陳華麗

論知識產權濫用的法律規(guī)制

陳華麗

何謂知識產權濫用，學術界和實務界有著不同的理解，應當對其涵義進行準確的界定。知識產權濫用具有很強的彈性和包容性，有拒絕許可、價格歧視、搭售、限制交易、濫用訴權等多種表現形式。權利人濫用知識產權的行為，有可能構成壟斷，排除、限制市場競爭，也可能只是違反了知識產權法律等私法性規(guī)范。當下我國有關知識產權濫用之規(guī)制的法律制度尚不完整，應當予以完善。應當選擇從反壟斷路徑規(guī)制和“禁止知識產權濫用原則”私法路徑規(guī)制雙管齊下，對知識產權濫用進行有效規(guī)制，以實現鼓勵知識創(chuàng)新、傳播與保護公平競爭的目的。

知識產權濫用 反壟斷 公共政策 禁止權利濫用

引 言

知識產權最重要的特性是專有性，或者稱之為排他性。正是憑籍知識產權法所賦予的這種專有性，知識產權具有了合法壟斷的天然屬性，能使權利人在市場競爭中處于優(yōu)勢地位，從而獲得豐厚的經濟利益。但是，賦予權利人專有權只是法律保護知識產權的手段，而不是最終目的。法律保護知識產權的目的，旨在“保護智力創(chuàng)造者的權利，維系社會正義；促進知識廣泛傳播，有效配置智力資源”。①參見吳漢東：《知識產權本質的多維解讀》，載《中國法學》2006年第5期，第97頁。一旦權利人超過法律允許的范圍實施權利，以至造成了對他人合法權益或社會公共利益的損害，就會涉及知識產權的濫用問題。

我國對知識產權的保護和限制進入了一個新的時代。一方面，我國的知識產權立法取得了很大的進步，對知識產權的保護力度越來越大；另一方面，我國擁有令人艷羨的巨大市場，從而容易成為知識產權濫用的多發(fā)地。而我國規(guī)制知識產權濫用的法律制度和框架體系并未得以完全建立。這就需要綜合考慮國內外立法與實踐，選擇恰當的路徑對知識產權濫用問題進行法律規(guī)制。

一、知識產權濫用涵義的界定

要準確界定知識產權濫用的涵義，首先應當對權利濫用有準確的解釋。

（一）權利濫用

權利濫用是指超出或違背權利創(chuàng)設的社會目的和經濟目的，或者超出社會所允許的界限行使權利。②李順德：《知識產權保護與防止濫用》，載《知識產權》2012年第9期，第9頁。通常意義上，權利濫用主要由四個要素構成：（1）主體是適格的權利人；（2）行使的權利依法存在；（3）權利人主觀上須有損害他人合法利益或者社會公共利益的故意；（4）后果上，權利人實施權利的行為損害了他人合法利益或社會公共利益。

在國際范圍內，現代國家通過不同方式，已將禁止權利濫用確立為一項基本的法律原則。

（二）知識產權濫用

知識產權濫用，也應遵循權利濫用的一般理論。但究竟什么是知識產權濫用？由于相關國際條約及外國法律中對其并沒有明確的定義，也導致我國學術界和實務界對其內涵的理解不盡相同。概括起來，主要有狹義論和廣義論兩種學說。

前者認為，“它是指權利人在行使權利時超出法律所允許的范圍或者正當的界限，導致對該權利的不正當利用，損害他人利益和社會公共利益的情形。”③王先林：《我國反壟斷法適用于知識產權領域的再思考》，載《南京大學學報（哲學?人文科學?社會科學版）》2013年第1期，第40頁。

后者認為，知識產權濫用，“不僅是指知識產權權利持有人超出法定范圍行使其權利，或者利用其權利從事違法活動，還包括行使以不正當手段取得的權利，或者將原本不存在的‘權利’作為知識產權行使?！雹芡⑨將?，第9頁。

比較以上兩種觀點，能夠發(fā)現在廣義論的視角下，知識產權濫用的外延相當寬泛，其將權利濫用擴展至行使、使用“以不正當手段取得的知識產權”以及行使、使用“‘虛假’的知識產權”。前面在論述權利濫用時已經提及，“行使的權利依法存在”乃是一項必備的構成要素?？梢?，廣義的理解有悖于權利濫用的一般原理。而且，考慮到知識產權“專有性（排他性）”的重要特性，以及各國普遍選擇運用反壟斷路徑對知識產權濫用加以規(guī)制，因此我們應當秉持審慎的態(tài)度來定義“知識產權濫用”，以避免因界定上的過于寬泛而容易造成對權利人行使權利施加過分限制的后果。因此，本文更傾向于從狹義論的視角對其涵義加以界定。

二、知識產權濫用行為的類型

知識產權權利濫用具有很強的彈性和包容性，加之專利權、商標權、著作權及商業(yè)秘密本身的復雜性，要窮盡權利人濫用知識產權的所有表現方式是不現實的。但對知識產權濫用的行為予以類型化，明確其主要表現形態(tài)，對于準確界定權利人的行為應否納入濫用知識產權有著重要的指導意義。同時，也能使人們對知識產權濫用的危害有更深刻的認識?？疾靽鴥韧饬⒎皩嵺`，知識產權濫用主要有下列表現形式：

（一）拒絕許可

《TRIPS協議》序言中強調，應“認識到知識產權是私權”。既然知識產權是私權，那么是否許可他人使用知識產權就應當是權利人的自由，法律似乎不應強加干涉。但國家保護知識產權的最終目的，旨在促進知識廣泛傳播，有效配置智力資源。因此，許可他人使用知識產權，便不再是純粹的自由，而是一項社會義務。尤其是當知識產權權利人居于市場支配地位時，其在沒有正當理由的情況下，拒絕將權利許可給其他經營者以合理條件使用，便是在限制、排除競爭，以維持自己在市場上的支配地位。這種濫用知識產權的行為便會得到法律的否定性評價。

（二）價格歧視

價格歧視也就是實行價格差異化，主要表現為知識產權權利人在行使權利的過程中，對交易條件相同的相對人（如專有使用權的受讓人，或者是被許可方）實行差別待遇，交易價格或高或低。權利人通過價格歧視，一方面通過價格差異獲取了高額利潤，另一方面也造成了交易相對人市場競爭上的不平等，客觀上限制了市場競爭。一般來說，價格歧視是居于市場優(yōu)勢地位的權利人針對不同地域所采取的（壟斷）定價行為。

（三）搭售協議

所謂搭售，是指除非消費者同意購買某種被搭售品，否則企業(yè)就拒絕出賣其本欲購買的商品，即搭售品。⑤See Christopher R. Leslie, Tying Conspiracies, 48 William & Mary Law Review(2007), P2247.在知識產權許可協議中，知識產權權利人往往采用搭售的方式，要求被許可人購買非知識產權產品。曾經鬧得沸沸揚揚的Microsoft在windows系統銷售中捆綁IE瀏覽器，⑥See United States v. Microsoft Corp., 253 F. 3d34, 85(D.C. Cir.2001).即為典型例證。搭售協議違背合同自由原則，當知識產權權利人居于市場支配地位時，往往造成限制、排除競爭的嚴重后果。因此搭售協議成為各國國內反壟斷法及國際條約規(guī)制的重點。但需要注意的是，搭售協議，也并非都會構成知識產權濫用。如果知識產權人實施的搭售行為是為了正當目的，符合交易慣例、消費習慣或者符合商品的特有功能，并且搭售行為也沒有使權利人將其在搭售品市場的支配地位延伸到被搭售品市場，沒有排除、限制市場競爭，則搭售行為不構成知識產權濫用。

（四）限制交易行為

伴隨科技的不斷發(fā)展，知識產權日益成為企業(yè)生產經營活動中的核心要素。權利人為能持續(xù)獲得豐厚的經濟利潤，在許可協議中往往會設置一些限制競爭的條款。有的限制競爭的條款，能夠促進市場的有序競爭。但限制交易行為的出現，則嚴重妨害市場競爭，損害了消費者的利益。限制交易行為，主要表現為知識產權權利人限定被許可方只能與其進行交易，或者是只能與權利人指定的經營者進行交易。限制交易行為，又有縱向限制交易和橫向限制交易之分。兩者的區(qū)別在于，前者所涉主體分屬市場的上下游位置，相互之間一般不具有競爭關系；而后者所涉主體在市場上則是競爭對手或者是潛在的競爭對手。一般來說，橫向限制競爭行為對競爭和消費者造成損害的威脅更大。

（五）利用標準的制定和實施濫用權利

當前社會已經進入了知識經濟的時代，技術標準的地位和價值愈發(fā)顯現，知識產權和技術標準的結合愈發(fā)緊密。而不可否認的現實是，“標準”越來越被某個大企業(yè)或某幾個企業(yè)所主導。在標準的制定和實施過程中，權利人將其專利納入了國家、行業(yè)或者地方標準。但是在其專利技術成為標準必要專利后，又悄然違背公平、合理和無歧視原則，實施搭售、拒絕許可或者附加其它不合理的限制條件，以獲取更高的利潤。2006年歐盟針對打火機的CR法案⑦《歐盟兒童安全法案》要求所有出口到歐盟市場的打火機必須達到兒童安全標準。為達到安全標準，需要在打火機上加裝一種安全鎖，而這種安全鎖，在歐盟已申請專利。中國企業(yè)要使用這種專利，需支付高額的費用。據報道，溫州當地以歐盟為出口市場的中小型打火機企業(yè)，大多處于停產或半停產狀態(tài)，有的企業(yè)無奈轉產。，即是此種知識產權濫用的典型例證。濫用技術標準越來越多地被權利人使用，以達到限制、排除競爭的目的。

（六）申請權的濫用

權利人利用某些權利，如外觀設計等無須經實質性審查即授予專利權的便利，將某種公知技術，甚至是將要超過保護期限的專利技術再次提出申請，從而又取得了專利權的保護。這種濫用申請權的行為也必然損害市場的自由競爭。

（七）非誠信地利用知識產權救濟程序

未經知識產權人許可或者法律特別規(guī)定，任何人擅自使用他人權利的行為都是非法的。因而，法律救濟程序便成為權利人維護自身權益的利器，但是權利人也不能濫用這種權利。實踐中常見的是濫用訴權或濫發(fā)侵權警告函。侵權警告函，是指權利人發(fā)現市場上存在侵犯其知識產權的現象時，向侵權者或社會發(fā)布的、意在制止侵權行為的口頭或書面函件。⑧劉鵬：《淺談對濫用知識產權的規(guī)制》，載《中國發(fā)明與專利》2015年第1期，第93頁。非誠信地利用知識產權救濟程序，現在愈來愈成為知識產權權利人打擊競爭對手的有利武器，其在商譽和經濟層面都可能給競爭對手造成很大的損失。為自證清白，消除侵權警告給企業(yè)所帶來的負面影響，被警告人不得不采取各種措施，耗時耗力。⑨司法實踐中已有這方面的成功案例。如安徽口子酒業(yè)股份有限公司訴湖南金六福酒業(yè)有限公司請求確認不侵犯注冊商標專用權案。權利人非誠信地利用知識產權救濟程序已逐漸引起各國立法和執(zhí)法的注意。

三、知識產權濫用的法律規(guī)制路徑考察——以美國為例

“他山之石，可以攻玉?！笨紤]到美國知識產權法的發(fā)達程度及其對世界各國法律改革產生的深遠影響，這里以美國法為例來分析權利人濫用知識產權的規(guī)制路徑。“專利法與反托拉斯法均規(guī)制著發(fā)明、競爭和商業(yè)的某些方面。”⑩鄭勝利、劉江彬編譯：《美國專利法》，知識產權出版社2011年版，第208頁。美國法在規(guī)制知識產權濫用方面，也就有兩種方式可以適用。

（一）利用反托拉斯法進行規(guī)制

權利人濫用知識產權的目的旨在排除、限制競爭。對此，美國法的首選是利用反托拉斯法對其加以直接規(guī)制，也是目前為止最為有效的法律規(guī)制方式。應當說明的是，知識產權具有壟斷的天然屬性，反托拉斯審查“并不意味著對知識產權本身作為壟斷權的基本性質的否定，而是防止和控制其被濫用”?易繼明：《禁止權利濫用原則在知識產權領域中的適用》，載《中國法學》2013年第4期，第39頁。。

1.基本法律框架體系

美國利用反托拉斯法規(guī)制知識產權濫用，其基本框架體系是由“基礎性法律”和“指南”構成?；A性法律包括《謝爾曼法》《克萊頓法》和《聯邦貿易委員會法》。?《謝爾曼法》主要規(guī)范經濟貿易中的壟斷，《克萊頓法》主要規(guī)范價格歧視、排他性交易、搭售協議和通過產權重組形成的排他性經營問題，《聯邦貿易委員會法》設立了具有準司法性質的聯邦貿易委員會，負責查處妨礙貿易的行為。不過，這些法律多是原則性規(guī)定。除了這三部基礎性法律外，還包括《羅賓遜—帕特曼反價格歧視法案》《國際經營中反托拉斯執(zhí)行指南》《關于競爭者之間合謀的反托拉斯指南》《知識產權許可的反托拉斯指南》和《反托拉斯執(zhí)法與知識產權：促進創(chuàng)新和競爭》等作為補充。特別要說明的是，雖然“指南”不具有法律強制力，但它對反壟斷執(zhí)法和司法活動都會產生深遠的影響。最重要的是，“指南”對于知識產權濫用問題作了詳盡的闡述，而且提供了適用反托拉斯法時的分析方法和法律適用原則。

在美國，反托拉斯執(zhí)法是由司法部和聯邦貿易委員會承擔。司法部負責刑事調查和起訴；聯邦貿易委員會是獨立的機構，對國會直接負責，有權對妨礙貿易的相關行為提起民事訴訟。司法部和聯邦貿易委員會在反壟斷實踐中不斷總結經驗，承擔著發(fā)布反托拉斯指南的重任，并對反托拉斯法不斷進行著新的詮釋。

2.“本身違法原則”與“合理原則”

誠如上述，美國反托拉斯法多是原則性規(guī)定，因此法院在審判中便擁有了很大的自由裁量權。法院在對反托拉斯法的解釋中，確立了“本身違法原則”和“合理原則”。這兩項原則，同樣適用于權利人濫用知識產權排除、限制競爭的行為。

“本身違法原則”（per se rule）適用于知識產權領域中，是指因權利人行使知識產權的行為具有明顯的排除、限制競爭的性質，因而本身就是違法的，無需再進一步結合其他因素以考察該行為對競爭造成了什么樣的實際影響?！氨旧磉`法原則”在美國反托拉斯執(zhí)法和司法的歷史長河中曾發(fā)揮了重要作用。爾后的一系列判例表明，“本身違法原則”主要適用于以下情形：經營者間的固定價格協議、搭售協議、限制產量、分割市場協議和聯合抵制協議等情形。但該原則過于“簡單粗暴”，打擊面過寬，不利于對知識產權的保護，因而受到的限制越來越多。2007年，聯邦最高法院在Leegin案中表示，“在特定的條件下轉售價格維持協議會損害競爭，但此類協議也有促進競爭的好處?！?Leegin Creative Leather Products Inc vs. PSKS. Inc.，551 U.S. 892(2007).

由于“本身違法原則”受到的限制越來越多，“合理原則”（rule of reason）便逐漸取代“本身違法原則”，而成為利用反托拉斯法規(guī)制濫用知識產權的基本原則。據此原則，對于權利人實施權利時施加的一系列限制條件，雖然具有限制競爭的后果，但是并不能想當然地認為此種限制會對市場競爭產生非常不利的后果，而應該結合其他因素綜合考慮權利人的行為可能產生的效果。如果權利人施加限制條件的行為所產生的積極效果足以彌補對市場競爭造成的威脅, 那么限制條件就被視為是合理的，這就無需動用反壟斷法來加以規(guī)制。誠如布蘭地（Brandeis）法官所言，“某項協議是否違法，取決于其實際產生的效果，而不是由其性質先天決定了的?！?孔祥俊著：《反壟斷法原理》，中國法制出版社2001年版, 第412頁?！昂侠碓瓌t”體現了反托拉斯法的靈活性，越來越受到法官的青睞，究其實質，它“是一種以經濟利益比較為核心的原則”?沈敏榮著：《法律的不確定性——反壟斷法規(guī)則分析》，法律出版社2001年版，第45頁。。但需要說明的是，“合理原則”的發(fā)展并不意味著“本身違法原則”失去了其生存的空間。對于明顯的濫用知識產權從而排除、限制競爭的行為，如純粹的固定價格、限制產量或市場分割的協議，應當作為 “合理原則”的例外。

3.利用反托拉斯法加以規(guī)制的新發(fā)展

反托拉斯法經過一個多世紀的發(fā)展，雖然伴隨著種種非議，?例如前美聯儲主席艾倫?格林斯潘曾這樣批評美國的反壟斷制度，“這個國家的整套反壟斷法，是經濟無知和沖動的大雜燴。”但不可否認的是其在維護市場競爭和保護消費者權益方面發(fā)揮的積極作用。美國反托拉斯法的原則性規(guī)定以及主要依賴判例法的解釋，使得美國在反托拉斯執(zhí)法和司法活動中呈現出開放性的特征，從而能將最新的經濟理論不斷應用到反壟斷實踐中，實現法學和經濟學的良性互動與融合?！斗赐欣箞?zhí)法與知識產權：促進創(chuàng)新和競爭》報告體現了美國利用反托拉斯法規(guī)制知識產權濫用的態(tài)度和主張。其中明顯的變化是，大大加強了對知識產權的保護力度，很多以前有可能受到執(zhí)法機構審查的行為都被明確排除在審查范圍之外。?李浩成、王立武：《歐、美、日知識產權濫用反壟斷立法規(guī)制比較與借鑒》，載《山東社會科學》2015年第6期，第175頁。之所以會出現這種變化，是美國出于維護自身知識產權大國、強國地位的利益驅使。

（二）利用“禁止知識產權濫用原則”進行規(guī)制

執(zhí)法機構運用反托拉斯法規(guī)制知識產權濫用，關鍵問題取決于權利人的行為限制、排除了市場競爭，構成了壟斷。由此帶來的另一個問題是：權利人濫用權利的行為并未構成反壟斷法意義上的壟斷，并未限制、排除市場競爭，那么法律又應當如何對待？判例法給出了另一種規(guī)制途徑——即利用“禁止知識產權濫用原則”作為否定侵犯知識產權的積極抗辯?！敖箼嗬麨E用原則”主要表現為禁止專利權濫用原則，爾后又延伸至知識產權的其他領域。

1.“禁止專利權濫用原則”的確立

“禁止專利權濫用原則”是從“不潔之手”（the doctrine of unclean hands）這一衡平法上的原則發(fā)展而來的。即因可歸責于原告本身的事由，故原告不得主張權利并要求賠償。?See David Scher. The Viability of the Copyright Misuse Defense, 20 Fordham Urban. L. J. 89 (1993).美國聯邦最高法院在“Morton Salt Co. v. G. S. Suppiger”一案中正式確立了“禁止專利權濫用原則”。權利人利用知識產權法所賦予的專利壟斷，要求被許可人購買與專利無關的產品或者簽訂與專利無關的授權協議。這種與專利無關的“搭售”行為，對貿易自由造成了限制，違反了專利法的目的。?Morton Salt Co. v. G.. S. Suppiger Co., 314 U. S. 488, 490 (1942).而且，美國國會將禁止專利權濫用原則規(guī)定在《專利法》第271條（d）項之中。

在禁止專利權濫用原則的適用中，法院不再以知識產權權利人是否構成反托拉斯法上的壟斷為認定前提，轉而尋求“公共政策”上的依據。

2.“禁止權利濫用原則”的擴張

確立“禁止專利權濫用原則”后，法院在此后的判例中，又將此“禁止權利濫用原則”進一步延伸至版權、商標權等其他領域。在“禁止版權濫用”應用之初，通常限于版權人以限制競爭的方式行使其版權從而引起反壟斷（或反托拉斯）情形之虞的情形，被告需要證明版權人違反了反托拉斯法。?Assessment Technologies of WI, LLC v. WIREdata, Inc., 350 F.3d 640, 647, 68 U.S.P.Q.2d 1953 (7th Cir. 2003).但在實踐中，版權人因“版權濫用”而形成市場獨占地位是很難的。

于是，部分法院便允許在更廣泛的意義上運用“禁止版權濫用”原則，并且以是否違反“公共政策”作為“版權濫用”構成與否的標準。聯邦第四巡回上訴法院在Lasercomb America, Inc. v.Reynolds.案?Lasercomb America, Inc. v. Reynolds, 911 F.2d 970, 979 (4th Cir. 1990).中，首次認為“版權濫用”認定的關鍵在于版權人是否違反了版權法的“基本公共政策”，即版權人的行為是否違反“促進知識與實用性技術發(fā)展”，是否違反了版權法“鼓勵創(chuàng)作”的基本公共政策。聯邦第九巡回上訴法院在判決中也認為“被告在主張‘版權濫用’時無需證明版權人違反了反托拉斯法”。?Practice Management Information Corp. v. American Medical Ass’n, 133 F.3d 1140, 45 U.S.P.Q.2d 1780 (9th Cir. 1998).后來聯邦第五、第七及第三巡回上訴法院也在相關案件中認可了上述理論。

但需要說明的是，“禁止版權濫用原則”并沒有像“禁止專利權濫用原則”那樣反映在美國的制定法中，版權法對此并未規(guī)定，而且聯邦最高法院也沒有援引該原則做出相應判例。但它畢竟為法院處理有關版權人濫用權利引發(fā)的訴訟提供了一種解決的路徑。

四、完善知識產權濫用法律規(guī)制的對策

我國有關知識產權濫用之規(guī)制的法律尚不完整，并且可操作性不強。無論是從促進知識的創(chuàng)新和傳播，還是從創(chuàng)建公平競爭的市場環(huán)境出發(fā)，都應當對知識產權人濫用權利的行為加強法律規(guī)制。在規(guī)制路徑的選擇上，美國法的做法可資借鑒。

（一）反壟斷規(guī)制路徑的健全

1.反壟斷委員會下設與知識產權有關的反壟斷機構

在我國現行法律體系下，反壟斷執(zhí)法機構呈現“三足鼎立”的局面。?商務部負責“經營者集中”的調查，國家發(fā)改委負責“價格壟斷協議”的調查，國家工商總局負責價格壟斷協議以外的“壟斷協議、濫用市場支配地位及濫用行政權力”的調查。由此產生的后果便是，就知識產權濫用的反壟斷審查，也極有可能出現“三足鼎立”。這種“三足鼎立”的模式弊端重重，非常不利于對壟斷行為的規(guī)制。其一，三家執(zhí)法機構權力配置交錯。表面上看，三家執(zhí)法機構的權力分配清晰，但實則不然。尤以國家發(fā)改委和國家工商總局的權力交叉明顯。其二，三家執(zhí)法機構分而治之，其執(zhí)法尺度很難做到統一。其三，三家執(zhí)法機構之實際執(zhí)法主體的獨立性很難得到保障?！叭齻€反壟斷執(zhí)法機關為了做好反壟斷工作，相繼對原先實際負責反壟斷執(zhí)法工作的內設機構進行了調整和重組?！?王?。骸稒嗔蚕碇埔只驒嗔Κ毾碇啤?，載《政法論壇》2013年第3期，第133頁。在當前反壟斷體制下，各個執(zhí)法機構中負責實際行使反壟斷執(zhí)法權的均是內設機構，其獨立性難以得到保障。因此對我國目前的反壟斷執(zhí)法機構進行改革是必然的。

2008年《反壟斷法》下執(zhí)法機構的“三足鼎立”、多頭執(zhí)法，是對當時政府機構狀況和改革面臨難度的一種妥協。在當前國家深化體制改革的有利形勢下，應當抓住這一改革契機，改變當前多頭執(zhí)法的現狀。我國已依法成立了“國務院反壟斷委員會”，就應當充分發(fā)揮這一反壟斷最高機構的使命。它的使命絕不應僅限于“負責組織、協調、指導反壟斷工作”?《反壟斷法》第9條規(guī)定：“國務院設立反壟斷委員會，負責組織、協調、指導反壟斷工作?！薄姆磯艛喾ǖ牧⒎ǔ踔詠砜?，國務院反壟斷委員會應當是一個統一、獨立和高效的執(zhí)法機構。應將以上三家執(zhí)法機構中與反壟斷調查有關的內部機構統一納入反壟斷委員會。

可以根據行業(yè)的不同在國務院反壟斷委員會下設具體的反壟斷審查機構。順應知識經濟時代的要求，應當設立“與知識產權有關的反壟斷機構”。由這一機構具體負責知識產權領域的反壟斷審查，其中必然也包括對濫用知識產權的反壟斷審查工作。

2.科學制定《關于濫用知識產權的反壟斷指南》

反壟斷法中關于知識產權濫用的規(guī)定，?《反壟斷法》第55條規(guī)定：“經營者依照有關知識產權的法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識產權的行為，不適用本法；但是，經營者濫用知識產權，排除、限制競爭的行為，適用本法?！眱H是原則性規(guī)定，僅具有宣言性的意義，不具可操作性。雖然商務部、國家發(fā)改委和國家工商總局三家反壟斷執(zhí)法機構各自出臺了相關配套規(guī)定，但不可否認的是，在涉及知識產權濫用的反壟斷調查中法律位階的低下以及實際效應的不盡人意。在此背景下，《關于濫用知識產權的反壟斷指南》的制定應體現科學立法的要求，實現打擊壟斷和激勵創(chuàng)新的平衡，以及保護本國知識產權與貿易全球化的平衡。

第一，制定過程應當充分體現開放性和透明性。前面談到的《美國反托拉斯執(zhí)法與知識產權：促進創(chuàng)新和競爭》，制定過程耗時5年，共舉行了12場聽證會，召集了300多位專家，充分吸收了多方意見。值得慶幸的是，反壟斷委員會辦公室于2017年3月23日向社會公布了《關于濫用知識產權的反壟斷指南（征求意見稿）》。期冀未來的《關于濫用知識產權的反壟斷指南》是建立在充分尊重多方意見的基礎之上。

第二，“指南”的內容應當體現對知識產權濫用進行反壟斷規(guī)制的國際經驗。反壟斷審查不僅涉及國內市場，而且往往涉及國際市場。因此，“指南”的內容應當借鑒他國先進做法，充分反映國際立法的成熟經驗。公布不久的《關于濫用知識產權的反壟斷指南（征求意見稿）》對此給予了重視。其體例完備，?分為序言、一般問題、涉及知識產權的壟斷協議、涉及知識產權的濫用市場支配地位行為、涉及知識產權的經營者集中、涉及知識產權的其他情形。內容也較為全面，并且對“相關市場”“安全港”“拒絕許可”“專利聯營”“禁令救濟”等重點問題都給予了關注。

但是就涉及知識產權的標準制定和實施，主要是涉及專利方面的規(guī)定過于籠統。對此過程中發(fā)生的排除、限制競爭的行為類型，違反公平、合理原則產生的反壟斷調查，違反知識產權披露義務及由虛假承諾產生的反壟斷調查，未予以說明。

第三，“指南”應當體現對經濟學原理的尊重。壟斷的表現形式、危害后果與經濟運行環(huán)境密切相關，因此各國反壟斷法便引入了大量的經濟學概念。可以說，“經濟概念成為法律規(guī)則的組成部分”。?游鈺：《論反壟斷執(zhí)法的司法審查》，載《中國法學》2013年第6期，第35頁。而且，一國的反壟斷執(zhí)法和司法往往也會隨著主流經濟理論的變化而發(fā)生改變。誠如前述，美國在利用反壟斷手段規(guī)制知識產權濫用的新近變化中便體現了對最新經濟研究成果的吸收。因而，反壟斷委員會在制定《關于濫用知識產權的反壟斷指南》時應當對經濟分析方法給予足夠的重視。但公布的“征求意見稿”中卻對經濟分析方法未予以充分的反映。在其后的修改稿中應當補充和完善具體的分析方法和可參照的數據指標，則能進一步提高“指南”的可操作性。

（二）“禁止知識產權濫用原則”私法路徑的選擇

應當明確的是，權利人濫用知識產權并不必然構成壟斷，“濫用知識產權首先是與知識產權法本身維護社會公共利益的目標相抵觸的，同時也與民法上的公平、誠實信用和權利不得濫用等基本原則相違背?！?俞風雷、沈宗陽：《規(guī)制知識產權濫用的私法路徑分析》，載《知識產權》2015年第4期，第102頁。因此，可以考慮利用某種私法規(guī)制方式，以對權利人濫用知識產權的行為加以規(guī)范。

禁止權利濫用原則首當其沖。知識產權究其本質而言，是一種民事權利。 “禁止權利濫用原則”系民法中的基本原則，其在知識產權領域的體現便是禁止知識產權濫用原則?？梢钥紤]將來在修改法律時，在《專利法》《著作權法》《商標法》中明確將其確定為基本原則。在這點上，由于我國不是判例法國家，因此不宜像美國那樣直接將“禁止知識產權濫用原則”作為侵權行為法上的一項積極抗辯理由。但是該項原則的確立，既可以用以指導知識產權立法，也可以在訴訟中作為法官裁判的指導思想，甚至是在無直接法律依據時也可作為裁判的依據。

此外，規(guī)制知識產權濫用，例如知識產權許可協議，除了利用《專利法》《著作權法》《商標法》等知識產權單行法對其能進行規(guī)制外，《民法總則》《合同法》等民事法律也能對其加以調整。與此相應的民事訴訟法，在對待濫用訴權或濫用警告函等非誠信地利用知識產權救濟程序的行為時，也應完善相關訴訟制度。

綜上，若要科學、合法、合理地規(guī)制知識產權濫用問題，就應當對其涵義和類型有正確的認識，限定得過寬可能會過分限制知識產權權利人行使權利，不利于促進知識的創(chuàng)新和傳播。針對我國經濟高速發(fā)展中知識產權濫用問題可能愈來愈嚴峻的情況，既要加強反壟斷法對其進行規(guī)制，也要轉變思路，尋求利用禁止知識產權濫用原則的私法規(guī)制路徑，雙管齊下，以促進和實現市場公平競爭。

It is important to define misuse of intellectual property since it is still controversial as to its meaning from academic and practical fields. The misuse of intellectual property is pretty flexible, including mainly refusal to license, price discrimination, tied-in sale, sales restriction, misuse of proceedings, etc. The misuse of intellectual property may constitute monopoly, exclude or restrict the market competition, but may also only constitute a breach of the private rules of intellectual property law. Up to now the legal system for regulating the misuse of intellectual property in China is not sound and well-established; therefore it is necessary to regulate it through anti-trust law and principle of misuse prohibition of right, so as to achieve the purposes of protecting fair competition and promoting knowledge innovation and diffusion.

misuse of intellectual property; anti-trust; public policy; prohibition of right misuse

陳華麗，太原科技大學法學院講師

本文系山西省高等學校哲學社會科學研究項目“山西省文化產業(yè)知識產權激勵與保障機制研究”（W20151022）的階段性成果。