者混淆上來；如果法院要逃避上述問題，僅僅將聚合鏈接核心技術(shù)模式（用戶停留在被告界面直接訪問作品而不必瀏覽被鏈接網(wǎng)站）作為侵權(quán)要件，那么等于說，聚合鏈接構(gòu)成侵權(quán)就因為它是聚合鏈接，放棄了任何法理解釋上的努力。

實質(zhì)呈現(xiàn)標準顯然受到了美國早期判例的影響（將聚合鏈接認定為直接侵犯展覽權(quán)），①Kelly v. Arriba Soft Corp., 280 F.3d 934 (9th Cir. 2002).而實踐中大量的聚合鏈接的確指向圖片和視頻等可視化作品。但并不是所有文件都可被實質(zhì)呈現(xiàn)或展示，例如我國判例中經(jīng)常出現(xiàn)的音頻文件，很難說任何用戶界面在視覺上展示了錄音制品。這一局限性恰恰反映出一個技術(shù)事實，聚合鏈接網(wǎng)站所“呈現(xiàn)”的不是作品本身，而僅僅是對作品的深層鏈接。所以，聚合鏈接的本質(zhì)也不是改變作品傳播的主體，而僅僅是改變了作品傳播的背景。好比博物館通過作者授權(quán)展出某世界名畫，被告未經(jīng)許可偷偷替換了該名畫的畫框（或其他背景物），這種行為雖然令人生厭，而且可能需要事先破壞安全措施，但很難說其直接侵犯了作者的展覽權(quán)。

我們通過一個簡單的例子，可以看出實質(zhì)呈現(xiàn)標準作為判斷網(wǎng)絡傳播行為的準繩，很可能會不合理地擴大直接侵權(quán)的范圍。例如，用戶C將視頻上載到Y(jié)ouTube類的分享網(wǎng)站A，然后把視頻的深層鏈接黏貼到BBS論壇網(wǎng)站B。這時候，視頻在A網(wǎng)站呈現(xiàn)時的背景為A的網(wǎng)頁，在B網(wǎng)站呈現(xiàn)時的背景為B的網(wǎng)頁，他們均可以通過在視頻播放時發(fā)布網(wǎng)頁廣告等方式獲益，如果根據(jù)實質(zhì)呈現(xiàn)標準，這兩個網(wǎng)站即使對上載文件的授權(quán)狀態(tài)毫不知情，也要承擔直接侵權(quán)責任。對于每天要面對數(shù)以千萬計用戶上載的視頻分享或論壇網(wǎng)站，避免直接侵權(quán)責任將成為沉重負擔。

實質(zhì)性替代標準認為，②深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司訴北京易聯(lián)偉達科技有限公司，北京市朝陽區(qū)人民法院（2015）海民（知）初字第40920號［該判決被二審法院推翻，北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）京知民終143號］；樂視網(wǎng)信息技術(shù)（北京）股份有限公司訴上海千杉網(wǎng)絡技術(shù)發(fā)展有限公司，北京市朝陽區(qū)人民法院（2015）朝民（知）初字第44290號；北京奇藝科技世紀有限公司訴上?；秒娍萍加邢薰?，上海市浦東新區(qū)人民法院（2015）浦民三（知）初字第793號［該判決被二審法院推翻，上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2015）滬知民終字第213號］。由于用戶停留在被告界面上、不必瀏覽被鏈接的原網(wǎng)站頁面就可以訪問作品，聚合鏈接實質(zhì)上替代了原網(wǎng)站的傳播作用，搶奪了原網(wǎng)站的用戶資源和市場份額，所以應當構(gòu)成直接侵犯網(wǎng)絡傳播權(quán)。實質(zhì)性替代標準似乎對聚合鏈接在技術(shù)層面上的理解有所偏差。聚合鏈接網(wǎng)站在功能上并沒有替代原網(wǎng)站，用戶每次點擊鏈接，也就同時點擊了原網(wǎng)站，為后者增加了訪問量。原網(wǎng)站提供的文件在整個過程中必不可少，如果原網(wǎng)站關(guān)閉了設備、移除了該文件或者變換了文件地址，相關(guān)鏈接就會失效。在這個意義上，原網(wǎng)站的傳播作用不可替代。

有觀點認為，深層鏈接與轉(zhuǎn)播沒有什么實質(zhì)區(qū)別，如果一家電視臺未經(jīng)授權(quán)轉(zhuǎn)播另一家電視臺的節(jié)目，一旦后者停止播出原始節(jié)目，前者的轉(zhuǎn)播節(jié)目也會隨之立即消失。這種轉(zhuǎn)播對原始播放的依賴性，并沒有改變轉(zhuǎn)播權(quán)為作者專有權(quán)范圍之內(nèi)的屬性；同樣，深層鏈接對原始網(wǎng)站的依賴性，也不能夠成為其不構(gòu)成直接網(wǎng)絡傳播行為的理由。該類比看似有道理，但忽略了深層鏈接與轉(zhuǎn)播的本質(zhì)區(qū)別：在轉(zhuǎn)播過程中，作品的信號（或臨時復制等其他形式）必然要通過被告所控制的設備，③American Broadcasting Companies v. Aereo, 573 U.S.– (2014).而在深層鏈接過程中，用戶的終端從原網(wǎng)站的地址直接獲得作品，作品的信號沒有在任何時間點通過被告所控制的設備。

實質(zhì)性替代標準最大的問題在于，以損害后果完全替代了侵權(quán)歸責原則。值得注意的是，市場競爭的本質(zhì)正是通過爭奪消費者和市場份額，達到利潤最大化。成功的競爭者不可避免地會對其他同業(yè)經(jīng)營者帶來經(jīng)濟損失。區(qū)別正當競爭者與侵權(quán)者的標準，不是對他人損害的有無，而是行為的違法性。實踐中，任何未經(jīng)授權(quán)對作品的利用都有可能對權(quán)利人造成一定影響，或者與權(quán)利人自己的產(chǎn)品形成競爭，或者至少降低了權(quán)利人通過授權(quán)獲得收益的機會（也就是相關(guān)法院指出的“減少潛在交易機會和分銷收入”）。①參見前述判決（2015）海民（知）初字第40920號。但是在法律上，并不是任何未經(jīng)授權(quán)對作品的利用都會構(gòu)成侵權(quán)，各國版權(quán)法為了鼓勵作品傳播和技術(shù)發(fā)展，有時候會寬容一部分作品利用行為。例如，如果他人借鑒了權(quán)利人作品的思想，創(chuàng)作了另一部與權(quán)利人產(chǎn)生競爭的作品，只要他人借鑒不涉及表達，法律就不視為侵權(quán)；②《計算機軟件保護條例》第6條。廣播電臺如果未經(jīng)授權(quán)播放音樂，理論上會同時影響作曲家和錄音制作者的許可收益機會，但法律卻僅僅授予作曲家廣播權(quán)；③比較《著作權(quán)法》第10條和第42條。書評人通過引用小說對白，猛烈批評了作者的寫作水平，從而嚴重影響了作品的銷量，但大多數(shù)國家將這類評論性引用視為合理使用。④《著作權(quán)法》第22條?？傊?，對權(quán)利人的損害后果在很多情況下無法、也不應該與侵權(quán)直接劃等號。⑤參見前述判決（2016）京知民終字第143號（提供了更多更精彩的例子）。此外，如果法院把對授權(quán)機會的所謂“損害”當成判斷侵權(quán)的依據(jù)，很容易遁入循環(huán)論證的誤區(qū)：當法院判定相關(guān)行為不構(gòu)成侵權(quán)，作者也就無權(quán)許可該行為方式，作者本來就不享有此類收益機會；只有法院首先判定相關(guān)行為構(gòu)成侵權(quán)，才談得上發(fā)放授權(quán)許可的機會。⑥American Geophysical Union v. Texaco Inc., 60 F.3d 913, 931 (2nd Cir. 1994).

用戶感知標準、實質(zhì)呈現(xiàn)標準、或?qū)嵸|(zhì)性替代標準不僅各有各的難題，而且存在著共同的局限性，他們都試圖將某類深層鏈接認定為直接侵權(quán)的網(wǎng)絡傳播行為，但由于法律理念與互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)實踐脫節(jié)，很難清楚地劃分侵權(quán)與非侵權(quán)的界限。

第一，這些標準沒有告訴法院鏈接到底要多深，才算是構(gòu)成侵權(quán)的深層鏈接。在技術(shù)上而言，凡是跳過主頁、直接鏈接到網(wǎng)站內(nèi)部網(wǎng)頁的鏈接都可以稱為深層鏈接；很多網(wǎng)站當然也愿意所有用戶體驗都從主頁開始，每走一步就看幾個廣告，直至到達用戶需要的網(wǎng)頁。但是，這樣的搜索過程不但浪費用戶大量時間，而且很可能使得用戶在動輒包含成千上萬文件的網(wǎng)站里迷失方向。這就是為什么幾乎現(xiàn)在所有的主流搜索引擎提供的搜索結(jié)果都是深層鏈接，要在法律上一概禁止深層鏈接，幾乎是不可能的。

第二，這些標準似乎要求每當用戶點擊鏈接，瀏覽器窗口必須完全跳轉(zhuǎn)到被鏈接網(wǎng)站的網(wǎng)頁，如果仍停留在鏈接者網(wǎng)頁或用戶界面上直接打開相關(guān)圖片、視頻、音頻等文件，就構(gòu)成直接網(wǎng)絡傳播行為。這種把網(wǎng)頁與文件類比為前臺與后臺（或者柜臺和存貨）般必然聯(lián)系的立場，在幾個方面誤解了互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)特征：（一）網(wǎng)頁實質(zhì)上與圖片或視頻等一樣，均為數(shù)字化存在的文件，而網(wǎng)頁只不過是以HTML格式制作的文件。不僅網(wǎng)頁可以包含鏈接，圖片和視頻等文件同樣可以包含鏈接，網(wǎng)頁通過超文本鏈接到其他文件，同時又被其他文件鏈接，如此循環(huán)往復連綿不絕，最終構(gòu)成環(huán)環(huán)相扣的網(wǎng)狀信息高速公路。而所謂的前臺與后臺的雙向聯(lián)系，顯然對于互聯(lián)網(wǎng)性質(zhì)的理解過于簡單了。（二）網(wǎng)頁文件的傳輸一般在超文本傳輸協(xié)議（HTTP）環(huán)境下，而大量通過其他各類協(xié)議（例如FTP和P2P）傳輸?shù)奈募邢喈斠徊糠衷诨ヂ?lián)網(wǎng)中獨立存在，并沒有與任何網(wǎng)頁產(chǎn)生一一對應的關(guān)系。對這些文件的搜索和深層鏈接，必然無法涉及任何網(wǎng)頁跳轉(zhuǎn)。（三）主流搜索引擎如百度和谷歌，他們現(xiàn)有的技術(shù)模式在很多情況下也不會跳轉(zhuǎn)到被鏈接網(wǎng)站的網(wǎng)頁。比如，用戶專門針對PDF或DOC格式的文件進行搜索，點擊搜索結(jié)果之后，瀏覽器一般會直接打開相關(guān)文件，而不會跳轉(zhuǎn)到任何相關(guān)網(wǎng)頁。搜索引擎之所以通常會跳轉(zhuǎn)到網(wǎng)頁，只是因為用戶大部分時間搜索的文件恰恰為網(wǎng)頁。聚合鏈接可通過媒體播放器、共享文件夾或APP應用的界面直接獲得視頻等文件，跳過不必要的網(wǎng)頁文件，這與其他類型搜索在技術(shù)效果和用戶體驗上并無本質(zhì)不同。

第三，歐盟法院在判定深層鏈接能否構(gòu)成直接傳播行為時，似乎將界限劃在被告的深層鏈接是否破解了被鏈接網(wǎng)站采取的技術(shù)措施。⑦Svensson v Retriever Sverige AB (C-466/12, EU:C:2014:76) (ECJ).但該立場忽略了一個事實，破解技術(shù)措施與提供深層鏈接的行為人有些情況下并非同一主體。對于僅僅提供破解但未提供鏈接的被告，追究其網(wǎng)絡傳播的責任就顯得有些名不副實；而如果被告對他人的破解毫不知情，僅僅通過網(wǎng)絡爬蟲自動索引和提供鏈接，追究其直接侵權(quán)責任則顯得矯枉過正。所以破解技術(shù)措施與提供深層鏈接作為兩個在概念上相互獨立的行為，法院完全可以分別判定不同的法律后果，不必也不應該混同在網(wǎng)絡傳播行為之下。

各類直接侵權(quán)標準不但權(quán)利界限模糊，背離技術(shù)實踐，而且不可避免地會導致網(wǎng)絡交易成本的大幅度上升。搜索引擎的技術(shù)目標，就是在網(wǎng)絡互聯(lián)互通的基礎上，為用戶從多渠道高速收集和整理海量信息，使得用戶以最及時的方式尋找到最關(guān)聯(lián)的信息。如果對于網(wǎng)絡中以天文數(shù)字存在的文件每次提供深層鏈接，都必須事先尋找相關(guān)權(quán)利人并與之協(xié)商授權(quán)許可，搜索引擎需要承擔的交易成本將以幾何級數(shù)爆炸式增長，而無法承擔這些成本的經(jīng)營者，只能放棄給用戶提供深層鏈接的便利。

互聯(lián)網(wǎng)中大量內(nèi)容提供者，實際上非常歡迎第三方網(wǎng)站對其免費開放的作品進行深層鏈接，以促進作品的廣泛傳播，例如上載發(fā)表論文的學者，試圖通過網(wǎng)絡來培養(yǎng)觀眾、打開知名度的年輕藝術(shù)家，以及鋪天蓋地的具有廣告性質(zhì)的軟文、片花、音樂電視發(fā)布者。又例如，視頻分享網(wǎng)站YouTube主動向用戶公開包含視頻URL的HTML指令，以協(xié)助用戶在其他網(wǎng)站上嵌入該視頻鏈接。對于上述權(quán)利人而言，將深層鏈接均定性為直接網(wǎng)絡傳播行為，動輒需要授權(quán)，反而會違背他們的初衷，起到妨礙傳播的反作用。對于向公眾免費開放的作品，法院可以推定權(quán)利人期待第三方提供鏈接，這在版權(quán)法其他領(lǐng)域也可以找到類似例子：網(wǎng)絡用戶對于在互聯(lián)網(wǎng)上存在的網(wǎng)頁和其他文件，只要沒有技術(shù)措施，基本上都可以永久下載到自己的硬盤上；雖然此類存儲完全符合版權(quán)法上的復制行為，但主要國家均不把它作為侵權(quán)處理，而是通過合理使用或默示許可原則認定為合法。究其主要原因，對于在網(wǎng)絡中免費開放的文件，各國法院推定權(quán)利人認同用戶的下載。權(quán)利人向用戶（或網(wǎng)絡爬蟲）否認默示許可的最好方式，就是采取技術(shù)措施阻止鏈接，實踐中很多不愿意被鏈接的授權(quán)網(wǎng)站也正是這么做的。①在最近法院認定直接侵權(quán)的幾個聚合鏈接案例中，原告授權(quán)的網(wǎng)站其實都已經(jīng)采取了技術(shù)措施。有學者也許會指出，直接侵權(quán)標準可能帶來的交易成本與不認定直接侵權(quán)可能帶來的技術(shù)保護措施成本之間的比較是個實證問題，但下面本文會指出該比較實質(zhì)上是個偽問題。

六、間接侵權(quán)標準評析

雖然深層鏈接在用戶感知上與上傳行為有類似之處，但由于直接侵權(quán)標準的眾多局限性，中美歐的司法實踐不約而同地向服務器標準等間接侵權(quán)責任方向發(fā)展。法院對服務器標準的適用，達到充分保護作者權(quán)益并促進網(wǎng)絡信息傳播的雙重目的，可以從以下三個方面來理解：

第一，對服務器標準不能采取望文生義的解讀，否則很可能導致其適用范圍時而過窄而時而過寬：（一）服務器標準所規(guī)范的網(wǎng)絡傳播行為，不能狹義地理解為上載到“服務器”，而是應當包括電腦和手機等其他網(wǎng)絡節(jié)點。由于P2P等文件共享技術(shù)的發(fā)展以及硬盤存儲技術(shù)的更新，這些日常的消費電子設備如今也能夠起到類似服務器的網(wǎng)絡文件提供作用。②《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第3條；孔祥俊著：《網(wǎng)絡著作權(quán)保護法律理念與裁判方法》，中國法制出版社2015年版，第298頁；王艷芳：《〈關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定〉的理解與適用》，載《人民司法》2013年第9期，第16頁。（二）服務器標準下的網(wǎng)絡內(nèi)容提供者，不能簡單地理解為服務器的提供者或控制者。例如用戶未經(jīng)授權(quán)將電影作品上載到云盤、BBS論壇或YouTube類分享網(wǎng)站等信息存儲空間，而且該空間在用戶上載之后，便不允許用戶擅自修改或刪除文件。如果我們認定服務器的控制者實施了網(wǎng)絡傳播行為，這些存儲空間提供者就要承擔直接侵權(quán)責任，而真正上載文件的用戶卻得以逃脫責任。③各國典型判例均認為單純信息存儲空間的提供者不構(gòu)成直接侵權(quán)。參見前述判決，（2008）滬高民三（知）終字第62號；Viacom International Inc. v. YouTube, Inc., 676 F. 3d (2nd Cir. 2012);UMG Recordings, Inc. v. Shelter Capital Partners (9th Cir. 2013).（三）我國的信息網(wǎng)絡傳播權(quán)司法解釋和《WIPO版權(quán)公約》的立法文件，對于準確解讀服務器標準提供了最好的參考，網(wǎng)絡傳播行為指的是將作品的某個復制件（包括臨時復制件）初始上傳于公眾可以獲得的信息網(wǎng)絡之中。④Basic Proposal for the Substantive Provisions of the Treaty on Certain Questions Concerning the Protection of Literary and Artistic Works to be Considered by the Diplomatic Conference (WIPO DOC. CRNR/DC/4), http://www.wipo.int/edocs/mdocs/diplconf/en/crnr_dc/crnr_dc_4.pdf (“What counts is the initial act of making the work available, not the mere provision of server space, communication connections, or facilities for the carriage and routing of signals.”).在這個意義上，歐盟法院的“新公眾”標準則顯得不太準確。假設權(quán)利人將其作品的復制件上載到免費開放的服務器上，他所預期的公眾就是所有網(wǎng)絡用戶；被告未經(jīng)許可將相同作品的另一個復制件上載到互聯(lián)網(wǎng)，被告?zhèn)鞑ニ槍Φ墓娕c權(quán)利人所預期的公眾完全重合，范圍沒有擴大到任何“新公眾”，根據(jù)歐盟法院的標準似乎就不構(gòu)成網(wǎng)絡傳播行為，但這一結(jié)果與版權(quán)界的基本共識顯然是不一致的。

第二，如果第三方網(wǎng)站傳播未經(jīng)授權(quán)的侵權(quán)文件，被告在主觀上明知或應知該侵權(quán)行為的情況下，仍然為其提供鏈接，客觀上參與、教唆或幫助了侵權(quán)行為的進一步擴大和延伸，可構(gòu)成間接侵犯信息網(wǎng)絡傳播權(quán)。為了合理分配舉證責任，降低權(quán)利人的維權(quán)成本，法院可采納以下兩個推定，被告如果不能通過充分的反證來推翻，則確認該推定為事實：（一）如果網(wǎng)絡用戶能夠在被告自身的網(wǎng)頁或用戶界面上直接打開相關(guān)文件，背景無需跳轉(zhuǎn)到第三方網(wǎng)頁，可推定被告構(gòu)成直接網(wǎng)絡傳播行為；①《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第6條。（二）被告如果對被鏈接文件信息進行了主動的選擇、編排、整理，或主動為用戶提供索引、列表和推薦欄目等，可推定被告明知或應知被鏈接文件涉及侵權(quán)行為。②《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第9條。

第三，如果鏈接所指向的為已獲得授權(quán)的合法傳播文件，而被告通過故意避開或破壞權(quán)利人（或其授權(quán)者）的技術(shù)措施對該文件提供深層鏈接，則必須承擔破解技術(shù)措施的法律責任。版權(quán)法上的技術(shù)措施可以分為訪問控制（access control）和復制控制（copy control）兩種，前者指設定用戶訪問作品條件（比如注冊或繳費）的技術(shù)措施，后者指設定用戶進一步復制或傳播作品條件的技術(shù)措施。③《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》第26條。如果某網(wǎng)站設定技術(shù)措施，限制網(wǎng)絡用戶只能在其頁面上訪問視頻文件，而不得通過其他網(wǎng)站的深層鏈接來打開該文件，這樣的措施明顯符合訪問控制概念。有學者認為，如果不認定深層鏈接為網(wǎng)絡傳播行為，而要求授權(quán)網(wǎng)站為了排除深層鏈接采取有效的技術(shù)措施，則會大大增加其技術(shù)成本。這一看法至少在兩個層面上誤解了該技術(shù)措施：（一）這一看法似乎在假設，如果法院認定深層鏈接構(gòu)成直接侵權(quán)，授權(quán)網(wǎng)站就不會采取任何技術(shù)措施。這好比斷言，如果法律禁止侵犯物權(quán)，大家就可夜不閉戶。（二）法律上所謂有效的技術(shù)措施，并不要求是堅如磐石、連黑客都無法攻破的加密措施，只需在正常網(wǎng)絡環(huán)境里能夠限制一般消費者訪問即可。在這個意義上，技術(shù)措施就像門鎖，作為權(quán)利表征向公眾劃出權(quán)利行使的邊界——固若金湯的鋼門窗鐵柵欄，不是認定撬鎖行為違法的必要條件。此外，技術(shù)措施保護還有很多優(yōu)點：首先規(guī)避技術(shù)措施與直接侵權(quán)一樣，如果法律后果嚴重，都有明確法律依據(jù)追究刑事責任。④《著作權(quán)法》第48條，但刑法及其司法解釋尚沒有相應規(guī)定，最高人民法院有必要通過新文件加以澄清。其次，技術(shù)措施保護與直接侵權(quán)標準相比還有一大優(yōu)勢，如果被告構(gòu)成了直接侵權(quán)，只有權(quán)利人（版權(quán)人和獨占許可人）才有資格提起訴訟；當被告構(gòu)成規(guī)避技術(shù)措施，雖然我國法律沒有明確的（禁止性或者授權(quán)性）規(guī)定，但國際版權(quán)實踐確認作品的權(quán)利人、技術(shù)措施的開發(fā)者和使用者均可以單獨提起訴訟。⑤MDY Industries, LLC v. Blizzard Entertainment, Inc and Vivendi Games, Inc., 629 F.3d 928 (9th Cir. 2010); Universal City Studios, Inc. v. Corley, 273 F. 3d 429 (2nd Cir. 2001); Realnetworks Inc. v. Streambox Inc., 2000 U.S. Dist. LEXIS 1889 (W.D. Wash. 2000).

結(jié) 語

一頁歷史可勝過萬卷邏輯。世界各國網(wǎng)絡版權(quán)司法實踐的發(fā)展方向高度一致絕非偶然，對深層鏈接采取以服務器標準為代表的間接侵權(quán)標準，不僅能夠有效地保護作者和其他權(quán)利人的合法利益，而且可以最大限度地促進網(wǎng)絡信息傳播，發(fā)揮網(wǎng)絡互聯(lián)互通的技術(shù)潛力。間接侵權(quán)標準不僅是回顧歷史的選擇，而且也是展望未來的需要。我們可以想象，在未來虛擬現(xiàn)實（virtual reality）和增強現(xiàn)實（augmented reality）技術(shù)下，當我們走過天安門和故宮博物院，眼前的用戶界面就會通過深層鏈接，不時跳出相關(guān)歷史事件和人物圖文并茂的介紹以及珍貴的歷史鏡頭，這樣令人心動的技術(shù)未來，我們?nèi)绦膶⑵渑卸橹苯忧謾?quán)嗎？

The judicial practices of many countries studied and reached a consensus on how to de fi nethe copyright liabilities of linking years ago. However, the issue has recently reemerged as a signi fi cant controversy in China. By reviewing the developments of digital copyright in China, the United States and the European Union, the paper explains why these countries unanimously follow indirect liability principles like the server test, instead of direct liability principles like the incorporation test. Additionally, the paper brings forward several suggestions on how to appropriately apply the server test in the online environment to achieve the dual purpose of promoting intellectual creation and information dissemination.

aggregation; linking; copyright; authorship; indirect copyright liability; server test

劉家瑞，斯坦福大學互聯(lián)網(wǎng)與社會中心研究員，法學博士