文◎張 建 俞小海

擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪的司法認(rèn)定

文◎張 建*俞小海**

典型案例：被告單位上海某某資產(chǎn)管理有限公司及被告人楊某于2014年5月9日合伙成立某某投資管理中心（有限合伙）。后被告單位和被告人在未獲得金融業(yè)務(wù)許可證的情況下，通過“某某金融”互聯(lián)網(wǎng)金融平臺發(fā)布以某某投資管理中心名義開發(fā)的若干理財(cái)產(chǎn)品，招攬?jiān)S某某、張某某、田某某、王某某等不特定投資人入伙某某投資管理中心，并向上述投資人承諾10%至15%保本付息高額回報。案發(fā)后經(jīng)審計(jì)，被告單位上海某某資產(chǎn)管理有限公司和被告人楊某獲得投資款共計(jì)人民幣5000余萬元。

對于擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪中“金融機(jī)構(gòu)范圍”的確定應(yīng)當(dāng)把握住兩點(diǎn)：一是“其他金融機(jī)構(gòu)”設(shè)立的目的或者其所從事的行為，是否為金融活動或金融相關(guān)業(yè)務(wù)；二是充分考慮到本罪的規(guī)范屬性。本罪的擅自設(shè)立行為，既包括未向國家有關(guān)主管部門提出申請，未經(jīng)任何申報、審批手續(xù)而設(shè)立，也包括雖然已經(jīng)向有關(guān)主管部門提出申請，但在未獲批準(zhǔn)的情況下而設(shè)立金融機(jī)構(gòu)。擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪成立既遂，是以行為人實(shí)施完擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)的行為、金融機(jī)構(gòu)已經(jīng)成立且具備開業(yè)條件為標(biāo)準(zhǔn)，達(dá)到這一標(biāo)準(zhǔn)的，就是本罪犯罪既遂。

擅自設(shè)立 金融機(jī)構(gòu) 犯罪形態(tài)

根據(jù)《刑法》第174條的規(guī)定，擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪，是指未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，擅自設(shè)立商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險公司或者其他金融機(jī)構(gòu)的行為。本案中，被告單位上海某某資產(chǎn)管理有限公司及被告人楊某于2014年5月9日合伙成立某某投資管理中心 （有限合伙）。后被告單位和被告人在未獲得金融業(yè)務(wù)許可證的情況下，通過“某某金融”互聯(lián)網(wǎng)金融平臺發(fā)布以某某投資管理中心名義開發(fā)的若干理財(cái)產(chǎn)品，招攬?jiān)S某某、張某某、田某某、王某某等不特定投資人入伙某某投資管理中心，并向上述投資人承諾10%至15%保本付息高額回報。我們認(rèn)為，被告單位上海某某資產(chǎn)管理有限公司和被告人楊某的行為構(gòu)成擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪。

一、擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪中“金融機(jī)構(gòu)范圍”的確定

擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)行為的刑法規(guī)制最先由1995年全國人大常委會 《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》第6條第1款明確，1997年《刑法》對此予以全面吸收。1997年最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國刑法確定罪名的規(guī)定》將該罪名確定為“擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪”。1999年《刑法修正案》對1997年《刑法》擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪的條文進(jìn)行了修正：一是將“未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)”修改為 “未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)”；二是在構(gòu)成要件中明示列舉了商業(yè)銀行等六種金融機(jī)構(gòu)。司法實(shí)踐中，該罪在適用上存在一定的爭議，需要加以厘清。首先需要研究的就是擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪中“金融機(jī)構(gòu)范圍”的確定問題。

本罪的犯罪對象是金融機(jī)構(gòu)。對于刑法條文已經(jīng)明確的商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險公司等六種金融機(jī)構(gòu)的內(nèi)涵和外延，理論和實(shí)務(wù)均爭議不大。但是對于刑法條文中規(guī)定的“其他金融機(jī)構(gòu)”，則存在一定爭議。有學(xué)者認(rèn)為，“其他金融機(jī)構(gòu)”除上述六種類型之外，還包括融資租賃公司、農(nóng)村信用合作社、城市信用合作社、企業(yè)集團(tuán)財(cái)務(wù)公司、僑資外資在我國境內(nèi)設(shè)立的金融機(jī)構(gòu)等。［1］有人則認(rèn)為，“其他金融機(jī)構(gòu)”除上述六種類型之外，還包括城市信用社、農(nóng)村信用社、郵政儲蓄機(jī)構(gòu)、財(cái)務(wù)公司、金融租賃公司、融資公司、融資中心、金融期貨公司、信用擔(dān)保公司、典當(dāng)行、信用卡公司等中國人民銀行認(rèn)定的其他從事金融業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)。［2］

我們認(rèn)為，對于本罪“其他金融機(jī)構(gòu)”范圍的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)把握住兩點(diǎn)：一是“其他金融機(jī)構(gòu)”設(shè)立的目的或者其所從事的行為，是否為金融活動或金融相關(guān)業(yè)務(wù)；二是充分考慮到本罪的規(guī)范屬性。眾所周知，我國對金融業(yè)務(wù)實(shí)行專營管理，換言之，只有經(jīng)過批準(zhǔn)成立的銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)才能從事金融業(yè)務(wù)，其他任何單位或者個人均不能擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)，也不能從事有關(guān)的金融業(yè)務(wù)活動。因此，擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪系行政犯。根據(jù)行政刑法規(guī)則，《刑法》第174條關(guān)于“其他金融機(jī)構(gòu)”的規(guī)定需要依據(jù)相關(guān)的行政法律法規(guī)加以補(bǔ)充。通過對相關(guān)行政法律法規(guī)的梳理可以得出，我國金融機(jī)構(gòu)大體可以分為兩類：第一類是銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)。根據(jù)1995年《中國人民銀行法》第52條和2006年《外資銀行管理?xiàng)l例》第7條規(guī)定，無論是典型意義上的以吸收存款、發(fā)放貸款為主要業(yè)務(wù)的商業(yè)銀行、信用合作社、外資銀行及其分支機(jī)構(gòu)，還是從事金融資產(chǎn)管理、信托投資、金融租賃等活動的公司，只要從事金融活動或金融相關(guān)業(yè)務(wù)并且應(yīng)當(dāng)經(jīng)銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)審查批準(zhǔn)，其就可以認(rèn)定為銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)。第二類是非銀行金融機(jī)構(gòu)。2007年《中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會非銀行金融機(jī)構(gòu)行政許可事項(xiàng)實(shí)施辦法》第2條規(guī)定，非銀行金融機(jī)構(gòu)，包括經(jīng)銀監(jiān)會批準(zhǔn)設(shè)立的信托公司、企業(yè)集團(tuán)財(cái)務(wù)公司、金融租賃公司、汽車金融公司、貨幣經(jīng)紀(jì)公司、境外非銀行金融機(jī)構(gòu)駐華代表處等機(jī)構(gòu)。此外，還包括必須經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)審查批準(zhǔn)設(shè)立的證券公司、應(yīng)當(dāng)經(jīng)國務(wù)院保險監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)設(shè)立的保險公司，等等。

值得注意的是，根據(jù)2001年最高人民檢察院、公安部《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》（以下簡稱2001年 《經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)》）第21條和2010年最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》（以下簡稱2010年《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)（二）》）第24條，擅自設(shè)立商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨公司、保險公司或者其他金融機(jī)構(gòu)籌備組織的，應(yīng)予立案追訴。因此，作為本罪犯罪對象的金融機(jī)構(gòu)，還包括金融機(jī)構(gòu)的籌備組織。

本案中，被告單位上海某某資產(chǎn)管理有限公司及被告人楊某合伙成立的某某投資管理中心，從其事后所從事的融資行為來看，可以推定其設(shè)立的目的就是從事金融業(yè)務(wù)或金融相關(guān)業(yè)務(wù)。從規(guī)范屬性來看，由于某某投資管理中心并沒有商業(yè)銀行、城市信用合作社、農(nóng)村信用合作社等吸收公眾存款的金融機(jī)構(gòu)以及政策性銀行的外觀形式，因而可以歸為非銀行金融機(jī)構(gòu)。

二、擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪中“擅自設(shè)立行為”的認(rèn)定

擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪的客觀行為認(rèn)定中，主要難點(diǎn)集中在對于“擅自設(shè)立”的理解上。擅自的一般含義為超越權(quán)限而為。設(shè)立一詞在《現(xiàn)代漢語詞典》中被解釋為“成立（組織、機(jī)構(gòu)等）”。具體到本罪，設(shè)立有不同的含義，狹義的設(shè)立是指新設(shè)一個金融機(jī)構(gòu)，是從無到有的過程，而廣義的設(shè)立則包括了新設(shè)、合并設(shè)立與分立設(shè)立。當(dāng)然，設(shè)立這一行為只能表現(xiàn)為一種積極的作為，而不包括不作為。

具體到本罪，對于擅自設(shè)立行為的認(rèn)定，理論界存在三種觀點(diǎn)，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，擅自設(shè)立包括未向國家有關(guān)主管部門提出申請，未經(jīng)任何申報、審批手續(xù)而設(shè)立和雖然已經(jīng)向有關(guān)主管部門提出申請，但在未獲批準(zhǔn)的情況下而設(shè)立金融機(jī)構(gòu)兩種行為。［3］第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，除了上述兩種表現(xiàn)形式之外擅自設(shè)立還包括雖經(jīng)批準(zhǔn)設(shè)立但在未辦理登記、領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的情況下即予開業(yè)。［4］第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，擅自設(shè)立既包括未經(jīng)批準(zhǔn)，冒用已經(jīng)成立的商業(yè)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的名稱進(jìn)行有關(guān)金融活動，又包括不符合法定設(shè)立條件，也沒有履行申請和審批程序擅自設(shè)立一個不存在的商業(yè)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)。［5］我們認(rèn)為，第三種觀點(diǎn)提及擅自設(shè)立的兩種行為方式其實(shí)是一種行為，其核心均在于未經(jīng)批準(zhǔn)而設(shè)立，只不過設(shè)立的具體手段不同而已，一個是通過冒用已有金融機(jī)構(gòu)的名稱進(jìn)行有關(guān)金融活動，一個則是虛構(gòu)不存在的金融機(jī)構(gòu)，因而不盡全面。第二種觀點(diǎn)對于擅自設(shè)立的理解并不準(zhǔn)確。本罪是行政犯，根據(jù)我國刑法和其他行政法律法規(guī)之規(guī)定，本罪客觀行為要件中擅自設(shè)立的關(guān)鍵在于設(shè)立金融機(jī)構(gòu)未經(jīng)國家有關(guān)主管部門的審查、批準(zhǔn)，即原本沒有設(shè)立金融機(jī)構(gòu)的資質(zhì)而設(shè)立，如果金融機(jī)構(gòu)的設(shè)立獲得了國家有關(guān)主管部門的批準(zhǔn)，就意味著該種行為是合法的，至于其未辦理工商登記、未領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，屬于獲得經(jīng)營資質(zhì)以后的行為，系違反了工商經(jīng)營管理法規(guī)，而并非違反金融機(jī)構(gòu)設(shè)立的行政管理法規(guī)，顯然，不應(yīng)將該種行為納入本罪擅自設(shè)立的范疇中。

據(jù)此我們認(rèn)為，本罪的擅自設(shè)立行為，包括兩種形式：一是未向國家有關(guān)主管部門提出申請，未經(jīng)任何申報、審批手續(xù)而設(shè)立；二是雖然已經(jīng)向有關(guān)主管部門提出申請，但在未獲批準(zhǔn)的情況下而設(shè)立金融機(jī)構(gòu)。本罪中的設(shè)立行為，涵蓋了策劃、籌建、偽造批準(zhǔn)文件、選址、宣傳等過程。鑒于金融形勢的復(fù)雜性和金融活動的多樣性，對于設(shè)立的理解，不應(yīng)局限于狹義層面的從無到有這一含義，而應(yīng)該著眼于設(shè)立行為是否需要國家相關(guān)主管部門審查批準(zhǔn)上。換言之，無論是新設(shè)、合并設(shè)立，還是分立設(shè)立，無論是成立一個名稱全新的金融機(jī)構(gòu)，還是冒用已有金融機(jī)構(gòu)名稱另行成立，抑或是私自恢復(fù)已被撤銷的金融機(jī)構(gòu)，只要該設(shè)立行為應(yīng)當(dāng)經(jīng)國家有關(guān)主管部門審查批準(zhǔn)而未經(jīng)審查批準(zhǔn)，那么該種設(shè)立行為就是本罪中的擅自設(shè)立行為。

關(guān)于擅自設(shè)立，還有兩個問題需要明確。第一，合法金融機(jī)構(gòu)擅自設(shè)立分支機(jī)構(gòu)或者代表機(jī)構(gòu)是否屬于擅自設(shè)立；第二，私設(shè)錢莊等地下金融組織是否屬于擅自設(shè)立。對于第一個問題，我們認(rèn)為應(yīng)區(qū)分情況。首先，合法的金融機(jī)構(gòu)也可以成為擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪的主體。如合法的金融機(jī)構(gòu)為了進(jìn)行非法金融業(yè)務(wù)，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)而另行設(shè)立非法金融組織或者金融機(jī)構(gòu)，顯然可以構(gòu)成本罪。其次，合法的金融機(jī)構(gòu)擅自設(shè)立分支機(jī)構(gòu)能否構(gòu)成本罪，則應(yīng)該進(jìn)一步判斷該分支機(jī)構(gòu)的設(shè)立是否需要國家有關(guān)主管部門的審查批準(zhǔn)以及行政法律法規(guī)中是否對于該種擅自設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的行為規(guī)定了刑事罰則。以商業(yè)銀行為例，根據(jù)2003年《商業(yè)銀行法》第19條和第74條規(guī)定，合法設(shè)立的商業(yè)銀行擅自設(shè)立分支機(jī)構(gòu)，也存在構(gòu)成擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪的可能。因此，合法金融機(jī)構(gòu)擅自設(shè)立分支機(jī)構(gòu)是否屬于擅自設(shè)立并進(jìn)而以本罪論處，判斷的關(guān)鍵點(diǎn)就在于該分支機(jī)構(gòu)的設(shè)立是否需要國家有關(guān)主管部門的審查批準(zhǔn)以及行政法律法規(guī)中是否對于該種擅自設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的行為規(guī)定了刑事罰則。當(dāng)然，如果合法金融機(jī)構(gòu)出于自身擴(kuò)大業(yè)務(wù)的需要，未經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)設(shè)立服務(wù)網(wǎng)點(diǎn)、代表機(jī)構(gòu)或者營業(yè)部，依據(jù)相關(guān)規(guī)定給予行政處罰即可，而不應(yīng)依照《刑法》第174條的規(guī)定追究刑事責(zé)任。

關(guān)于第二個問題，學(xué)界有不同看法。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，有個人或者多人合伙設(shè)立的所謂錢莊，經(jīng)營放貸、融資等貨幣業(yè)務(wù)，如果規(guī)模較大，數(shù)額巨大的，即屬擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)，應(yīng)按本罪處罰。［6］另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對于當(dāng)前一些地區(qū)存在的地下金融組織，如抬會、地下錢莊、民間互助會、地下投資公司（老鼠會）等，其活動目的也是為了融通資金，主要是利用各種手段吸取資金，從事高利貸經(jīng)營。但是由于這類組織的組織化程度較低，其活動不具有公開性，而且不具備法定的金融機(jī)構(gòu)的稱謂，不具有金融機(jī)構(gòu)的性質(zhì)，設(shè)立這類非法金融組織，不能以擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪論處。［7］

我們認(rèn)為，由于本罪犯罪對象系未經(jīng)批準(zhǔn)而設(shè)立的金融機(jī)構(gòu)，因而在法律屬性上屬于非法金融機(jī)構(gòu)，因而不可能具有法定的金融機(jī)構(gòu)的稱謂，其最多具有類似金融機(jī)構(gòu)的某種特征，在表現(xiàn)形式上可以各種各樣，但不管外在形式如何，只要行為人設(shè)立該組織或機(jī)構(gòu)的目的是從事金融業(yè)務(wù)并且足以使人相信是金融組織或機(jī)構(gòu)，即可認(rèn)定為本罪中的金融機(jī)構(gòu)。因此，對于地下錢莊等是否屬于擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪對象的認(rèn)定，應(yīng)該主要從地下錢莊等組織的實(shí)際業(yè)務(wù)情況來切入，即采取實(shí)質(zhì)性的標(biāo)準(zhǔn)。1998年《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》（國務(wù)院令第247號）第3條對非法金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行了界定，從規(guī)定看，對于非法金融機(jī)構(gòu)的認(rèn)定應(yīng)該從其從事或者主要從事的業(yè)務(wù)活動性質(zhì)上加以判斷。1998年國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)了《中國人民銀行整頓亂集資亂批設(shè)金融機(jī)構(gòu)和亂辦金融業(yè)務(wù)實(shí)施方案》，對整頓金融“三亂”（即亂集資、亂批設(shè)金融機(jī)構(gòu)和亂辦金融業(yè)務(wù)）工作的政策措施等問題作出了規(guī)定，并規(guī)定了1998年下半年至2000年底的整頓期限。根據(jù)2001年《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（以下簡稱2001年《金融犯罪座談會紀(jì)要》）之規(guī)定，上述非法從事金融活動的機(jī)構(gòu)和組織只要在實(shí)施方案規(guī)定期限之前停止非法金融業(yè)務(wù)活動的，對有關(guān)單位和責(zé)任人員，不應(yīng)以擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪處理；對其以前從事的非法金融活動，一般也不作犯罪處理；這些機(jī)構(gòu)和組織的人員利用職務(wù)實(shí)施的個人犯罪，如貪污罪、職務(wù)侵占罪、挪用公款罪、挪用資金罪等，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體案情分別依法定罪處罰。對此我們認(rèn)為，2001年《金融犯罪座談會紀(jì)要》作出這種規(guī)定，一方面是充分考慮到了基金會、互助會、儲金會等產(chǎn)生的時代背景，多依據(jù)地方政府或有關(guān)部門文件而設(shè)立；另一方面也給將整頓期限之外的基金會、互助會、儲金會等地下金融組織認(rèn)定為非法金融機(jī)構(gòu)留下了解釋空間。因此，將從事或主要從事金融業(yè)務(wù)的地下錢莊等地下金融組織認(rèn)定為非法金融機(jī)構(gòu)，并不存在法理上的障礙。實(shí)踐中就存在設(shè)立民間金融互助會被認(rèn)定為擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪的判例。［8］

本案中，被告單位上海某某資產(chǎn)管理有限公司及被告人楊某合伙成立的某某投資管理中心，由于其設(shè)立的目的和事后從事的是金融行為，該設(shè)立行為應(yīng)當(dāng)經(jīng)國家有關(guān)主管部門審查批準(zhǔn)而未經(jīng)審查批準(zhǔn)，因此該種設(shè)立行為就是本罪中的擅自設(shè)立行為。被告單位上海某某資產(chǎn)管理有限公司及被告人楊某合伙成立的某某投資管理中心，盡管在外觀上較為松散，也不具有正規(guī)金融機(jī)構(gòu)的組織、機(jī)構(gòu)特征，但是由于其實(shí)際從事的是融資、放貸等金融業(yè)務(wù)，因而也屬于擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)。

三、擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪既未遂標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定

關(guān)于本罪既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)問題，我國刑法理論界存在分歧意見。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，本罪的既遂以擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)為標(biāo)志，而不以擅自設(shè)立的金融機(jī)構(gòu)已經(jīng)開始營業(yè)為標(biāo)志。［9］另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，是否開展相應(yīng)的業(yè)務(wù)，是判斷是否設(shè)立了金融機(jī)構(gòu)的根本性標(biāo)準(zhǔn)，開展商業(yè)銀行或其他金融機(jī)構(gòu)相應(yīng)的業(yè)務(wù)，是據(jù)以認(rèn)定擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)的標(biāo)準(zhǔn)。［10］我們認(rèn)為，擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪的既遂與未遂標(biāo)準(zhǔn)的確立，取決于將該罪界定為行為犯還是結(jié)果犯。對此在理論上曾引起過爭議。［11］但隨著2001年《經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)》和2010年《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)（二）》關(guān)于對擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)籌備組織予以追訴的規(guī)定的出臺和最高司法機(jī)關(guān)有關(guān)負(fù)責(zé)人關(guān)于本罪屬行為犯的重申，［12］擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪屬于行為犯。

行為犯，是指以法定犯罪行為的完成作為既遂標(biāo)志的犯罪。盡管行為犯的既遂并不要求造成物質(zhì)性的和有形的犯罪結(jié)果，而是以行為完成為標(biāo)志，但是行為的完成，無疑需要經(jīng)歷一個完整的過程。具體而言，只有行為的實(shí)施達(dá)到一定的程度，并且其對法益的侵害或者威脅程度達(dá)到了刑法調(diào)整的實(shí)質(zhì)要求，才能視為行為的實(shí)施完畢，并進(jìn)而以既遂論處。這便是既遂形態(tài)對行為犯量的規(guī)定性和質(zhì)的規(guī)定性。［13］就擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪而言，其構(gòu)成犯罪既遂要求行為人實(shí)施并完成了擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)的行為，而擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)行為實(shí)施完畢的直接結(jié)果就是非法金融機(jī)構(gòu)得以實(shí)際成立，同時具備開展金融活動的條件（而不必已經(jīng)開展相關(guān)金融活動）。因此我們認(rèn)為，擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪成立既遂，是以行為人實(shí)施完擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)的行為、金融機(jī)構(gòu)已經(jīng)成立且具備開業(yè)條件為標(biāo)準(zhǔn)，達(dá)到這一標(biāo)準(zhǔn)的，就是本罪犯罪既遂；如果行為人已經(jīng)著手實(shí)行擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)的行為，由于其意志以外的原因而未使得金融機(jī)構(gòu)得以成立，就屬于本罪犯罪未遂。

本案中，被告單位上海某某資產(chǎn)管理有限公司及被告人楊某合伙成立的某某投資管理中心，已經(jīng)從事了以本付息高額回報為誘餌招攬?jiān)S某某、張某某、田某某、王某某等不特定投資人入伙并獲得投資款的行為，應(yīng)認(rèn)定為犯罪既遂。

綜上所述，本案被告單位上海某某資產(chǎn)管理有限公司及被告人楊某合伙成立的某某投資管理中心，系非銀行類金融機(jī)構(gòu)，從其事后的所從事的融資行為來看，可以推定其設(shè)立的目的就是從事金融業(yè)務(wù)或金融相關(guān)業(yè)務(wù)，該設(shè)立行為應(yīng)當(dāng)經(jīng)國家有關(guān)主管部門審查批準(zhǔn)而未經(jīng)審查批準(zhǔn)，因此該種設(shè)立行為就是本罪中的擅自設(shè)立行為。該某某投資管理中心，盡管在外觀上較為松散，也不具有正規(guī)金融機(jī)構(gòu)的組織、機(jī)構(gòu)特征，但是由于其實(shí)際從事的是融資、放貸等金融業(yè)務(wù)，因而也屬于擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)。本案被告單位上海某某資產(chǎn)管理有限公司及被告人楊某的行為構(gòu)成擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪。

注釋：

［1］參見劉德法：《我國銀行運(yùn)營中的犯罪研究》，鄭州大學(xué)出版社2004年版，第247頁。

［2］參見劉憲權(quán)：《金融犯罪刑法理論與實(shí)踐》，北京大學(xué)出版社2008年版，第259頁。

［3］參見李永升主編：《金融犯罪研究》，中國檢察出版社2010年版，第139頁；劉憲權(quán)：《金融犯罪刑法學(xué)新論》，上海人民出版社2014年版，第191頁。

［4］參見馬克昌主編：《經(jīng)濟(jì)犯罪新論》，武漢大學(xué)出版社1998年版，第253頁。

［5］參見張軍主編：《破壞金融管理秩序罪》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第135頁。

［6］參見周道鸞、張軍：《刑法罪名精釋（上）》（第四版），人民法院出版社2013年版，第310頁。

［7］參見趙秉志主編：《破壞金融管理秩序罪疑難問題司法對策》，吉林人民出版社2000年版，第86頁。

［8］如鄭某某、蔡某某擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)案。鄭某某、蔡某某二人為謀取利益，組織民間金融互助會，采用會員先繳會款會主償還或者會員先從會主處借錢然后償還的方式，吸收會員參加，從中謀取利差。由于實(shí)行的是會員制，并不需要固定的組織機(jī)構(gòu)與場所，由參與的會員相互介紹，形成一個十分巨大的網(wǎng)絡(luò)，互助會規(guī)模迅速擴(kuò)大，發(fā)展到周邊三個省、涉及人員幾百人，涉案金額達(dá)到1億多元，嚴(yán)重影響了國家正常的金融秩序，導(dǎo)致大量惡性案件的發(fā)生。最后被認(rèn)定為擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪。參見薛瑞麟主編：《金融犯罪再研究》，中國政法大學(xué)出版社2007年版，第63頁。

［9］同［4］，第 255 頁。

［10］參見黃京平主編：《破壞市場經(jīng)濟(jì)秩序罪研究》，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第363頁。

［11］同［8］，第 71 頁。

［12］參見陳國慶、韓耀元、吳嶠濱：《〈關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）〉理解與適用》，載《人民檢察》2010年第12期。

［13］參見張建、俞小海：《販賣毒品罪未遂標(biāo)準(zhǔn)的正本清源》，載《法學(xué)》2011年第3期。

*上海市虹口區(qū)人民檢察院檢委會專職委員，上海市法學(xué)會刑法學(xué)研究會副會長兼秘書長［200080］

**上海市高級人民法院研究室法官助理，上海市法學(xué)會刑法學(xué)研究會理事［200031］