文◎傅建平

對非法吸收公眾存款罪應(yīng)持限縮解釋立場

文◎傅建平*

非法吸收公眾存款罪的擴大使用否定了民間金融的合法存在，不利于培養(yǎng)投資者的風(fēng)險意識，對于本罪應(yīng)進行目的性限縮解釋。“非法”的標(biāo)準(zhǔn)在于是否存在保底條款。約定保底條款的委托理財，與銀行定期存款具有同樣的功能，即到期可要求還本付息。非法性特征的本質(zhì)是未依法獲得相關(guān)監(jiān)管部門的批準(zhǔn)，對于非法的判斷應(yīng)從形式和實質(zhì)兩個層面進行?！安惶囟ā睂ο蟮恼J(rèn)定，不僅強調(diào)“社會性”，而且強調(diào)“眾多性”，但不包括“親友”和“單位內(nèi)部人員”。

非法吸收公眾存款 限縮解釋 犯罪對象

在互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪領(lǐng)域，非法吸收公眾存款罪是適用率較高的一個罪名，在司法實踐中甚至存在一定的擴大化趨勢。互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域的集資行為，具有較為明確的刑民交叉特征，在入罪認(rèn)定時應(yīng)秉持謙抑性原則，采取限縮性立場，從而推動互聯(lián)網(wǎng)金融的健康、有序發(fā)展。

一、案件事實爭議點的梳理

本案中，被告人楊某的行為是否構(gòu)成非法吸收公眾存款，首先必須要弄清楚的是，何為非法吸收公眾存款？國務(wù)院《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第4條第2款規(guī)定：非法吸收公眾存款，是指沒有經(jīng)過中國人民銀行批準(zhǔn)，向不特定的社會公眾募集資金，出示相關(guān)憑證以保證在規(guī)定期限內(nèi)還本付息的活動。

根據(jù)該辦法規(guī)定，非法吸收公眾存款的行為不外乎以下兩種：一是行為人未獲得金融主管部門的批準(zhǔn)，在不具備吸收公眾存款的營業(yè)資質(zhì)，不具備吸收公眾存款權(quán)限的情況下，向公眾募集資金；二是行為人雖然具備吸收存款的資質(zhì)，但行為人吸收存款的方式和手段不符合法律規(guī)定，也屬于非法吸收公眾存款。而所謂變相吸收公眾存款，是指不以吸收存款為名義，而是巧立名目，以其他名目非法吸收公眾存款。

根據(jù)我國《刑法》第176條的規(guī)定，在楊某非法吸收公眾存款一案中，楊某招攬被害人許某某等人投資入伙，并向其承諾高額回報，具有一定的借貸性質(zhì)，因此楊某的行為究竟是構(gòu)成刑事犯罪，還是民間借貸糾紛，具有一定的爭議。

從本罪的客觀方面來看，主要有以下爭議：第一，行為人楊某未獲得金融業(yè)務(wù)許可證這一事實是否屬于“非法吸收公眾存款罪”中的非法；第二，許某某等4名被害人能否構(gòu)成“公眾”，從而滿足非法吸收公眾存款罪的犯罪構(gòu)成要件，存在疑問。如果上述兩個問題都能得到肯定，那么楊某等人就將構(gòu)成犯罪，否則，將不構(gòu)成犯罪。

二、爭議焦點的具體分析

根據(jù)2010年最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱 《非法集資解釋》）第2條的規(guī)定，楊某的行為有可能構(gòu)成“委托理財型”的非法集資，其招攬入股的行為方式有司法解釋的支撐，但我們并不能就此認(rèn)定楊某的行為符合非法吸收公眾存款罪的客觀方面，還應(yīng)當(dāng)進一步認(rèn)定是否存在保底條款，以及“非法”、“公眾”等犯罪構(gòu)成要件要素。

（一）非法的標(biāo)準(zhǔn)在于是否存在保底條款

我國刑法中并沒有關(guān)于委托理財?shù)姆梢?guī)制，關(guān)于委托理財方式的法律規(guī)范主要存在于民事規(guī)范之中。原因在于，委托雙方在理財業(yè)務(wù)中的收益或虧損取決于委托雙方的約定和市場基本規(guī)律，一旦出現(xiàn)虧損，只要在委托雙方之間進行責(zé)任分配即可，屬于正常的私法自治內(nèi)容，不在刑法的調(diào)整范疇。實踐中，客觀上也存在著這樣一種理財方式，即約定了保底條款，即投資方不存在虧損的可能性或損失可以控制在合理范圍之內(nèi)。然而，這樣的委托理財卻違反了金融市場的基本規(guī)律：市場有風(fēng)險，投資需謹(jǐn)慎。任何擔(dān)保投資可以獲利的條款都是與市場經(jīng)濟的基本規(guī)律背道而馳的。

在正常的理財投資中，委托人承擔(dān)投資風(fēng)險，理財投資的最終結(jié)果取決于資本的市場運作，委托人有權(quán)對資金進行監(jiān)管。然而，約定保底條款的委托理財，與銀行定期存款具有同樣的功能，即到期可要求還本付息，委托人只關(guān)心投資機構(gòu)的收益承諾，而不關(guān)心資本如何動作。因此，在保本付息的委托理財中，投資者的投資性質(zhì)已經(jīng)發(fā)生變化，失去了風(fēng)險與利益并存的特征，即從主動投資行為變?yōu)楸粍油顿Y，無須管理和監(jiān)督，坐等收益。換句話說，此時投資機構(gòu)合法的民事經(jīng)營性質(zhì)已經(jīng)向集資犯罪轉(zhuǎn)變了。［1］

同時，也存在這樣一種情形：投資機構(gòu)向投資者承諾了保本收益，但是在投資活動中仍然按照投資者的意愿進行投資，并不斷按照投資者的要求進行投資活動，在向投資者收取報酬的同時，為其達(dá)到盈利的目的，那么這種行為也只應(yīng)算作違規(guī)經(jīng)營，作出行政處罰即可，而不宜以非法吸收公眾存款罪論。理由在于，投資者在投資活動中的地位完全高于投資機構(gòu)，投資者的行為也不違反自負(fù)盈虧的基本市場原理，因而可以推斷出集資者沒有募集行為。

（二）如何認(rèn)定“公眾”

如前所述，成立非法吸收公眾存款罪，要求行為人向不特定公眾進行宣傳，進而吸收了他人的資金。但應(yīng)當(dāng)注意的是，如果被害人與楊某存在親屬關(guān)系，或被害人沒有達(dá)到足夠的數(shù)量，則無法認(rèn)定為本罪。也就是說，“不特定”對象的認(rèn)定，不僅強調(diào)“社會性”，而且強調(diào)“眾多性”。但在司法實踐中，不同法院對“社會性”和“眾多性”的認(rèn)定存在偏差，造成同案不同判的結(jié)果。

我國《刑法》第176條并未對“公眾”進行界定?！斗欠ń鹑跈C構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第4條第2款使用了“不特定對象”一詞，但并沒有對該詞進行闡釋。《非法集資解釋》第1條第1款第4項規(guī)定非法吸收公眾存款的“社會性”特征，第2款明確規(guī)定“公眾”不包括“親友”和“單位內(nèi)部人員”。據(jù)此可知，《非法集資解釋》明確將“社會公眾”解釋為“社會不特定對象”，把“親友”和“單位內(nèi)部人員”排除在“公眾”范圍之外。而2014年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》第3條又規(guī)定了向“親友”和“單位內(nèi)部人員”吸收資金的兩種情形視為是向社會公眾吸收資金。這樣規(guī)定，從理論上講具有一定可行性；但從實踐層面上，卻不具有可操作性。比如，“親友”的概念模糊。“親”可理解為親屬，而親屬又可分為血親、姻親和直系、旁系兩種，且親屬還有遠(yuǎn)近親疏的等級之分，范圍還是不明確的。對“友”的界定爭議更大，僅有一面之交的算不算“朋友”？［2］具體到本案來說，許某某等人與楊某及投資公司的具體關(guān)系，公訴機關(guān)似乎并未證明。從另一個角度來說，如果不存在任何親友關(guān)系，上述幾人為何又會愿意投資入股呢？

因此，本案既不符合“公眾”中人數(shù)的要求，也無法排除許某某等人與被告人之間存在親友關(guān)系，因而難以符合向不特定公眾吸收存款的要求。

（三）如何認(rèn)定“非法”

如前所述，非法吸收公眾存款罪中的“非法”存在兩種情形：一是無吸收公眾存款資格的主體非法；二是有吸收公眾存款資格的主體合法但行為方式非法。按照起訴書的表述，楊某在投資管理中心未獲得金融業(yè)務(wù)許可證的情況下實施了非法集資行為。根據(jù)《金融許可證管理辦法》，金融許可證是指中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會依法頒發(fā)的特許金融機構(gòu)經(jīng)營金融業(yè)務(wù)的法律文件。也就是說，公訴機關(guān)認(rèn)為楊某及某某投資管理中心違反了中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會的規(guī)定因而不具有吸收公眾存款的資格。因此，《金融許可證管理辦法》能夠成為本案中的“法”，對于“非法”的認(rèn)定至關(guān)重要。

關(guān)于非法吸收公眾存款罪中的“非法”，我國立法同樣沒有對其進行具體界定。但在《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第4條第2款中，明確把“非法”定義為“未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)”，根據(jù)《非法集資解釋》第1條的規(guī)定，“非法”是指違反國家金融管理法律的規(guī)定，根據(jù)上述規(guī)定，“非法”主要指主體非法與主體合法但行為方式非法兩種。

筆者通過網(wǎng)上檢索，對非法吸收公眾存款罪的判案理由進行了整合，發(fā)現(xiàn)不同法院在判決書中對于非法吸收公眾存款罪中“非法”的表述各異：如“……未經(jīng)批準(zhǔn)”，“未經(jīng)……批準(zhǔn)”，或是“違反國家規(guī)定”，裁判理由則多是“違反國家金融管理法律法規(guī)”，也有的法院在判案理由中未對“非法”予以說明?？偨Y(jié)來看，對“非法”的認(rèn)定，只要主體實施了向社會不特定對象吸收資金的行為，即構(gòu)成“非法”。［3］

筆者認(rèn)為，非法吸收公眾存款罪中非法性特征的本質(zhì)應(yīng)該是未依法獲得相關(guān)監(jiān)管部門的批準(zhǔn)。具體而言，我們可以從形式非法和實質(zhì)非法兩個方面，對非法吸收公眾存款罪的非法性加以認(rèn)定。即從形式上判斷，融資人的融資行為是否經(jīng)過相關(guān)監(jiān)管部門的批準(zhǔn)，同時還要從實質(zhì)上判斷相關(guān)監(jiān)管部門的審批是否存在瑕疵或是融資人實施的融資行為是否嚴(yán)格按照相關(guān)監(jiān)管部門的審批內(nèi)容進行。例如，行為人在報批過程中隱滿真相、弄虛作假，欺騙相關(guān)監(jiān)管部門以獲得融資資格，或者行為人在報批過程中使用不法手段拉攏、收買、脅迫監(jiān)管部門工作人員，使行為人不符合條件的融資申請獲得批準(zhǔn)進而實施非法融資行為或者超出原先批準(zhǔn)限度實施非法融資行為。［4］

就本案而言，雖然投資管理中心未獲得金融業(yè)務(wù)許可證，符合形式上的非法性，但從實質(zhì)上來說，該中心的行為并未實質(zhì)違法，理由在于：理財產(chǎn)品是實際存在的，該中心通過金融平臺進行推廣并不意味著其吸收資金的行為違法。因此，投資管理中心系吸收資金用于實際存在的合法經(jīng)營項目，并不存在實質(zhì)違法的情形。

三、結(jié)語

我國的金融行業(yè)正處于轉(zhuǎn)型時期，現(xiàn)金流成為左右企業(yè)經(jīng)濟發(fā)展的重要因素。但與此同時，國家金融調(diào)控又對貸款進行大量的限制，由此滋生了大量“非正規(guī)金融”，民間借貸就屬于此類。之所以將其稱之為非正規(guī)金融，在于其始終游離于現(xiàn)行制度法規(guī)的邊緣地帶。在這種條件下，國家一方面享受著民間借貸所帶來的資本市場活躍，經(jīng)濟指數(shù)由此不斷升高；另一方面，國家卻不愿意承擔(dān)“越界”的風(fēng)險，一旦出現(xiàn)投資失敗的情形，便想法設(shè)法地讓吸收資金的相關(guān)主體承擔(dān)責(zé)任，以平息眾怒。而在這一過程中，非法吸收公眾存款罪這一罪名便扮演了重要角色，只要發(fā)生不測，金融監(jiān)管機構(gòu)便可以擾亂金融秩序或造成其他重大損失為由，擴大刑法的邊界，從而搖身一變，成為“鐵面無私”的代名詞。因此，非法吸收公眾存款罪的擴大化必將帶來以下結(jié)果：

首先，非法吸收公眾存款罪的擴大使用否定了民間金融的合法存在。從當(dāng)前我國的中小企業(yè)的生存現(xiàn)狀來看，他們往往要承擔(dān)更大的風(fēng)險，因而設(shè)立之初一般很難得到資金方面的支持，而資金的匱乏則又限制公司的壯大與發(fā)展。而非法吸收公眾存款罪在司法適用中的不確定性，無疑又為中小企業(yè)憑空設(shè)置了一道障礙，進而讓他們舉步維艱。因此，此罪的設(shè)立無疑給中小企業(yè)的生存帶來了巨大的挑戰(zhàn)。

其次，非法吸收公眾存款罪的擴大適用，不利于培養(yǎng)投資者的風(fēng)險意識。根據(jù)社會責(zé)任論的觀點，犯罪的發(fā)生必然有其社會原因，社會和公眾往往在犯罪中扮演重要作用，就非法吸收公眾存款罪來說，本罪之所以發(fā)生，很大程度上是由于國家在金融監(jiān)管中的失職和公眾投資的非理性所造成的，而一旦出現(xiàn)嚴(yán)重后果，吸收資金的一方便成為國家和投資人的擋箭牌，成為大家指摘的對象。

我們無法改變法律，但可以解釋法律。無論是理論研究還是實踐研究，都應(yīng)當(dāng)以刑法解釋學(xué)作為刑法知識體系中的首要內(nèi)容，當(dāng)我們明確了非法吸收公眾存款罪這一罪名如此之大的不確定性之后，便可以對本罪進行目的性限縮解釋。

注釋：

［1］參見劉艷梅：《非法吸收公眾存款的認(rèn)定研究》，2014年西南財經(jīng)大學(xué)碩士學(xué)位論文。

［2］參見馬鳳：《非法吸收公眾存款罪認(rèn)定實證研究》，2016年吉林大學(xué)碩士學(xué)位論文。

［3］同［2］。

［4］參見石瑩瑩：《非法吸收存款罪刑法適用與完善》，2014年華東政法大學(xué)碩士學(xué)位論文。

*上海七方律師事務(wù)所高級合伙人［200032］