論國際版權(quán)公約中“向公眾提供權(quán)”的含義

萬 勇

網(wǎng)絡(luò)深層鏈接是否屬于向公眾提供，在理論界與實(shí)務(wù)界存有較大爭議。在國內(nèi)，有“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”與“實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)”的對(duì)立；在歐盟，有“新公眾標(biāo)準(zhǔn)”與“特殊技術(shù)手段標(biāo)準(zhǔn)”之爭。通過應(yīng)用法律解釋學(xué)的方法，對(duì)國際版權(quán)公約規(guī)定的“向公眾提供權(quán)”進(jìn)行充分闡釋，提出“間接提供理論”，即“向公眾提供權(quán)”既包括向公眾直接提供的行為，也包括向公眾間接提供的行為，后者可以作為規(guī)制深層鏈接的理論依據(jù)。

國際版權(quán)公約 向公眾提供權(quán) 深層鏈接 間接提供理論

近幾年，涉及網(wǎng)絡(luò)深層鏈接的案件，在世界范圍內(nèi)引起了理論界與實(shí)務(wù)界的廣泛討論，而且，各方爭議很大。例如：在歐洲，有“新公眾標(biāo)準(zhǔn)”與“特殊技術(shù)手段標(biāo)準(zhǔn)”之爭；a參見歐盟法院在SGAE案以及TV Catchup案的判決：Sociedad General de Autores y Editores de Espa?a (SGAE) v Rafael Hoteles SA, Case C-306/05 (2007)；ITV Broadcasting Ltd et.al., v TVCatchup Ltd, Case C-607/11 (2013).在我國，有“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”與“實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)”的對(duì)立。b參見王遷：《論提供“深層鏈接”行為的法律定性及規(guī)制》，載《法學(xué)》2016年第10期；崔國斌：《得形忘意的服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2016年第8期。不過，問題的核心其實(shí)都是如何解釋“向公眾提供權(quán)”。要回答這一問題，需要追根溯源，準(zhǔn)確理解《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（以下簡稱WCT）和《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》（以下簡稱WPPT）中向公眾提供權(quán)的含義。

一、向公眾提供權(quán)的含義

由于WCT沒有規(guī)定解釋規(guī)則，因而首先有必要參考國際條約法領(lǐng)域處理?xiàng)l約解釋問題的一般規(guī)則：《維也納條約法公約》。

（一）《維也納條約法公約》

根據(jù)《維也納條約法公約》的規(guī)定，任何條約首先應(yīng)“依其用語的通常意義”進(jìn)行解釋（文義解釋方法）；用語的通常意義應(yīng)根據(jù)它們出現(xiàn)的上下文進(jìn)行解釋（系統(tǒng)解釋方法）。要確定條約約文的含義，除了要考慮上下文的含義以外，還要考慮條約的目的和宗旨（目的解釋方法）。c參見《維也納條約法公約》第31條；約格?萊因伯特、西爾克?馮?萊溫斯基著：《WIPO因特網(wǎng)條約評(píng)注》，萬勇、相靖譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第26頁。如果依前述解釋方法進(jìn)行解釋而“意義仍屬不明或難解，則可以使用解釋之補(bǔ)充資料，包括條約之準(zhǔn)備工作及締約之情況”（補(bǔ)充性解釋方法）。d參見《維也納條約法公約》第32條。下面在對(duì)國際公約相關(guān)規(guī)定進(jìn)行解釋時(shí)，將依據(jù)《維也納條約法公約》的以上解釋規(guī)則進(jìn)行解釋。

（二）向公眾提供權(quán)的條約法解釋

1.文義解釋方法

文義解釋的核心是闡明條約用語的自然和通常意義，如果沒有明確的相反表示，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為這種通常意義最可能反映當(dāng)事各方的真實(shí)意圖，否則條約的約文將沒有任何意義。e朱文奇、李強(qiáng)著：《國際條約法》，中國人民大學(xué)出版社2008年，第241頁。

在WCT中，“向公眾提供”的英文為“make（making）available to the public”。根據(jù)牛津詞典的解釋，make具有以下含義：“通過將各部分放在一起或?qū)⒏鲗?shí)體結(jié)合而形成；使……產(chǎn)生或成為；強(qiáng)迫（某人）做某事；構(gòu)成；贏得；成功到達(dá)（某地）或趕上（火車或其它交通工具）；準(zhǔn)備”等。f《簡明牛津英語詞典》，外語教學(xué)與研究出版社2004年版，第859頁。Available的含義有：“可用的或可獲得的；未被占有的、空閑的。”g同注釋f，第91頁。Public作為名詞的含義是指：“一般普通民眾；社區(qū)?！県同注釋f，第1156頁。

因此，從文義解釋來看，“make (making) available to the public”的含義是：使一般普通民眾可以獲得。從這一解釋來看，“提供”一詞的含義是非常廣泛的，而且也是技術(shù)中立的。事實(shí)上，也正是由于這一原因，WCT才選擇將提供權(quán)作為適用交互式傳輸?shù)臋?quán)利類型；對(duì)此，下面將詳細(xì)論述。

2.系統(tǒng)解釋方法

系統(tǒng)解釋（上下文解釋）方法對(duì)于任何一個(gè)法律文件的解釋來說都是必不可少的方法。它是指將條約作為一個(gè)整體來解釋，而不是僅僅將關(guān)注點(diǎn)集中在某一個(gè)孤立的條款上。iLord McNair, The Law of Treaties, 381 (Clarendon Press, 1961).

從上下文來看，在WCT中，由于第8條（“向公眾傳播的權(quán)利”）使用的措辭是：“……文學(xué)和藝術(shù)作品的作者應(yīng)享有專有權(quán)，以授權(quán)將其作品以有線或無線方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個(gè)人選定的地點(diǎn)和時(shí)間可獲得這些作品?！币虼耍话阏J(rèn)為，在WCT中，提供權(quán)屬于向公眾傳播權(quán)的子權(quán)利。

但是，在WPPT中，提供權(quán)則是作為單獨(dú)的條款來規(guī)定的：WPPT第10條“提供已錄制表演的權(quán)利”和第14條“提供錄音制品的權(quán)利”。也就是說，在WPPT中，“向公眾傳播”并不包括WPPT第10條和第14條規(guī)定的“提供”表演和錄音制品的行為。j參見米哈依?菲徹爾著：《版權(quán)法與因特網(wǎng)》，郭壽康、萬勇、相靖譯，中國大百科全書出版社2009年版，第877頁；也參見WPPT第2條（g）項(xiàng)對(duì)“向公眾傳播”的定義。

正如下所述，WCT與WPPT采用的是“傘形解決方案”；締約國在國內(nèi)法實(shí)施國際公約義務(wù)，規(guī)制交互式傳輸行為時(shí)，可以采用作為向公眾傳播權(quán)子權(quán)利的提供權(quán)模式、作為發(fā)行權(quán)子權(quán)利的提供權(quán)模式，也可以采用規(guī)定單獨(dú)的提供權(quán)模式（甚至可以用其它名稱）。申言之，在締約國國內(nèi)法中，“提供”的含義不必受制于公約中“傳播”的含義。

3.目的解釋方法

目的解釋方法強(qiáng)調(diào)在確定條約某一特定條款的含義時(shí)，條約的目的或宗旨都是需考慮的最重要因素。條約的解釋必須斟酌解釋時(shí)的情況，必要時(shí)可以超出當(dāng)事各國締約時(shí)的意思表示，以使條約的解釋符合該條約的目的和宗旨。k同注釋e，第242頁。

WCT序言第一句指出，締結(jié)WCT的目的之一，是因?yàn)椤熬喖s各方出于以盡可能有效和一致的方式發(fā)展和維護(hù)保護(hù)作者對(duì)其文學(xué)和藝術(shù)作品之權(quán)利的愿望。”這一措辭與《伯爾尼公約》序言第一句的規(guī)定基本一樣。“以盡可能有效的方式保護(hù)”是指“提供高水平的保護(hù)”。另一方面，由于條約規(guī)定的只是最低保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，因此所謂的“一致”從邏輯上講，也暗含要求高水平的保護(hù)，因?yàn)樽畹捅Ｗo(hù)標(biāo)準(zhǔn)越高，超過這個(gè)最低標(biāo)準(zhǔn)的空間就越有限，從而也就越容易獲得一致的保護(hù)。因此，在出現(xiàn)兩種以上可能的解釋時(shí)，應(yīng)當(dāng)采用有利于為作者提供更高水平保護(hù)的解釋方式。l同注釋c，第32頁；注釋j，第601頁。

4.補(bǔ)充性解釋方法

（1）“提供”的含義

（i）《伯爾尼公約》中的“提供”

“提供”（making available）一詞第一次出現(xiàn)在國際版權(quán)公約中，是《伯爾尼公約》1896年解釋性宣言對(duì)“已出版作品”進(jìn)行定義時(shí)出現(xiàn)的。n同注釋j，第232頁。不過，直到1928年《伯爾尼公約》羅馬文本才將上述定義納入《伯爾尼公約》正文中：“已出版作品”一詞，在該公約中是指其復(fù)制品已經(jīng)提供給了公眾的作品。o《伯爾尼公約》1928年羅馬文本第4條第（4）款。

1948年布魯塞爾外交會(huì)議對(duì)上述“已出版作品”的定義進(jìn)行了修改，后來，該定義一直維持至今：“已出版作品”一詞指得到作者同意后出版的作品，而不論其復(fù)制件的制作方式如何，只要從這部作品的性質(zhì)來看，復(fù)制件的發(fā)行方式能滿足公眾的合理需要。p《伯爾尼公約》1948年布魯塞爾文本第3條第（3）款（一直到1971年巴黎文本都未作改動(dòng)）。盡管“提供”一詞從定義中被刪除了，不過，它仍然隱含地存在著。因?yàn)閺亩x的文本可以推論：“出版的”這一術(shù)語基本上還是指已經(jīng)提供給了公眾的復(fù)制品，只不過現(xiàn)在的文本對(duì)復(fù)制品的數(shù)量施加了某些限制。當(dāng)然，從邏輯來看，此種定義方式有很大缺點(diǎn)，因?yàn)槠涫褂靡x的用語的一部分（已“出版”作品）來進(jìn)行定義（“出版”）。q同注釋j，第233–234頁。

從以上分析可以看出，“提供”這一用語在“已出版作品”的定義中出現(xiàn)時(shí)，其含義僅僅是指一種向公眾提供作品的可能方式?！恫疇柲峁s》有多個(gè)條款也使用了“提供”這一用語，不過，在中文文本中被翻譯成了“公之于眾”。

例如：《伯爾尼公約》第7條第（2）款：“但就電影作品而言……如自作品完成后50年尚未‘公之于眾’（made available to the public），則自作品完成后50年期滿。”《伯爾尼公約》第10條第（1）款：“從一部合法‘公之于眾’（made available to the public）的作品中摘出引文……就屬合法?！贝送猓€有《伯爾尼公約》第7條第（2）款、第10條之二第（2）款也使用了“公之于眾”（向公眾提供）這一用語。

在上述條款中，“公之于眾”（向公眾提供）這一表述沒有被加以任何限制，這表明：向公眾提供指任何形式的提供作品的行為，只要該“提供”的結(jié)果能夠使公眾中的成員可以獲得有關(guān)的作品即可。r同注釋j，第235頁。此外，《伯爾尼公約》1967年斯德哥爾摩修訂會(huì)議的基礎(chǔ)提案所附帶的評(píng)論在提及“公之于眾”（向公眾提供）這一表述時(shí)，也明確地指出：公之于眾（向公眾提供）不僅僅限于出版，而且還包括第4條第（4）款［在《伯爾尼公約》巴黎文本中，是第3條第（3）款］第2句中規(guī)定的其它形式”，s《1967年斯德哥爾摩外交會(huì)議紀(jì)錄》，第107頁。即不被認(rèn)為構(gòu)成出版的“戲劇、音樂戲劇或電影作品的表演，音樂作品的演奏，文學(xué)作品的公開朗誦，文學(xué)或藝術(shù)作品的有線傳播或廣播，美術(shù)作品的展出和建筑作品的建造”。

長期以來，以“石油精神”為代表的“大慶鐵人精神”，是艱苦奮斗的代名詞，是無私奉獻(xiàn)的精神力量，與“工業(yè)學(xué)大慶”等口號(hào)一路傳承，在我國社會(huì)主義建設(shè)過程中持續(xù)發(fā)揮重大引領(lǐng)價(jià)值。如今，在國際業(yè)務(wù)開拓與發(fā)展過程中，一大批國企員工走向海外，在海外業(yè)務(wù)中與國際同行競爭，與合作伙伴共贏，能力素質(zhì)不斷提升，國際化管理水平不斷增強(qiáng)，以“苦干實(shí)干”“三老四嚴(yán)”為核心的“石油精神”，在對(duì)外傳播時(shí)就應(yīng)該淡化國企色彩，用國際語言傳播“石油精神”，努力做到三個(gè)堅(jiān)守。

綜上所述，“提供”一詞實(shí)際上是涵蓋范圍非常廣泛的用語，同時(shí)，也是技術(shù)中立的用語。

（ii）WCT中的“提供”

考察締約歷史，我們發(fā)現(xiàn)，在確定選擇哪一/些權(quán)利適用于數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的交互式傳輸時(shí)，締約各方意見不一致。有的主張適用發(fā)行權(quán)，有的主張適用向公眾傳播權(quán)，還有的主張應(yīng)創(chuàng)設(shè)新的專有權(quán)。為了協(xié)調(diào)各方立場，時(shí)任世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織負(fù)責(zé)版權(quán)事務(wù)的助理總干事米哈依?菲徹爾提出了“傘形解決方案”，并得到了各方的采納，從而為締結(jié)兩個(gè)公約鋪平了道路。

“傘形解決方案”的目的是提供一把“傘”（即多種選擇），使得權(quán)利人在數(shù)字環(huán)境下享有有效和充分的保護(hù)，同時(shí)便利各種不同制度之間的“兼容”；當(dāng)然，無論選擇何種制度，都必須要保證提供的保護(hù)是有效和充分的?！皞阈谓鉀Q方案”的要件如下：

（a）應(yīng)當(dāng)將有關(guān)的行為表述為：向公眾提供；

（b）這種向公眾提供的行為應(yīng)當(dāng)包括：通過有線與無線方式或者通過有線與無線相結(jié)合的方式提供；

（c）這種向公眾提供的行為應(yīng)當(dāng)包括所有類型的提供，而不管其目的如何，也就是說：不管提供的目的是為了感知、研究、觀看、收聽以及/或者為了制作復(fù)制品；

（d）需要確認(rèn)：無論公眾中的成員是在同一個(gè)地方同時(shí)接收，還是在不同的地方、不同的時(shí)間接收；也不管這些公眾中的成員僅僅是起一個(gè)被動(dòng)接收的作用，還是有權(quán)決定他們什么時(shí)候獲得，都可以認(rèn)為提供了作品或鄰接權(quán)客體；

（e）此種向公眾提供的權(quán)利的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)是專有權(quán)，而不能是獲得報(bào)酬權(quán)；

（f）應(yīng)當(dāng)根據(jù)上述提到的內(nèi)容，消除現(xiàn)有的國際規(guī)范有關(guān)發(fā)行權(quán)和向公眾傳播權(quán)的規(guī)定所存在的漏洞。t同注釋j，第298–299頁。

因此，可以看出，采用“傘形解決方案”是為了讓締約各方有權(quán)自由決定采用現(xiàn)有的專有權(quán)或者創(chuàng)設(shè)新的專有權(quán)來適用于交互式傳輸行為。不過，由于在伯爾尼議定書委員會(huì)的準(zhǔn)備工作的最后階段以及在外交會(huì)議上，大多數(shù)代表團(tuán)都主張：在WCT中，應(yīng)適用向公眾傳播權(quán)，因此上述對(duì)交互式傳輸所做的中立規(guī)定就被納入到了WCT第8條“向公眾傳播的權(quán)利”中。一些代表團(tuán)將WCT第8條的這種規(guī)定，稱為“半開的傘”；u由于WCT就按需式傳輸所規(guī)定的用語與向公眾傳播權(quán)有一定的關(guān)聯(lián)，因此，一些代表團(tuán)將第8條的文本稱為提供了一把“半開的傘”。然而，通過美國代表團(tuán)在外交會(huì)議上的發(fā)言，該“半開的傘”就被完全打開了。美國代表團(tuán)“強(qiáng)調(diào)，只要WCT和WPPT的有關(guān)條款所規(guī)定的行為，在締約各方的國內(nèi)立法中屬于專有權(quán)的涵蓋范圍，則締約各方有權(quán)適用任何類型的專有權(quán)，當(dāng)然也可以采用不同于向公眾傳播權(quán)和向公眾提供權(quán)的權(quán)利類型，或者將幾項(xiàng)專有權(quán)結(jié)合起來適用；在伯爾尼議定書委員會(huì)的準(zhǔn)備工作階段和召開外交會(huì)議期間，沒有任何代表團(tuán)對(duì)美國代表團(tuán)的上述看法提出質(zhì)疑”。v《1996年外交會(huì)議記錄》，第675頁，第301段。

同時(shí)，我們也看到，WCT第6條規(guī)定了一般發(fā)行權(quán)，而《伯爾尼公約》對(duì)此沒有明確規(guī)定。WCT將發(fā)行權(quán)定義為：“授權(quán)通過銷售或其他所有權(quán)轉(zhuǎn)讓形式向公眾提供其作品原件和復(fù)制品的專有權(quán)”，其中也使用了“向公眾提供”這一措辭。作出這樣規(guī)定的目的，也是為了回應(yīng)一些國家代表團(tuán)的要求，因?yàn)檫@些國家主張，應(yīng)適用發(fā)行權(quán)來涵蓋交互式傳輸行為。

綜上所述，我們認(rèn)為，“提供”一詞的含義在WCT與《伯爾尼公約》一樣，都是指使作品處于可為公眾獲得/接觸的狀態(tài)，其范圍非常廣泛。也正是由于其涵蓋范圍廣泛，不涉及任何具體技術(shù)，具有較大的靈活性：既可以納入發(fā)行權(quán)，也可以作為向公眾傳播權(quán)的子權(quán)利，因此，才被作為“傘形解決方案”的核心要素而為各締約國所接受。

（2）公眾的含義

公眾一詞的含義，《伯爾尼公約》的文本和外交會(huì)議記錄都沒有提供明確的指導(dǎo)意見。不過，從公約的架構(gòu)來看，可以認(rèn)為被排除在“公眾”范圍之外的，應(yīng)為“通常范圍內(nèi)的家庭成員及其社會(huì)上的熟人”。

WCT也沒有對(duì)“公眾”一詞予以定義，不過，與《伯爾尼公約》相比，WCT的措辭提供了一些更明確的指導(dǎo)意見：相關(guān)“公眾”是由“成員”組成，因此，“公眾”并不非得是眾多的；盡管可獲得作品的成員人數(shù)越多，就越容易得出結(jié)論，是向“公眾”提供。……即使提供的對(duì)象的范圍是受到限制的，例如所有的大學(xué)學(xué)生，或者所有的對(duì)晦澀的澳大利亞詩或愛沙尼亞詩感興趣的人，受眾的范圍也是廣大的，從而被排除在了“家庭圈子”或者類似的范圍之外。w參見山姆?里基森、簡?金斯伯格著：《國際版權(quán)與鄰接權(quán)——伯爾尼公約及公約以外的新發(fā)展》，郭壽康、劉波林、萬勇、余俊譯，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第622–623頁。

需要注意的是，盡管締結(jié)WCT的相關(guān)籌備文件沒有就公眾一詞進(jìn)行解釋，但是，WPPT的相關(guān)文件在就表演和錄音制品的提供權(quán)作出解釋時(shí)，對(duì)公眾一詞作了較為詳細(xì)的闡釋。這些文件認(rèn)為“公眾”的含義包括以下特征：通常范圍內(nèi)的家庭成員及其最密切的社會(huì)關(guān)系之外的群體；至于該群體是在相同的地方、相同的時(shí)間還是在不同的地方和/或者不同的時(shí)間感知（保護(hù)客體）是無關(guān)緊要的。x新文書委員會(huì)第一次會(huì)議工作文件，WIPO Document INR/CE/I/2; 新文書委員會(huì)第三次會(huì)議工作文件，WIPO Document INR/CE/ III/2.

如上所述，向公眾提供權(quán)是作為傘形解決方案的核心要素被納入WCT和WPPT的；盡管在WCT和WPPT中，向公眾提供權(quán)與向公眾傳播權(quán)的關(guān)系不同，但其自身的含義在兩個(gè)國際公約中是一樣的。因此，WPPT的相關(guān)文件對(duì)“公眾”一詞的解釋，也可以適用于WCT意義下“向公眾提供權(quán)”。事實(shí)上，WIPO出版的《版權(quán)及相關(guān)權(quán)條約指南》也基本上采納了此種解釋：“公眾是指通常范圍內(nèi)的家庭成員及其最密切的社會(huì)關(guān)系之外，由相當(dāng)數(shù)量人數(shù)構(gòu)成的群體。這一人群是否實(shí)際上聚在同一地點(diǎn)并不是決定性的，只要作品或相關(guān)權(quán)客體能被這一批人獲得即可。在向公眾傳播（包括廣播）以及（交互式）向公眾提供的情況下，能夠接收作品或相關(guān)權(quán)客體的公眾成員是否在同一時(shí)間和同一地點(diǎn)接收也是無關(guān)緊要的。”yWIPO, Guide to the Copyright and Related Rights Treaties Administered by WIPO and Glossary of Copyright and Related Rights Terms, 306（WIPO Publication, 2004).

二、向公眾提供權(quán)的解釋與間接理論的提出

從國際版權(quán)公約發(fā)展歷程來看，技術(shù)發(fā)展與專有權(quán)的權(quán)利類型與范圍的擴(kuò)張是相伴而生的。因此，專有權(quán)的涵蓋范圍不應(yīng)是，也從來不是僵化不變的，而應(yīng)是與時(shí)俱進(jìn)的。同時(shí)，由于版權(quán)公約是以作者權(quán)為核心，締約目的也是為了給作者提供更高水平的版權(quán)保護(hù)，因此，在進(jìn)行解釋時(shí)，應(yīng)作出有利于作者的“擴(kuò)張”解釋。不過，由于版權(quán)公約所使用的措辭本身可能就是非常寬泛的，因此，從文義解釋來看，作出有利于作者的解釋可能并不是“擴(kuò)張”解釋。

例如：在20世紀(jì)60年代，隨著衛(wèi)星傳輸技術(shù)的出現(xiàn)，使得向公眾傳播權(quán)的架構(gòu)引起了人們的關(guān)注。關(guān)注的焦點(diǎn)是傳播形式是不是“向公眾”。與直播衛(wèi)星不同，通過固定服務(wù)衛(wèi)星傳輸?shù)男盘?hào)通常不能直接由公眾擁有的接收裝置直接接收，而需要先由地面接收站進(jìn)行某種形式的“解密”，然后再將信號(hào)傳輸給公眾，或者通過有線或電纜進(jìn)行分布式傳送。從這一系列行為發(fā)生的順序來看，有人認(rèn)為，起源組織向衛(wèi)星“發(fā)射”的信號(hào)不是“向公眾”傳播，而是“向地面接收站”傳播。當(dāng)時(shí)，曾提出過一種解釋理論：即向公眾傳播既包括向公眾直接傳播：直播衛(wèi)星直接傳播給公眾，也包括向公眾間接傳播：固定式服務(wù)衛(wèi)星經(jīng)由地面接收站傳播給公眾。z有關(guān)衛(wèi)星傳輸問題的詳細(xì)討論，參見萬勇著：《論向公眾傳播權(quán)》，法律出版社2014年版，第38–49頁。

本文受到這一歷史的啟發(fā)，認(rèn)為“向公眾提供權(quán)”包括向公眾直接提供（上傳至服務(wù)器的行為），也包括向公眾間接提供；在此基礎(chǔ)上提出間接提供理論，以規(guī)制深層鏈接行為。這種解釋，也是符合上述提及的各種條約解釋方法的。“提供”（making available）從字面意義來看，就是“使……可獲得”的意思，并沒有限制為僅可直接獲得；從條約目的來看，即使存在兩種以上的解釋，也應(yīng)作出有利于為作者提供更高保護(hù)水平的解釋。

另外，本文提出的“間接提供理論”也可以得到“權(quán)威公法家學(xué)說”的理論支持。在國際版權(quán)公約領(lǐng)域，尤其是在《伯爾尼公約》/WCT領(lǐng)域具有權(quán)威解釋力的著作是山姆?里基森所著的《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約：1886–1986》@7Sam Ricketson, The Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works: 1886-1986 (Kluwer, 1987).以及他與簡?金斯伯格合著的前書修訂版：《國際版權(quán)與鄰接權(quán)——伯爾尼公約及公約以外的新發(fā)展》@8Sam Ricketson & Jane C. Ginsburg, International Copyright and Neighboring Rights: The Berne Convention and Beyond (Oxford University Press, 2006, 2nd ed.).。前一本著作在WTO審理的兩個(gè)涉及版權(quán)的案件中都為專家組所援引，即《美國版權(quán)法》第110條第（5）款案@9Panel Report, United States-Section 110 (5) of US Copyright Act, WT/DS/160/R (Jun. 15, 2000).與中國影響知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)和實(shí)施措施案①Panel Report, China-Measures Affecting the Protection and Enforcement of Intellectual Property Rights, WT/DS362/R (Jan. 26, 2009).；WTO到目前為止，審理的涉及版權(quán)議題的案件也只有這兩個(gè)。后一本著作由于是在第一個(gè)案件發(fā)生后才出版的，因此，只在第二個(gè)案件中被援引。至于一些機(jī)構(gòu)或者多位學(xué)者針對(duì)個(gè)案提交的意見或研究報(bào)告，諸如，對(duì)于Svensson案，歐洲版權(quán)協(xié)會(huì)（ECS）提交的意見以及國際文學(xué)和藝術(shù)聯(lián)合會(huì)（ALAI）與之相反的意見，②European Copyright Society, Opinion on the Reference to the CJEU in Case C-466/12 Svensson, 15 February 2013; 以及ALAL Executive Committee, Report and Opinion on the Making Available and Communication to the Public in the Internet Environment-Focus on Linking Techniques on the Internet, 16 September 2013.并不能構(gòu)成國際法意義下的權(quán)威公法家學(xué)說。

《國際版權(quán)與鄰接權(quán)——伯爾尼公約及公約以外的新發(fā)展》一書認(rèn)為：

提供權(quán)可能還可以涵蓋某些間接地提供文學(xué)和藝術(shù)作品的行為，從而具有更廣泛的適用范圍……WCT第8條規(guī)定的提供權(quán)，授予了作者享有允許公眾中的成員“在其個(gè)人選定的地點(diǎn)和時(shí)間”獲得文學(xué)和藝術(shù)作品的專有權(quán)。“地點(diǎn)”一詞，最有可能是指公眾中的成員所處的地點(diǎn)（例如，家里或者網(wǎng)吧）。不過，從第8條的文本來看，也可以認(rèn)為“地點(diǎn)”一詞，是指網(wǎng)絡(luò)“地點(diǎn)”，例如，用戶為了獲得作品而訪問的網(wǎng)站……盡管傳播源最終是其它網(wǎng)站，但用戶的選擇才具有決定意義。如果是這樣，則WCT規(guī)定的“提供權(quán)”可以涵蓋某些間接侵權(quán)行為。③同注釋w，第662–663頁。

當(dāng)然，為了互聯(lián)網(wǎng)的正常運(yùn)行，采用“間接提供理論”，還需要配之以寬泛、靈活的權(quán)利例外制度。事實(shí)上，無論是我國多個(gè)法院的司法實(shí)踐以及最高法院的司法文件，還是《著作權(quán)法修改草案》（送審稿），都已經(jīng)采用了開放的權(quán)利例外模式（盡管具體要素并不完全一樣），從而可以解決這一問題：只要深層鏈接沒有與作品的正常利用相抵觸，也沒有不合理地?fù)p害權(quán)利的合法利益，則屬于例外的范圍，不構(gòu)成侵權(quán)。

三、若干爭議問題之討論

（一）如何理解WCT第8條的議定聲明

關(guān)于WCT第8條的議定聲明的第一句規(guī)定如下：“不言而喻，僅僅為促成或進(jìn)行傳播提供實(shí)物設(shè)施不致構(gòu)成本條約或《伯爾尼公約》意義下的傳播?！?/p>

之所以在議定聲明中規(guī)定上述內(nèi)容，是為了回應(yīng)電信機(jī)構(gòu)以及互聯(lián)網(wǎng)（接入）服務(wù)提供商的擔(dān)憂。他們希望確保其不致因其他人實(shí)施的侵犯向公眾傳播權(quán)的行為而承擔(dān)責(zé)任。不過，議定聲明的文本并沒有規(guī)定完全的責(zé)任豁免；而只是豁免了“僅僅為促成或進(jìn)行傳播提供實(shí)物設(shè)施”的行為。例如那些制造或銷售電纜、計(jì)算機(jī)或者其他從事WCT第8條中提供作品的行為所需要設(shè)備的行為。這表明，如果提供了實(shí)物設(shè)施以外的東西，如提供了可用于促成傳播的軟件，可能被視為是一種傳播行為。④同注釋c，第150頁；同注釋w，第660頁。

至于WCT條款草案注釋所提及的“重要的是提供作品的初始行為；至于服務(wù)器空間、傳播連接（communication connections）、傳輸設(shè)備以及信號(hào)的路由選擇，則是無關(guān)緊要的。”⑤傳播連接，或者翻譯為通訊連接，是指提供傳播/通信的管道，如電纜線、光纜線等。同注釋j，第350頁。需要更正的是，原書在此處翻譯時(shí)，出現(xiàn)了筆誤，誤將“連接”寫成了“鏈接”。筆者在更早出版的《WIPO因特網(wǎng)條約評(píng)注》中翻譯的則是“連接”：同注釋c，第150頁。對(duì)于這里的“重要的是提供作品的初始行為”這句話，有觀點(diǎn)認(rèn)為：，“只有提供作品的初始行為”才能決定是否構(gòu)成提供權(quán)意義下的提供。事實(shí)上，這句話也可以理解為，在提供作品之前的行為（如單純提供服務(wù)器空間、提供電纜等），以及提供作品之后的行為（如是否發(fā)生實(shí)際傳輸）都是無關(guān)緊要的；只要存在提供作品的初始行為，即構(gòu)成提供權(quán)意義下的提供。但并不意味著只有提供作品的初始行為，才可以構(gòu)成提供權(quán)意義下的提供。換句話說，提供作品的初始行為是構(gòu)成提供權(quán)意義下的提供的充分條件，但并非必要條件。另外，草案注釋也只明確提及了四種”無關(guān)緊要的”情形，議定聲明也使用了“僅僅”一詞，因此應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格解釋被排除在傳播之外的行為。

（二）如何看待歐盟法院的“新公眾”標(biāo)準(zhǔn)

由于《伯爾尼公約》和WCT都沒有對(duì)“公眾”一詞進(jìn)行定義，因此，“公眾”的具體含義，尤其是它與反義詞——“私人”之間的界限，就只能由要求保護(hù)的國家的國內(nèi)法來確定。①同注釋c，第143頁。但是，可否像歐洲法院那樣，采用“新公眾”標(biāo)準(zhǔn)？②參見Nils Svensson and Others v Retriever Sverige AB, Case C-466/12 (2014).本文認(rèn)為，這種解釋是值得商榷的。

歐洲法院最早是在SGAE訴Rafel Hotels案中，引入“新公眾”標(biāo)準(zhǔn)的。歐洲法院認(rèn)為，根據(jù)《伯爾尼公約》第11條之二第（1）款第（ii）目的規(guī)定，該案中發(fā)生的傳播行為，屬于由原廣播機(jī)構(gòu)以外的另一機(jī)構(gòu)進(jìn)行的傳播。因此，此種傳播的對(duì)象是向不同于原始傳播行為所針對(duì)的公眾以外的其他公眾，即“新公眾”?！罢纭恫疇柲峁s指南》所解釋的那樣……當(dāng)作者授權(quán)廣播其作品時(shí)，他所考慮到的只有直接使用者，即那些擁有接收設(shè)備，單獨(dú)或者在其私人或家庭圈子內(nèi)接收節(jié)目的人。根據(jù)該指南，如果接收是為了令更多的人，即新的接收公眾收聽或收看作品，可能是為了利益，則通過擴(kuò)音器或類似工具傳播節(jié)目，不再構(gòu)成簡單的接收節(jié)目本身，而是構(gòu)成向新公眾傳播廣播的作品的獨(dú)立行為。③Sociedad General de Autores y Editores de Espa?a (SGAE) v Rafael Hoteles SA, Case C-306/05, para. 41 (2007).

事實(shí)上，此種對(duì)《伯爾尼公約》第11條之二第（1）款第（ii）目和第（iii）目的解釋是錯(cuò)誤的?！恫疇柲峁s》第11條之二第（1）款包括以下內(nèi)容：“（i）授權(quán)廣播其作品或以任何其他無線傳送符號(hào)、聲音或圖象的方法向公眾傳播其作品；（ii）授權(quán)由原廣播機(jī)構(gòu)以外的另一機(jī)構(gòu)通過有線傳播或轉(zhuǎn)播的方式向公眾傳播廣播的作品；（iii）授權(quán)通過擴(kuò)音器或其他任何傳送符號(hào)、聲音或圖象的類似工具向公眾傳播廣播的作品。”我國《著作權(quán)法》對(duì)廣播權(quán)的定義也源于此。④李明德、許超著：《著作權(quán)法》，法律出版社2003年版，第122頁。上述第（ii）目所規(guī)定的權(quán)利，并不要求向“新公眾”傳播，才被認(rèn)為落入其涵蓋范圍，對(duì)此，在我國并未出現(xiàn)過相關(guān)爭議。歐洲法院之所以作出錯(cuò)誤解釋，可能是錯(cuò)誤地依據(jù)了舊版的《伯爾尼公約指南》進(jìn)行的推理；此外，它也錯(cuò)誤地理解了《伯爾尼公約》第11條之二第1款第（iii）目，該條款其實(shí)規(guī)定的是公開表演權(quán)，而并非“向公眾傳播權(quán)”：這一點(diǎn)從WCT第8條中的“不損害”條款未提及它可以得到證明。

《伯爾尼公約指南》對(duì)《伯爾尼公約》第11條之二第1款第（iii）目進(jìn)行解釋時(shí)，作了如下說明：“正如在通過電纜傳送廣播電視節(jié)目的情況下，有聽眾或觀眾產(chǎn)生（第1款第（ii）目）一樣，在這種情況下，也使作者在他授予許可時(shí)未曾預(yù)料到的聽眾（和可能有的公眾）感知到該作品?！保ㄖ靥?hào)為本文作者所加）⑤WIPO, Guide to the Berne Convention, 68-69 (WIPO Publication, 1978).需要指出的是，該《伯爾尼公約》指南是1978年出版的；新版指南并不采取這一觀點(diǎn)。⑥WIPO, Guide to the Copyright and Related Rights Treaties Administered by WIPO and Glossary of Copyright and Related Rights Terms, 77-78（WIPO Publication, 2004).

廣播權(quán)最早出現(xiàn)在1928年羅馬文本中，當(dāng)時(shí)只有一項(xiàng)內(nèi)容，即“文學(xué)和藝術(shù)作品的作者享有授權(quán)通過無線電發(fā)送（radio-diffusion）向公眾傳播其作品的專有權(quán)利?！雹摺恫疇柲峁s》1928年羅馬文本第11條之二第（1）款；第11條之二第（2）款規(guī)定的是國內(nèi)法對(duì)廣播權(quán)適用強(qiáng)制許可的條件。隨著技術(shù)的發(fā)展，通過廣播向公眾傳播又面臨了更加復(fù)雜的問題，因?yàn)閺V播組織開始尋求采用多個(gè)發(fā)射行為來傳輸節(jié)目。之所以作如此安排，有多種技術(shù)方面的原因；不過，通常的原因是因?yàn)榈貏?、人為造成的地理結(jié)構(gòu)、距離以及時(shí)差。例如，由于一個(gè)地方地處山區(qū)或者被高層建筑物所阻擋，原始的廣播信號(hào)可能就很難到達(dá)此地。又比如，在一些幅員遼闊的國家，遠(yuǎn)距離傳輸廣播信號(hào)，可能需要中轉(zhuǎn)站進(jìn)行一次新的傳輸，以“加強(qiáng)”信號(hào)，以便原始的廣播信號(hào)能夠到達(dá)遙遠(yuǎn)的社區(qū)。上述情形所引發(fā)的問題是，對(duì)原始廣播進(jìn)行后續(xù)的傳輸是否應(yīng)被視為新的廣播行為，還是應(yīng)被視為屬于原始廣播的范疇。在1948年布魯塞爾外交會(huì)議上，外交會(huì)議預(yù)案建議應(yīng)授予文學(xué)和藝術(shù)作品的作者一項(xiàng)新的權(quán)利：即“任何新的以有線或無線方式向公眾傳播廣播的作品的權(quán)利”（any new communication to the public, whether by wire or not, of the broadcast of the work）。根據(jù)備忘錄的解釋，上述草案條款的含義是指，任何針對(duì)新的聽眾群或觀眾群的廣播，無論是通過新的無線發(fā)射還是有線傳輸，都應(yīng)視為是一種新的廣播行為，應(yīng)得到作者的專門授權(quán)。然而，廣播與機(jī)械樂器分委員會(huì)認(rèn)為，上述標(biāo)準(zhǔn)與擬定的其它條約文本的含義不一致，沒有采納上述預(yù)案建議。①1948年布魯塞爾外交會(huì)議《廣播與機(jī)械樂器分委員會(huì)報(bào)告》。事實(shí)上，要區(qū)分原始聽眾與新聽眾，在理論上比較容易，在實(shí)際操作中就比較困難了。最終，1948年布魯塞爾文本采取了現(xiàn)實(shí)的解決方案，即規(guī)定“由原廣播機(jī)構(gòu)以外的另一機(jī)構(gòu)”通過有線傳播或轉(zhuǎn)播的方式向公眾傳播廣播的作品，才需要獲得作者的單獨(dú)授權(quán)。②就第11條之二第（1）款而言，1948年布魯塞爾文本對(duì)1928年羅馬文本增加了以下兩項(xiàng)內(nèi)容，即（ii）授權(quán)由原廣播機(jī)構(gòu)以外的另一機(jī)構(gòu)通過有線傳播或轉(zhuǎn)播的方式向公眾傳播廣播的作品；（iii）授權(quán)通過擴(kuò)音器或其他任何傳送符合、聲音或圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品。因此，在《伯爾尼公約》第11條之二第1款第（ii）目的架構(gòu)下，是由于出現(xiàn)了新的傳播主體，而非出現(xiàn)了新的傳播對(duì)象（公眾），所以需要獲得作者另外授權(quán)。綜上所述，“新公眾”標(biāo)準(zhǔn)盡管作為建議被提出過，但最終條約正式文本并沒有采納，條約文本采納的是“新（廣播）機(jī)構(gòu)”標(biāo)準(zhǔn)。

在考察了《伯爾尼公約》第11條之二第（1）款的發(fā)展歷史之后，再來看歐洲法院在SGAE訴Rafel Hotels案的判決，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，歐洲法院其實(shí)誤解了《伯爾尼公約》的含義，從而錯(cuò)誤地在該案中引入了“新公眾”標(biāo)準(zhǔn)。歐洲法院在后來審理的案件中，不得不以此理論為基礎(chǔ)，而繼續(xù)往前進(jìn)行錯(cuò)誤的推論。

結(jié) 論

考察歷史，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，版權(quán)法一直受技術(shù)發(fā)展的重大影響?？梢哉f，一部版權(quán)法的發(fā)展史，其實(shí)背后隱藏的就是一部技術(shù)發(fā)展史。每一次技術(shù)發(fā)展都會(huì)對(duì)版權(quán)法制度提出挑戰(zhàn)，從而要求版權(quán)法制度對(duì)其作出回應(yīng)。網(wǎng)絡(luò)深層鏈接就是這樣一種技術(shù)。當(dāng)然，版權(quán)法回應(yīng)的方式，可以是采用“新的規(guī)則”，也可以是采用“澄清對(duì)某些現(xiàn)有規(guī)則的解釋”。③參見WCT序言。不過，一般而言，如果采用法律解釋的方式能夠解決問題，最好還是不要采用創(chuàng)設(shè)新的規(guī)則的方式。

作為WCT的成員方，歐盟《信息社會(huì)版權(quán)指令》④《2001年5月22日歐洲議會(huì)和理事會(huì)關(guān)于協(xié)調(diào)信息社會(huì)中版權(quán)和相關(guān)權(quán)若干方面的第2001/29/EC號(hào)指令》（2001年6月22日《歐共體官方公報(bào)》L167/10）。第3條與WCT第8條規(guī)定幾乎完全一樣；而且當(dāng)年外交會(huì)議在WCT中規(guī)定第8條，也是采納了歐共體的提案。從這個(gè)意義上說，歐盟法院就涉及《信息社會(huì)指令》第3條的解釋，對(duì)于我們理解WCT第8條意義下的“向公眾傳播權(quán)”、“向公眾提供權(quán)”具有一定的參考意義。然而，歐盟法院在早期審理的案件中，錯(cuò)誤地引入了“新公眾標(biāo)準(zhǔn)”，近幾年，一直在試圖糾偏。當(dāng)然，這也說明，有關(guān)“向公眾提供權(quán)”、“向公眾傳播權(quán)”的含義問題、深層鏈接的性質(zhì)問題，在歐盟層面還處于探索結(jié)論，尚未形成定論。

至于我國，這幾年對(duì)涉及網(wǎng)絡(luò)深層鏈接問題的實(shí)踐與理論也有很大爭議。從早期的“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”與“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”，到近來“實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)”的提出，都不斷豐富了相關(guān)領(lǐng)域的理論。然而，正如歐盟一樣，對(duì)于這一問題，在我國并不存在“理論的終結(jié)”，還需要進(jìn)行更深入的研究，歡迎“百家爭鳴”。本文只是運(yùn)用法律解釋學(xué)的方法，提出“間接提供理論”，試圖從國際條約的角度提供一個(gè)新的視野，供學(xué)界參考。

It is a controversial issue among academics and practitioners that whether deep-linking is covered by making available right. In China, there are opposite views between the “server test” and “substantive display test”; in the EU, there are “new public test” and “special technical means test”. This paper proposes“indirect making available theory” based on the meaning of making available right in the international copyright conventions. The basic ideas of this theory are as follows: making available right covers actions of direct making available and actions of indirect making available, and the latter may be used as a theoretical basis to regulate deep-linking.

international copyright conventions; right of making available to the public; deep-linking; indirect making available theory

萬勇，中國人民大學(xué)法學(xué)院、知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院教授

本文受國家社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目（11CFX028）、上海市曙光學(xué)者項(xiàng)目（13SG15）資助。