視頻聚合APP中的“盜鏈”如何進行法律規(guī)制

張立伸

（100024 中國傳媒大學政治和法律學院 北京）

視頻聚合APP中的“盜鏈”如何進行法律規(guī)制

張立伸

（100024 中國傳媒大學政治和法律學院 北京）

信息網(wǎng)絡傳播權規(guī)制的信息傳播行為，用戶能夠在線訪問作品構成獲得作品，構成作品的傳播，而且深度鏈接行為對于信息網(wǎng)絡傳播權人經(jīng)濟利益造成損害，理應由信息網(wǎng)絡傳播權來調(diào)整。此外，有可能規(guī)制“盜鏈”行為的還有反不正當競爭法第二條、侵權責任法、著作權法關于技術保護措施的規(guī)定。

視頻聚合APP；盜鏈；信息網(wǎng)絡傳播權；法律規(guī)制

一、視頻聚合APP的“盜鏈”侵權形式

在騰訊訴易聯(lián)偉達著作權糾紛案、樂視網(wǎng)訴“電視貓”（More TV）APP侵犯信息網(wǎng)絡傳播權案中。原告騰訊、樂視是涉案作品的信息網(wǎng)絡傳播權人，他們將作品存儲在自己的服務器中，使用戶通過在線訪問的方式在己方網(wǎng)站上觀看作品。這個過程中，他們通過設置前置廣告、只允許會員觀看、付費觀看等方式獲得收益。被告易聯(lián)偉達和電視貓作為侵權方，通過技術措施，以“盜鏈”方式跳過原網(wǎng)站的廣告，并且去跳過了會員和付費的門檻，使得用戶能夠僅通過視頻聚合平臺就能觀看到本來只能在騰訊或是樂視上才能看到的作品。

視頻聚合APP通過自己的盜鏈行為，使得用戶能夠在自己選定的時間和地點在該視頻聚合軟件平臺上在線觀看作品。這明顯區(qū)別于用戶在選定的時間和地點內(nèi)在原視頻網(wǎng)站上在線觀看作品。

二、對視頻聚合APP的“盜鏈”行為法律規(guī)制的選擇

各大視頻網(wǎng)站往往斥巨資購入視頻的版權，視頻聚合APP的“盜鏈”行為給視頻網(wǎng)站帶來巨大的損失。視頻聚合APP采取技術手段“盜鏈”，獲得了作品的資源。

對于法律規(guī)定的選擇適用實際上是“盜鏈”行為是否構成侵犯信息網(wǎng)絡傳播權的問題。筆者認為，“盜鏈”行為實際上獲得了視頻資源，向用戶“提供了作品”使得視頻能夠在己方軟件上在線訪問。這種行為侵犯了原權利人享有的通過自己平臺向用戶傳播作品的權利，落入信息網(wǎng)絡傳播權的保護范圍。應當采用著作權法信息網(wǎng)絡傳播權的行為進行規(guī)制。

視頻聚合APP采用的是將視頻網(wǎng)站的信息聚合，通過設鏈向用戶提供作品。這種經(jīng)營行為會給原權利人帶來商業(yè)利益的損失，因此權利人也可以通過反不正當競爭法來進行權利救濟。

三、“盜鏈”行為侵犯信息網(wǎng)絡傳播權

我國目前法院審理“設鏈”行為是否侵犯信息網(wǎng)絡傳播權的主流觀點是“服務器標準”，即信息網(wǎng)絡傳播的前提是作品提供者將作品存儲于服務器并向用戶提供，二者缺一不可。①筆者認為不盡然。

首先，信息網(wǎng)絡傳播權控制的是信息網(wǎng)絡的傳輸行為。信息網(wǎng)絡傳播行為是對作品的傳輸行為，該傳輸行為足以使用戶獲得作品。②《著作權法》第10條第1款第12項（信息網(wǎng)絡傳播權）：以有線或者無線的方式向公眾提供作品，使公眾可以在選定的時間和地點獲得作品的權利。在“盜鏈”等深度鏈接行為中最重要的是區(qū)分“提供作品”概念。筆者認為，“提供作品”的相對方指的是用戶，用戶在哪在線觀看的作品，該處就是作品的提供方。這被學者稱為“用戶感知標準”，認為評價標準太主觀而認為不合理。但是筆者認為，在確定作品的傳播者也即作品的提供者來說，用戶的感知反映的是一種客觀事實而不是主觀臆斷。傳播本身是一種外在行為，信息網(wǎng)絡傳播權限制的調(diào)整的也是這種行為本身，為什么還要計較這種行為本身的內(nèi)在瑕疵，也正因為這種傳播行為本身具有瑕疵，沒有權利就進行傳播，才會構成信息網(wǎng)絡傳播權的侵權。而且，在深度鏈接中，設鏈一方并沒有進行結果頁面的跳轉，這就阻斷了原權利者的傳播作品行為，變成自己的傳播。因此認定設鏈一方是“作品提供者”。設鏈一方將并不是自己存儲于服務器上的作品在自己的平臺上進行傳播并且占用權利人的服務器資源為自己謀取利益的行為屬于對自己沒有傳播權的作品進行網(wǎng)絡傳播構成信息網(wǎng)絡權的侵權。

其次，對于作品的傳輸行為絕對的控制并不是基于服務器。初始上傳于服務器中的作品只是作品傳輸行為的起始階段。互聯(lián)網(wǎng)是一個相互連接的整體，作品以數(shù)據(jù)的形式置于公眾開放的網(wǎng)絡中，作品在互聯(lián)網(wǎng)上的有序傳播依據(jù)的是權利的合法轉讓和許可。即合法權利對于作品的傳播起著控制作用，而不是服務器對作品傳播具有絕對的控制力。享有信息網(wǎng)絡傳播權的主體通過信息網(wǎng)絡傳播權的許可和轉讓實現(xiàn)作品的傳播。

再者，信息網(wǎng)絡傳播權是一種財產(chǎn)性權利，不僅包括信息的傳播行為，也包括其本身具有的財產(chǎn)性利益。根據(jù)視頻網(wǎng)站的經(jīng)營方式來看其盈利模式都是通過信息網(wǎng)絡傳播權的許可和增值取得收入。沒有被授權的第三方設鏈行為分流了本來屬于信息網(wǎng)絡傳播權權利人的流量，設鏈者沒有跳轉的設置，使得以流量為生的視頻傳播領域的權利人失去了信息網(wǎng)絡傳播權的最大價值。而視頻聚合平臺的盈利模式就是通過這種設鏈行為，使用戶停留在自己的頁面上，獲得流量，以此產(chǎn)生收益。在騰訊訴易聯(lián)偉達一案中，一審法院充分考慮了信息網(wǎng)絡傳播權財產(chǎn)性利益受損對于信息網(wǎng)絡傳播權的重要考量，但是卻遭到二審法院的否定。③

服務器標準堅持的邏輯是信息網(wǎng)絡傳播權控制的是作品的傳輸行為，而作品的傳輸行為特指初始上傳作品的行為，上傳作品又需要有存儲介質(zhì)（此處指的是服務器）為前提。這種標準是對作品傳播的嚴格限定，忽略了作品傳播的多種形式。對于傳播作品而言，作品的初始上傳行為的確是作品傳播的前提，但是對于已傳播作品的傳播，即作品的二次傳播并不需要該前提，只需要存在已經(jīng)傳播出來的作品即可。服務器標準堅持的邏輯標準是錯誤的，事物的前提并不是事物本身，作品存儲于某一介質(zhì)（即所謂“服務器”）確實是信息網(wǎng)絡傳播的前提，但它不必然等于信息網(wǎng)絡傳播。④

關于盜鏈等深度鏈接行為是否構成信息網(wǎng)絡傳播權的侵權，或許不需要采用所謂的用戶感知標準，服務器標準，實質(zhì)替代標準等，互聯(lián)網(wǎng)本身技術發(fā)展變化多端，日新月異，沒有哪一種標準能夠窮盡所有的傳播行為，將其納入到信息網(wǎng)絡傳播權的保護范圍內(nèi)。因此，判斷是否侵權要回到信息網(wǎng)絡傳播權的具體內(nèi)涵上來，首先信息網(wǎng)絡傳播權調(diào)整的是信息的傳播行為，其次信息網(wǎng)絡傳播權作為著作財產(chǎn)權的，經(jīng)濟利益也是重要的考量。信息網(wǎng)絡傳播行為的認定標準應該是“使公眾可在線訪問”，而財產(chǎn)性利益的判定標準是基于作品的傳播取得的收益有沒有不合理減少。

四、盜鏈行為的其他法律規(guī)制

在中國法院目前采取的“服務器”標準下，盜鏈等深度鏈接行為不能夠納入到信息網(wǎng)絡傳播權的保護范圍。此時，如果被鏈的作品本身是具有侵權情況存在的話同時設鏈者具有過錯的情況下，被鏈者和設鏈者構成共同侵權，適用《侵權責任法》進行救濟。

視頻聚合app的設鏈行為，分流了原權利人的目標群體，減少了被鏈方的點擊量，給權利人造成經(jīng)營性的損失。這種行為可以采用反不正當競爭法第二條進行權利的救濟?！斗床徽敻偁幏ā返诙l規(guī)定：經(jīng)營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德。反法第二條雖然是原則性的規(guī)定，針對的是誠實信用的商業(yè)道德和市場競爭秩序的保護。法院在適用上也越來越慎重。但是在法院的實踐中針對視頻聚合平臺APP的盜鏈以不正當競爭提起訴訟比以信息網(wǎng)絡傳播權提起訴訟更能獲得支持。

對于深度鏈接等行為在著作權法上的另一條規(guī)制途徑是破壞技術保護措施即著作權法48條第6款：未經(jīng)著作權人或者與著作權有關的權利人許可，故意避開或者破壞權利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護著作權或者與著作權有關的權利的技術措施的，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。該條還規(guī)定了相應的法律責任。破壞技術保護措施的行為性質(zhì)是區(qū)別于侵權行為的違法行為，該行為并非提供行為。⑤但是他是對于合法享有著作權權利人采取的技術性保護措施的破壞。筆者認為“盜鏈”等深度鏈接行為中跳過原作品的前置廣告、會員付費觀看門檻等設置屬于破壞技術保護措施，但是這些破壞原作品技術保護措施的行為再加上提供鏈接行為構成“提供作品”。使用該條款處罰深度鏈接等行為沒有將深度鏈接的違法性全部考慮進去。所以盜鏈等深度鏈接行為不適于著作權法48條第6款。但是，即使是服務器標準不認為深度鏈接行為構成侵犯保護信息網(wǎng)絡傳播權，也應該依據(jù)著作權法48條第6款的規(guī)定判定設鏈一方承擔停止侵害，排除妨礙，賠償損失等民事責任。

注釋：

①韓志宇.《判定“提供作品行為”應當適用何種標準？從騰訊訴易聯(lián)偉達案說起》，載《中國知識產(chǎn)權報》2017年5月版.

②（2016）京73民終143號騰訊訴易聯(lián)偉達著作權侵權案二審判決書.

③（2016）京73民終143號騰訊訴易聯(lián)偉達著作權侵權案二審判決書.

④劉文杰.《“信息網(wǎng)絡傳播權”在我國已誕生16年，然而，究竟何為信息網(wǎng)絡傳播行為？》，載《中國知識產(chǎn)權報》2017年3月版.

⑤馮剛.《涉及深度鏈接的侵害信息網(wǎng)絡傳播權糾紛問題研究》，載《知識產(chǎn)權》2016年第8期.

[1]胡康生主編.《中華人民共和國著作權法釋義》.法律出版社,2002年版.

[2]崔國斌.《著作權法：原理與案例》[M].北京大學出版社,2014年第1版.

[3]王遷.《著作權法》[M].北京大學出版社,2007年版.

[4]馮剛.《涉及深度鏈接的侵害信息網(wǎng)絡傳播權糾紛問題研究》[J].載《知識產(chǎn)權》,2016年第8期.

[5]劉文杰.《“信息網(wǎng)絡傳播權”在我國已誕生16年，然而，究竟何為信息網(wǎng)絡傳播行為？》[J].《中國知識產(chǎn)權報》,2017年3月版.