文◎何 鑫

秦某盜竊罪案 涉支付機(jī)構(gòu)財(cái)產(chǎn)犯罪的罪名辨析

文◎何 鑫*

在判斷利用支付軟件侵犯他人財(cái)產(chǎn)方面，理論與實(shí)踐中存在兩點(diǎn)錯(cuò)誤傾向：沒有明確相關(guān)業(yè)務(wù)的性質(zhì)及所涉法益，將余額、余額寶、螞蟻花唄、快捷支付等都看作由支付寶提供的業(yè)務(wù)；沒有區(qū)分不同業(yè)務(wù)中財(cái)物的性質(zhì)，而是一概認(rèn)定為資金或財(cái)產(chǎn)。余額服務(wù)是支付寶公司與客戶雙方間的貨幣資金轉(zhuǎn)移服務(wù)，余額的實(shí)質(zhì)是預(yù)付價(jià)值，支付機(jī)構(gòu)負(fù)有身份驗(yàn)證義務(wù)，非法轉(zhuǎn)出他人的余額構(gòu)成詐騙罪。余額寶服務(wù)是以支付寶平臺(tái)為依托、由天弘基金管理公司提供的貨幣基金服務(wù)貨幣基金，是一種綜合性的權(quán)利，非法獲取他人余額寶內(nèi)的財(cái)產(chǎn)，實(shí)際上是在冒用基金持有人的身份向天弘公司發(fā)出贖回指令，構(gòu)成詐騙罪。螞蟻花唄是由螞蟻金服提供的信貸服務(wù)，使用他人的螞蟻花唄實(shí)際上是冒用他人的身份簽訂貸款合同，構(gòu)成合同詐騙罪。

支付寶 余額 余額寶 螞蟻花唄 詐騙罪 合同詐騙罪

支付機(jī)構(gòu)創(chuàng)新了人們的財(cái)產(chǎn)處置方式，用戶通過客戶端可以輕松地實(shí)現(xiàn)購物、轉(zhuǎn)賬、借貸和投資。但新形式犯罪也緊隨便捷性而至，對(duì)盜用他人支付軟件進(jìn)行的財(cái)產(chǎn)犯罪如何定性，成為理論與實(shí)踐中的熱點(diǎn)議題。

［案情簡介及判決結(jié)果］

2015年5月，秦某私自修改了李某和朱某的支付寶密碼，先后多次將兩位被害人與支付寶綁定的銀行卡及支付寶余額內(nèi)的資金共2萬元非法轉(zhuǎn)出。6月1日，秦某篡改了唐某的支付寶密碼，先后多次將唐某余額寶內(nèi)的6千余元非法轉(zhuǎn)出，在用“螞蟻花唄”購買價(jià)值8千元的充值卡時(shí)，因該賬戶被凍結(jié)未成功。（詳見（2015）贛刑初字第00677號(hào)判決書）

連云港市贛榆區(qū)人民法院認(rèn)為，秦某以非法占有為目的，秘密竊取他人財(cái)物，數(shù)額較大，侵犯了他人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，因此以盜竊罪判處秦某有期徒刑1年2個(gè)月，并處罰金人民幣3.5萬元。

［理論與實(shí)務(wù)中的熱點(diǎn)議題］

（一）所涉爭(zhēng)議的分類梳理

簡單的案例，牽扯到刑法理論與司法實(shí)務(wù)中的4個(gè)熱點(diǎn)議題。

1.非法轉(zhuǎn)出他人支付寶賬戶內(nèi)的余額。理論與實(shí)踐對(duì)該行為性質(zhì)的觀點(diǎn)有二：一是盜竊罪（如（2016）滬02刑終629號(hào)裁定書），二是詐騙罪（如（2016）渝05刑終877號(hào)裁定書）。

盜竊罪的支持者認(rèn)為，支付寶只認(rèn)用戶名和秘密的性質(zhì)決定了其沒有實(shí)質(zhì)審查實(shí)際使用者身份的功能和義務(wù)，因而是不可能被騙的。［1］賬戶內(nèi)的余額就好比房間內(nèi)的財(cái)物，賬號(hào)和密碼就好比房間的鑰匙，盜用密碼從賬戶內(nèi)轉(zhuǎn)移資金就好比偷得鑰匙打開房間盜竊財(cái)物。［2］詐騙罪的支持者認(rèn)為，支付寶公司對(duì)資金被轉(zhuǎn)移是明知的，因此不符合秘密性特征，同時(shí)被騙的是支付寶公司而非軟件，因此具有被騙的主體資格。行為人采取虛構(gòu)得到用戶授權(quán)的方法，使支付寶公司誤以為轉(zhuǎn)賬行為是用戶的真實(shí)意思表示，進(jìn)而轉(zhuǎn)出了資金，符合詐騙罪的行為構(gòu)造。［3］此外，《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》將冒用他人信用卡信息資料并在互聯(lián)網(wǎng)使用的行為認(rèn)定為信用卡詐騙罪，而行為人的行為與該解釋中的行為類似，因而都符合三角詐騙的特征。

2.非法轉(zhuǎn)出他人余額寶內(nèi)的財(cái)產(chǎn)。實(shí)踐中對(duì)該行為性質(zhì)的觀點(diǎn)較為一致，均認(rèn)為構(gòu)成盜竊罪。但判決書都未給出據(jù)以認(rèn)定罪名的理由，僅概要性地表述行為人是在非法占有目的的支配下實(shí)施了秘密竊取他人財(cái)物的行為，因而構(gòu)成盜竊罪（如（2017）鄂0103刑初232號(hào)判決書）。

3.非法使用他人的螞蟻花唄消費(fèi)或套現(xiàn)。理論與實(shí)踐中對(duì)該行為性質(zhì)的觀點(diǎn)有三：一是盜竊罪 （如（2016）滬0120刑初1169號(hào)判決書），二是合同詐騙罪（如（2016）魯0113刑初299號(hào)判決書），三是詐騙罪（如（2015）沙刑初字第541號(hào)判決書）。

支持盜竊罪的論者認(rèn)為，行為人非法獲取財(cái)物的核心是使用支付寶花唄購買商品行為，所以秘密使用螞蟻花唄的行為，符合秘密竊取的特征。行為人并未實(shí)施需重新審核發(fā)還貸款的欺騙行為，操作完全符合貸款流程。［4］支持合同詐騙罪的論者認(rèn)為，行為人冒用身份使得支付寶平臺(tái)陷入錯(cuò)誤意識(shí)，該公司基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而放款，屬于三角詐騙關(guān)系。［5］詐騙罪的觀點(diǎn)只在實(shí)務(wù)中出現(xiàn)，且并未闡明理由（詳見（2015）沙刑初字第541號(hào)判決書）。

4.非法轉(zhuǎn)出他人綁定的銀行卡內(nèi)的資金。實(shí)踐中有兩種犯罪類型，一種是盜取支付密碼型，另一種是盜綁銀行卡型。［6］但無論哪種類型，都存在兩種觀點(diǎn)：一是盜竊罪（如（2016）青01刑終105號(hào)判決書），二是信用卡詐騙罪（如（2016）浙0212刑初1698號(hào)判決書）。

通過支付軟件非法轉(zhuǎn)出他人信用卡資金本質(zhì)上是對(duì)銀行管理秩序的侵犯，并非普通的財(cái)產(chǎn)犯罪，本文不進(jìn)行分析，只討論前三種行為（詳見筆者《通過快捷支付轉(zhuǎn)移他人信用卡資金行為之定性》一文）。

（二）爭(zhēng)議存在的錯(cuò)誤傾向

筆者認(rèn)為贛榆區(qū)人民法院的判決意見值得商榷，因?yàn)橐陨先N行為雖然都是通過支付軟件侵犯他人的財(cái)產(chǎn)法益，但卻是通過不同業(yè)務(wù)實(shí)現(xiàn)的，因此理論與實(shí)踐中存在兩點(diǎn)錯(cuò)誤傾向。

1.沒有明確相關(guān)業(yè)務(wù)的性質(zhì)及所涉法益。明確相關(guān)業(yè)務(wù)的性質(zhì)和真正關(guān)系人，是準(zhǔn)確把握該業(yè)務(wù)所涉及的社會(huì)關(guān)系或法益的前提。理論與實(shí)踐往往都將余額、余額寶、螞蟻花唄、快捷支付等都看作由支付寶提供的業(yè)務(wù)，沒有區(qū)分各業(yè)務(wù)是用戶和支付寶間的雙方關(guān)系，還是用戶和支付寶、其他公司間的三方關(guān)系。即支付寶是該項(xiàng)業(yè)務(wù)的實(shí)際提供者，還僅僅是其他公司借以開展業(yè)務(wù)的平臺(tái)？比如，若認(rèn)為快捷支付是支付機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)，行為人通過快捷支付非法轉(zhuǎn)移他人信用卡資金便只侵犯到他人的財(cái)產(chǎn)法益；但若確定支付機(jī)構(gòu)只是銀行開展銀行卡快捷支付業(yè)務(wù)的依托，就能明確行為人還侵犯了信用卡管理秩序。因此，準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)相關(guān)業(yè)務(wù)的性質(zhì)，對(duì)于明確相關(guān)行為所侵犯的法益，繼而對(duì)定罪具有重要作用。

2.沒有區(qū)分不同業(yè)務(wù)中財(cái)物的性質(zhì)，而是一概認(rèn)定為資金或財(cái)產(chǎn)。財(cái)產(chǎn)的形態(tài)對(duì)作案手段和行為方式具有重要影響，特定的財(cái)產(chǎn)形態(tài)只能通過某些特定的手段才能達(dá)到非法占有的目的。比如如果認(rèn)為螞蟻花唄的使用額度等同于被害人存放在支付寶內(nèi)的資金，那么就可以通過盜竊或詐騙的手段實(shí)現(xiàn)非法占有；如果認(rèn)為額度是被害人貸款的最大額度，那么就只能通過詐騙的手段實(shí)現(xiàn)非法占有。因此，明確不同業(yè)務(wù)中財(cái)物的性質(zhì)，對(duì)于明確行為人的行為方式，進(jìn)而準(zhǔn)確定罪具有重要作用。

［非法轉(zhuǎn)出他人支付寶賬戶余額構(gòu)成詐騙罪］

支付寶的余額服務(wù)是用戶的常用業(yè)務(wù)，正確理解該業(yè)務(wù)的性質(zhì)，對(duì)準(zhǔn)確把握所涉法益及犯罪分子行為方式具有重要作用。

（一）余額服務(wù)的性質(zhì)及所涉法益

1.余額服務(wù)是作為委托服務(wù)的貨幣資金轉(zhuǎn)移服務(wù)。2010年《非銀行支付機(jī)構(gòu)網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)管理辦法》（以下稱《業(yè)務(wù)管理辦法》）第2條規(guī)定網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)是為收付款人提供貨幣資金轉(zhuǎn)移的服務(wù)。《支付寶服務(wù)協(xié)議》將余額服務(wù)界定為支付寶提供的、基于支付寶賬戶余額可以使用的充值、消費(fèi)、收款、轉(zhuǎn)賬等受客戶委托代客戶收款或付款的資金轉(zhuǎn)移服務(wù)。但是《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》（以下稱《服務(wù)管理辦法》）第2條，［7］將支付機(jī)構(gòu)定義為中介人，筆者認(rèn)為從支付機(jī)構(gòu)在提供服務(wù)過程中發(fā)揮的具體作用來看并不準(zhǔn)確。首先，按照漢語詞典的解釋，中介是指“從中為買賣雙方介紹、提供商品資訊等，并于成交后抽取部分傭金的行為”，顯然支付機(jī)構(gòu)的服務(wù)不符合這一定義。其次，于民法理論而言，中介活動(dòng)的基本特征是“居間”，中介人的任務(wù)是為委托方找到合作者，扮演的是傳遞信息和臨時(shí)協(xié)調(diào)人的角色，但是支付機(jī)構(gòu)并不促成任何民事法律關(guān)系的建立。［8］

2.余額的本質(zhì)是預(yù)付價(jià)值?！稑I(yè)務(wù)管理辦法》第7條明確了支付賬戶所記錄的資金余額，實(shí)質(zhì)為客戶委托支付機(jī)構(gòu)保管的、所有權(quán)歸屬于客戶的預(yù)付價(jià)值，而并非存款，且不以客戶本人名義存放在銀行，而是以支付機(jī)構(gòu)名義存放在銀行，并且由支付機(jī)構(gòu)向銀行發(fā)起資金調(diào)撥指令。人民銀行有關(guān)負(fù)責(zé)人在答記者問時(shí)也提到了支付寶余額類似于預(yù)付費(fèi)卡中的余額，且僅代表支付機(jī)構(gòu)的企業(yè)信用。因此，余額一定程度上可以被看作是虛擬的預(yù)付費(fèi)卡。

3.余額賬戶是記名的虛擬預(yù)付費(fèi)卡。根據(jù)《業(yè)務(wù)管理辦法》第5條對(duì)支付賬戶實(shí)質(zhì)是電子簿記的定義，支付賬戶有三項(xiàng)功能：一是記錄預(yù)付交易資金余額；二是客戶憑以發(fā)起支付指令；三是反映交易明細(xì)信息，據(jù)此支付賬戶本身并沒有身份驗(yàn)證的功能。但既然余額服務(wù)是支付寶開展的一項(xiàng)支付業(yè)務(wù)，其理所應(yīng)當(dāng)符合國家對(duì)支付業(yè)務(wù)的義務(wù)要求?！稑I(yè)務(wù)管理辦法》對(duì)支付機(jī)構(gòu)要求了兩個(gè)方面的驗(yàn)證義務(wù)。

（1）業(yè)務(wù)存續(xù)期間和業(yè)務(wù)辦理時(shí)的義務(wù)?！稑I(yè)務(wù)管理辦法》第6條要求支付機(jī)構(gòu)根據(jù)“了解你的客戶”原則，建立健全身份識(shí)別機(jī)制，在業(yè)務(wù)關(guān)系存續(xù)期間采取持續(xù)的身份識(shí)別措施，確保有效核實(shí)客戶身份及其真實(shí)意愿。第16條要求支付機(jī)構(gòu)在客戶辦理具體業(yè)務(wù)時(shí)應(yīng)當(dāng)在確認(rèn)客戶身份及真實(shí)意愿。

（2）驗(yàn)證要素上的義務(wù)。《業(yè)務(wù)管理辦法》第23條規(guī)定支付機(jī)構(gòu)可以組合三種要素驗(yàn)證客戶身份，在采用數(shù)字證書、電子簽名作為驗(yàn)證要素時(shí)，應(yīng)確保其唯一性、完整性及交易的不可抵賴性；在采用一次性密碼作為驗(yàn)證要素時(shí)，應(yīng)切實(shí)防范一次性密碼獲取端與支付指令發(fā)起端為相同物理設(shè)備而帶來的風(fēng)險(xiǎn)；在采用客戶本人生理特征作為驗(yàn)證要素時(shí)，應(yīng)防止被非法存儲(chǔ)、復(fù)制或重放。

因此支付機(jī)構(gòu)在辦理具體業(yè)務(wù)時(shí)負(fù)有身份驗(yàn)證義務(wù)，即應(yīng)當(dāng)確認(rèn)客戶的身份和真實(shí)意愿。但是支付機(jī)構(gòu)僅以密碼作為驗(yàn)證客戶身份的唯一要素，顯然是沒有認(rèn)真核實(shí)客戶的真實(shí)意愿、沒有完全履行應(yīng)盡義務(wù)。因此，某些論者所稱，支付軟件只要輸入密碼就可以取款的屬性決定其不可能實(shí)質(zhì)地驗(yàn)證身份是不正確的，其不能驗(yàn)證是因采用的要素不當(dāng)所致，并不代表其沒有驗(yàn)證義務(wù)。

由上述三方面可知，余額雖然是一種預(yù)付價(jià)值，僅代表一種企業(yè)信用，但卻具有充值、轉(zhuǎn)賬、消費(fèi)、提現(xiàn)等功能，實(shí)質(zhì)上是一項(xiàng)預(yù)付費(fèi)的貨幣資金轉(zhuǎn)移服務(wù)，同時(shí)基于支付賬戶的專屬性，可以將余額等同于記名的電子錢包或虛擬的記名預(yù)付費(fèi)卡。因此，非法轉(zhuǎn)移他人的支付寶余額，便侵犯了他人的財(cái)產(chǎn)法益。

（二）行為人構(gòu)成詐騙罪

首先，余額在性質(zhì)上等同于虛擬的記名預(yù)付費(fèi)卡，其對(duì)應(yīng)的資金屬于他人的財(cái)產(chǎn)，因此非法轉(zhuǎn)移他人的余額侵犯了他人的財(cái)產(chǎn)法益。

其次，行為人實(shí)施冒用賬戶所有人身份的虛構(gòu)事實(shí)行為，支付機(jī)構(gòu)因此錯(cuò)誤地以為是賬戶所有人的真實(shí)意愿，繼而處分了財(cái)產(chǎn)。首先，《業(yè)務(wù)管理辦法》強(qiáng)加了支付機(jī)構(gòu)的身份驗(yàn)證義務(wù)，同時(shí)《支付寶服務(wù)協(xié)議》也要求賬戶僅限本人使用他人不得冒名使用，因此支付機(jī)構(gòu)并非只認(rèn)密碼不認(rèn)人。其次，被騙的主體是支付機(jī)構(gòu)，而非軟件。有學(xué)者認(rèn)為軟件是不可能被騙的，因?yàn)橹灰喜僮饕?guī)程任何人都可以從中取款，所以詐騙罪的對(duì)象必須是自然人。筆者認(rèn)為這樣的推論是偏頗的，支付軟件實(shí)際上是支付機(jī)構(gòu)工作人員的延伸，可以被騙。第一，一方面支付軟件并非傻瓜式的機(jī)器，而是植入智能化系統(tǒng)的機(jī)器人；另一方面支付軟件使用的密碼驗(yàn)證+記錄資金去向的安全性并不比人工柜員低。第二，因?yàn)橛囝~服務(wù)代表的是支付機(jī)構(gòu)，因此所謂“陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤”的對(duì)象并非支付軟件而是支付機(jī)構(gòu)，繼而并不存在主體上的障礙。

綜上，行為人非法占有目的支配下，實(shí)施了冒用支付寶賬戶所有人身份向支付寶公司發(fā)出轉(zhuǎn)賬指令，支付寶公司因此陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，處分了用戶的余額，因此構(gòu)成詐騙罪。下文對(duì)軟件能否被騙不再予以討論。

［非法轉(zhuǎn)出他人余額寶內(nèi)財(cái)產(chǎn)構(gòu)成詐騙罪］

連云港市贛榆區(qū)法院將余額寶內(nèi)的資金稱為 “現(xiàn)金”，筆者認(rèn)為并不準(zhǔn)確。

（一）余額寶的性質(zhì)及所涉法益

1.支付寶的余額寶服務(wù)是作為委托服務(wù)的貨幣資金轉(zhuǎn)移服務(wù)。根據(jù)《余額寶服務(wù)協(xié)議》，余額寶服務(wù)是支付寶公司提供的一項(xiàng)理財(cái)服務(wù)。但支付機(jī)構(gòu)并非金融機(jī)構(gòu)，因此根據(jù)法律規(guī)定其不能直接提供理財(cái)服務(wù)，其方法是與金融機(jī)構(gòu)合作，將金融機(jī)構(gòu)設(shè)置的網(wǎng)上直銷自助前臺(tái)系統(tǒng)植入支付寶平臺(tái)。因此，支付機(jī)構(gòu)提供的余額寶服務(wù)，僅是為客戶提供資金支付渠道、接受客戶的委托為購買貨幣基金辦理貨幣資金的轉(zhuǎn)移、信息查詢等服務(wù)。因此，支付寶并非理財(cái)產(chǎn)品協(xié)議的參與方，余額寶服務(wù)的真正提供者并非支付寶，而是金融機(jī)構(gòu)。所以，支付寶公司發(fā)揮兩方面作用：一是接受客戶委托為客戶提供申購或贖回基金的資金轉(zhuǎn)移服務(wù)和相關(guān)的查詢服務(wù)；二是接受金融公司的委托提供貨幣基金的銷售渠道。

2.天弘基金的余額寶服務(wù)是貨幣基金服務(wù)。我們常用的余額寶的全稱是天弘余額寶貨幣市場(chǎng)基金，是由天弘基金管理有限公司發(fā)行的一款貨幣型基金，基金代碼為000198。因此，基于支付寶僅提供委托服務(wù)的事實(shí)，余額寶實(shí)質(zhì)上是以支付平臺(tái)為依托、在支付寶平臺(tái)植入天弘基金網(wǎng)上交易直銷自助式前臺(tái)的一項(xiàng)貨幣基金業(yè)務(wù)。所以，余額寶賬戶不同于支付賬戶，實(shí)際是天弘基金公司提供的用于記錄投資者持有的開放式基金份額變動(dòng)及結(jié)余情況的賬戶，余額寶內(nèi)的數(shù)字實(shí)際上就是用戶持有的貨幣基金的價(jià)值。所以，余額寶服務(wù)是支付寶用戶和天弘基金管理公司雙方間的貨幣基金關(guān)系。

3.持有人對(duì)貨幣基金享有的是綜合性權(quán)利。根據(jù)《貨幣市場(chǎng)基金監(jiān)督管理辦法》，貨幣基金并非存款，而是一種財(cái)產(chǎn)投資形式。根據(jù)《證券投資基金法》關(guān)于基金持有人權(quán)利義務(wù)的規(guī)定，基金并非僅僅是財(cái)產(chǎn)權(quán)，而且包含一定的社員權(quán)，因而是一種綜合性權(quán)利，也有學(xué)者認(rèn)為其是貨幣上的用益物權(quán)。［9］但無論屬于哪種權(quán)益，貨幣基金具有財(cái)產(chǎn)屬性、是財(cái)產(chǎn)性利益，因?yàn)楦鶕?jù)《天弘基金管理有限公司網(wǎng)上交易直銷自助式前臺(tái)服務(wù)協(xié)議》，貨幣基金具有贖回、轉(zhuǎn)賬和消費(fèi)支付等功能。但是，貨幣基金要實(shí)現(xiàn)貨幣的轉(zhuǎn)化，持有人必須進(jìn)行贖回，即向基金公司發(fā)出贖回（包括轉(zhuǎn)賬或消費(fèi)支付）指令，基金公司將所要贖回的份額轉(zhuǎn)讓或賣出變現(xiàn)后，將資金返還給持有人。因此，貨幣基金的贖回實(shí)際上相當(dāng)于出賣相應(yīng)的基金份額。

綜上，余額寶是天弘基金公司與支付寶用戶雙方間的貨幣基金合同關(guān)系，支付寶公司僅提供相關(guān)周邊服務(wù)，并非合同當(dāng)事人。貨幣基金是包含財(cái)產(chǎn)權(quán)利的綜合性權(quán)利，將其贖回實(shí)質(zhì)上是對(duì)相應(yīng)基金份額的出賣，因此行為人非法獲取他人余額寶資金的行為，實(shí)際上是冒名向基金管理公司發(fā)出指令處分他人的基金份額、將變現(xiàn)資金非法占為己有的行為，因此侵犯了他人的財(cái)產(chǎn)法益。

（二）行為人構(gòu)成詐騙罪

首先，余額寶內(nèi)的財(cái)產(chǎn)實(shí)際上是貨幣基金，雖然貨幣基金是一種綜合性權(quán)利，但體現(xiàn)出一定的財(cái)產(chǎn)屬性，因此，非法占有他人余額寶內(nèi)的財(cái)產(chǎn)侵犯了他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)法益。

其次，行為人實(shí)施了冒用貨幣基金持有人身份的虛構(gòu)事實(shí)行為，向天弘基金公司發(fā)出基金贖回指令，公司錯(cuò)誤地認(rèn)為是持有人的真實(shí)意愿，繼而將代為管理的基金份額賣出，將變現(xiàn)的資金轉(zhuǎn)移到行為人指定的賬戶。（1）天弘基金管理公司對(duì)余額寶用戶的基金份額具有處分權(quán)限。貨幣基金的法律性質(zhì)是開放式、契約型基金，一般認(rèn)為屬于廣義的信托。［10］即投資者將閑散資金，交由基金管理人運(yùn)作，基金托管人保管資金的一種財(cái)產(chǎn)處置方式，主要投資于國債、央行票據(jù)、銀行定期存單等短期貨幣工具。（2）基金的性質(zhì)決定，余額寶賬戶記載的數(shù)字只代表基金的價(jià)值和購買基金的憑證，而虛擬的憑證與賬戶捆綁是不可能被盜竊的。即使承認(rèn)虛擬的憑證可以被盜竊，但是由于想要實(shí)現(xiàn)基金變現(xiàn)必須進(jìn)行贖回操作，因此對(duì)于行為人非法獲取余額寶財(cái)產(chǎn)起關(guān)鍵作用的，是后面的冒名贖回操作，而不是盜竊。所以行為人的行為構(gòu)成三角詐騙。

綜上，行為人在非法占有目的支配下，冒用他人名義向基金管理公司發(fā)出贖回指令，公司因此陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，將變現(xiàn)的數(shù)額較大的財(cái)物向行為人指定的賬戶進(jìn)行處分，因此構(gòu)成詐騙罪。

［非法使用他人的螞蟻花唄消費(fèi)或套現(xiàn)構(gòu)成合同詐騙罪］

螞蟻花唄與支付寶余額、余額寶的性質(zhì)也是不同的。

（一）螞蟻花唄的性質(zhì)及所涉法益

1.螞蟻花唄是信貸服務(wù)。螞蟻花唄屬于螞蟻金服提供的僅限于消費(fèi)的信用貸款服務(wù)，即用戶在消費(fèi)時(shí)向花唄發(fā)出支付款項(xiàng)的指令（提款申請(qǐng)），螞蟻金服在追筆審核并通過后在融資額度內(nèi)代客戶墊付資金（審核放款），用戶在約定的日期以約定的方式向服務(wù)提供商還款的服務(wù)。首先，根據(jù)支付寶的介紹，螞蟻花唄是由螞蟻金服提供給消費(fèi)者“這月買、下月還”的網(wǎng)購服務(wù)，螞蟻金服即浙江螞蟻小微金融服務(wù)集團(tuán)股份有限公司。根據(jù)《螞蟻花唄用戶服務(wù)合同》，螞蟻花唄包括花唄消費(fèi)性授信融資、花唄分期和信息查詢等服務(wù)。用戶可以使用融資額度進(jìn)行（也僅限于）商品或服務(wù)的消費(fèi)。所謂融資，根據(jù)《新帕爾格雷夫經(jīng)濟(jì)學(xué)大辭典》是指為支付超過現(xiàn)金的購貨款而采取的貨幣交易手段。其次，合同約定螞蟻花唄的用戶須為芝麻信用管理有限公司的用戶，同時(shí)需要授權(quán)螞蟻金服查詢用戶的芝麻信用。螞蟻金服根據(jù)芝麻信用決定給予客戶的融資額度。最后，合同約定用戶使用螞蟻花唄付款，實(shí)際是基于交易支付向花唄提供商申請(qǐng)?zhí)峥?，提供商審核通過后進(jìn)行放款，用戶在到期時(shí)需要及時(shí)還款。

2.支付寶提供的是作為委托服務(wù)的貨幣資金轉(zhuǎn)移服務(wù)。根據(jù)上述分析，支付寶并非螞蟻花唄的實(shí)際提供者，螞蟻花唄服務(wù)是用戶與螞蟻金服雙方間的信貸關(guān)系。但基于《螞蟻花唄用戶服務(wù)合同》，用戶在開通螞蟻花唄時(shí)，即同意授權(quán)將螞蟻花唄作為支付寶的扣款渠道之一，因此支付寶的作用仍是作為委托服務(wù)的貨幣資金轉(zhuǎn)移服務(wù)，即一方面接受客戶的委托向螞蟻金服申請(qǐng)放款，另一方面在還款期限來臨時(shí)接受客戶委托劃扣資金進(jìn)行還款。

綜上，螞蟻花唄實(shí)際是螞蟻金服與支付寶用戶雙方間的信貸關(guān)系，行為人非法使用他人的螞蟻花唄消費(fèi)或套現(xiàn)，實(shí)際上是冒名向螞蟻金服發(fā)出放款申請(qǐng)的指令，使被害人增加不必要的債務(wù)，因此侵犯了他人的財(cái)產(chǎn)法益。同時(shí)行為人的冒名借貸行為是通過借貸合同實(shí)現(xiàn)的，由于螞蟻金服是市場(chǎng)的經(jīng)營主體，因此其所簽訂的合同屬于經(jīng)濟(jì)合同，從而行為人也侵犯了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。

（二）行為人構(gòu)成合同詐騙罪

首先，行為人冒名借貸使被害人增加了債務(wù)，即使被害人的財(cái)產(chǎn)消極地減少，故侵犯了他人的財(cái)產(chǎn)法益。另一方面，行為人也侵犯了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序中的經(jīng)濟(jì)合同簽訂、履行秩序。由于螞蟻花唄屬于信貸業(yè)務(wù)，所以行為人冒名使用螞蟻花唄實(shí)際上是在簽訂借貸合同。同時(shí)由于螞蟻金服是市場(chǎng)的經(jīng)營主體，而經(jīng)營主體是區(qū)分普通合同和經(jīng)濟(jì)合同的關(guān)鍵，［11］因此該借貸合同屬于經(jīng)濟(jì)合同。

其次，行為人實(shí)施了冒用螞蟻花唄用戶身份向螞蟻金服發(fā)出申請(qǐng)放款指令的虛構(gòu)事實(shí)行為，使螞蟻金服陷入了誤以為是客戶的真實(shí)指令的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，繼而將貸款發(fā)放給行為人進(jìn)行消費(fèi)，因此其實(shí)施的手段屬于 《刑法》224條第1項(xiàng)規(guī)定的 “冒用他人名義簽訂合同”。雖然最終的損失者不是螞蟻金服而是花唄用戶，但筆者認(rèn)為行為人的行為符合騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物的規(guī)定?！缎谭ā返?24條規(guī)定，合同詐騙是指在合同簽訂或履行過程中，騙取對(duì)方當(dāng)事人數(shù)額較大財(cái)物的行為。雖然刑法要求詐騙行為要“騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物”，但這并不表明最終承擔(dān)損失的也是對(duì)方當(dāng)事人，因?yàn)檎l來承擔(dān)損失屬于民事關(guān)系的范疇，螞蟻金服完全可以根據(jù)表見代理或合理信賴要求用戶歸還貸款。因此，基于“民事看關(guān)系、刑事看行為”的原理，只要行為人在簽訂或履行合同過程中，通過詐騙行為獲取了對(duì)方當(dāng)事人數(shù)額較大的財(cái)物，就構(gòu)成合同詐騙罪。

綜上，行為人在非法占有目的支配下，實(shí)施了冒用螞蟻花唄用戶身份、向螞蟻金服發(fā)出申請(qǐng)放款的指令，螞蟻金服因此陷入了認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，發(fā)放了貸款。因此，行為人屬于冒用他人名義簽訂貸款合同，騙取了螞蟻金服數(shù)額較大的財(cái)物，構(gòu)成合同詐騙罪。

［結(jié)語］

余額、余額寶、螞蟻花唄是支付寶用戶的常用業(yè)務(wù)，雖然三項(xiàng)業(yè)務(wù)的辦理都是在支付寶平臺(tái)操作的，但是三者的業(yè)務(wù)性質(zhì)各不相同。準(zhǔn)確把握各項(xiàng)業(yè)務(wù)的性質(zhì)、厘清各項(xiàng)業(yè)務(wù)的當(dāng)事人和確定各業(yè)務(wù)中財(cái)產(chǎn)的屬性，是正確認(rèn)識(shí)相關(guān)業(yè)務(wù)所涉及的社會(huì)關(guān)系或法益、準(zhǔn)確認(rèn)定犯罪分子的行為方式的前提條件。

余額服務(wù)是支付寶公司與客戶雙方間的貨幣資金轉(zhuǎn)移服務(wù)，余額的實(shí)質(zhì)是用戶預(yù)先支付的、委托支付機(jī)構(gòu)保管的預(yù)付價(jià)值，因此余額賬戶在性質(zhì)上類似于記名的預(yù)付費(fèi)卡，屬于財(cái)產(chǎn)性利益。非法轉(zhuǎn)出他人的余額實(shí)際上是冒用他人的身份進(jìn)行預(yù)付價(jià)值的處分，侵犯了他人的財(cái)產(chǎn)法益，因而在數(shù)額較大時(shí)構(gòu)成詐騙罪。

余額寶服務(wù)是以支付寶平臺(tái)為依托、由天弘基金管理公司提供的貨幣基金服務(wù)，支付寶公司只提供資金轉(zhuǎn)移服務(wù)并非當(dāng)事人。貨幣基金是一種綜合性權(quán)利，但是因其可以隨時(shí)贖回變現(xiàn)，因而具有財(cái)產(chǎn)屬性。非法獲取他人余額寶內(nèi)的財(cái)產(chǎn)，實(shí)際上是在冒用基金持有人的身份向天弘公司發(fā)出贖回指令，天弘公司基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤將賣出基金所得的資金轉(zhuǎn)移至行為人指定的賬戶，因此侵犯了他人的財(cái)產(chǎn)法益，在數(shù)額較大時(shí)構(gòu)成詐騙罪。

螞蟻花唄是由螞蟻金服提供的信貸服務(wù)，是螞蟻金服與花唄用戶間的信貸關(guān)系，支付寶公司僅提供資金轉(zhuǎn)移服務(wù)。螞蟻花唄的額度實(shí)際上是融資額度，也即用戶基于芝麻信用所能貸得的最大資金限額。使用他人的螞蟻花唄實(shí)際上是冒用他人的身份簽訂貸款合同，螞蟻金服基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤交付了財(cái)物，因此侵犯了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序和他人的財(cái)產(chǎn)法益，在數(shù)額較大時(shí)構(gòu)成合同詐騙罪。

注釋：

［1］王鵬飛、劉澤宇：《關(guān)于將他人支付寶賬戶內(nèi)資金私自轉(zhuǎn)出構(gòu)成盜竊罪的探討》，載《中共山西省直機(jī)關(guān)黨校學(xué)報(bào)》2016年第4期。

［2］張紅良：《擅改他人支付寶信息竊財(cái)行為如何定性》，載《中國檢察官》2015第24期。

［3］石堅(jiān)強(qiáng)、王彥波：《將他人支付寶賬戶內(nèi)資金私自轉(zhuǎn)出構(gòu)成詐騙罪》，載《人民司法（案例）》2016年第11期。

［4］尹志望、張浩杰：《冒用他人支付寶賬戶進(jìn)行螞蟻花唄套現(xiàn)的定性》，載《人民法院報(bào)》2016年11月10日。

［5］劉新娟：《冒用他人名義惡意透支“螞蟻花唄”當(dāng)屬合同詐騙》，載《江蘇法制報(bào)》2017年02月06日。

［6］盜取支付密碼型犯罪是指信用卡與支付賬戶的綁定是被害人授權(quán)的，犯罪分子通過獲知支付密碼的形式進(jìn)行的犯罪。盜綁信用卡型犯罪是指被害人并未授權(quán)支付賬戶與信用卡的綁定，犯罪分子通過冒名綁定信用卡的形式進(jìn)行的犯罪。

［7］本辦法所稱非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)，是指非金融機(jī)構(gòu)在收付款人之間作為中介機(jī)構(gòu)提供下列部分或全部貨幣資金轉(zhuǎn)移服務(wù)：（1）網(wǎng)絡(luò)支付；（2）預(yù)付卡的發(fā)行與受理；（3）銀行卡收單；（4）中國人民銀行確定的其他支付服務(wù)。

［8］張軍建、余蒙：《第三方支付的信托法研究——兼論央行〈非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法〉對(duì)支付機(jī)構(gòu)的法律定性》，載《河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2015第5期。

［9］廖新仲：《論余額寶對(duì)接基金的經(jīng)濟(jì)本質(zhì)和經(jīng)濟(jì)價(jià)值》，載《廣東財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào)》2014第6期。

［10］何媛媛：《我國互聯(lián)網(wǎng)貨幣基金法律關(guān)系探究》，西南政法大學(xué)2015年碩士論文，第8頁。

［11］張明楷：《刑法學(xué)》（第五版），法律出版社 2016年版，第835頁。

*華東政法大學(xué)法律學(xué)院［200000］