文◎王宗光 李 潔

非法集資犯罪行為的界定

文◎王宗光*李 潔**

擅自設立金融機構(gòu)罪中金融機構(gòu)的認定，應當依據(jù)其所從事的金融活動對其進行實質(zhì)認定；對于擅自設立應從“擅自”和“設立”兩方面把握，其核心在于組織機構(gòu)未經(jīng)批準而自行設立的行為。對于非法吸收公眾存款罪的相關概念，結(jié)合相關行政法規(guī)，作如下理解：“公眾”強調(diào)社會不特定投資對象，具有社會性、不特定性和眾多性；行政違法的“非法金融活動”指未經(jīng)批準的吸收公眾存款等行為，刑事方面的“非法”與之不同，應作限縮解釋；從程序方面，其體現(xiàn)在未經(jīng)批準；從內(nèi)容層面，其有數(shù)額限定，而其用途是否合法并不影響定罪量刑。

集資 擅自設立金融機構(gòu) 非法吸收公眾存款 定罪量刑

一、關于本案的主要爭議點分析

本案被告未獲得金融業(yè)務許可證，通過 “某某金融”互聯(lián)網(wǎng)金融平臺公開宣傳以某某投資管理中心名義開發(fā)的理財產(chǎn)品，以投資入伙方式吸收不特定公眾資金，并承諾保本付息高額回報。上述行為表現(xiàn)符合非法集資特征，即未經(jīng)批準、許可，向不特定公眾公開募集資金，并承諾資本回報。依據(jù)罪刑法定原則，我國只對部分以特定方式實施且法益侵犯嚴重的非法集資行為加以刑法規(guī)制［1］，當前非法集資犯罪包括七種具體罪名［2］，其犯罪構(gòu)成存在部分交叉，審判實踐中需區(qū)分此罪與彼罪。對于本案定罪，有兩種觀點：

一種觀點認為其構(gòu)成擅自設立金融機構(gòu)罪。理由是：本案被告所用于非法吸收資金的理財產(chǎn)品是以某某投資管理中心名義向社會發(fā)布，而該投資管理中心未經(jīng)國家有關主管部門批準，為牟取非法利潤擅自設立、開業(yè)從事吸收存款等金融業(yè)務活動，擾亂了國家金融管理制度，依照相關法律規(guī)定，只要該非法金融機構(gòu)一經(jīng)設立，對外掛牌，無論是否從事金融業(yè)務以及是否造成危害，均構(gòu)成本罪。

另一種觀點則認為，其應構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。理由是：本案所涉非法集資行為滿足非法吸收公眾存款罪的四要件——未經(jīng)有關部門依法批準、通過媒體向社會公開宣傳、承諾在一定期限內(nèi)還本付息、向社會公眾即社會不特定對象吸收資金，且招攬入伙某某投資管理中心屬以投資入股形式非法吸收資金，數(shù)額巨大［3］，擾亂金融信貸秩序，構(gòu)成本罪。

本文贊成第二種觀點。擅自設立金融機構(gòu)罪和非法吸收公眾存款罪都是我國對非法集資行為的刑法規(guī)制，兩者在犯罪構(gòu)成上有相似之處：犯罪主體為一般主體，主觀表現(xiàn)為故意，行為表現(xiàn)為未經(jīng)國家有關部門批準、許可而從事金融活動，均侵犯了國家的金融管理秩序。在審判實踐中，對兩個罪名的區(qū)分需分別把握，以下具體論述。

二、擅自設立金融機構(gòu)罪的認定

依據(jù)我國《刑法》第174條規(guī)定，擅自設立金融機構(gòu)罪是指未經(jīng)國家有關主管部門批準，擅自設立商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀公司、保險公司或者其他金融機構(gòu)的行為。由此可見，我國對危害金融機構(gòu)設立制度的行為進行刑法規(guī)制，且采用的是簡單罪狀的方法。隨著國家經(jīng)濟的逐步開放，金融活動范圍逐步擴大，非法金融活動形式日益多元，出現(xiàn)了諸如資產(chǎn)管理公司、投資管理公司、融資擔保公司、互聯(lián)網(wǎng)借貸平臺等新興組織機構(gòu)形式，這些都為司法機關在適用刑法條文時帶來了難度。

（一）“金融機構(gòu)”的界定

成立本罪的關鍵是被告人是否有“擅自設立了金融機構(gòu)”的行為。而對“金融機構(gòu)”內(nèi)涵和外延的界定，是入罪的前提?！缎谭ā返?74條列舉的“金融機構(gòu)”包括：商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀公司、保險公司以及其他金融機構(gòu)；而根據(jù)有關銀行業(yè)法律法規(guī)，其他金融機構(gòu)還包括信托投資公司、融資租賃公司、農(nóng)村信用合作社、城市信用合作社、企業(yè)集團財務公司等能依法參與金融活動、開展金融業(yè)務、具有法人資格的組織。據(jù)此，傳統(tǒng)理論認為，作為“金融機構(gòu)”需具備一般金融機構(gòu)的組織標準如固定的經(jīng)營場所和人員分工、法定稱謂等條件，必須有獨立財產(chǎn)，能夠?qū)ν猹毩⒊袚熑?。然而問題在于，本罪中所規(guī)制的“金融機構(gòu)”是否一定要符合上述標準？我們認為，此種說法并不符合立法目的。

理由有三：其一，相關行政法規(guī)所體現(xiàn)的認定標準所針對的是合法的金融機構(gòu)，而本罪中“金融機構(gòu)”本身就是非法金融機構(gòu)［4］，對其外延應秉承較為寬泛的認定。其二，根據(jù)國務院《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務取締辦法》（以下簡稱《辦法》）第3條的規(guī)定，非法金融機構(gòu)是指未經(jīng)中國人民銀行批準，擅自設立從事或主要從事吸收存款、發(fā)放貸款等金融業(yè)務的機構(gòu)。由此可見，該行政法規(guī)所認定的標準是其實際從事的金融活動內(nèi)容，而不是其組織形式等。其三，運用體系解釋的方法，如果本罪設立的對象因不符合傳統(tǒng)典型“金融機構(gòu)”標準而不予認定，就會出現(xiàn)打擊非法金融活動刑法規(guī)制的空白，當行為人設立了諸如地下錢莊、互聯(lián)網(wǎng)借貸平臺等組織機構(gòu)，不吸收存款或資金結(jié)算業(yè)務，但是從事信托投資業(yè)務、金融租賃中的吸納資金等活動，就不能按照非法集資罪行處罰［5］，但是其社會危害性也十分惡劣。

對本罪中“金融機構(gòu)”的認定，我們認為，在傳統(tǒng)典型金融機構(gòu)的范圍上，應該有所擴大。對于缺乏一般金融機構(gòu)組織結(jié)構(gòu)、缺少金融機構(gòu)法定稱謂的組織的認定，應當依據(jù)其所從事的金融活動對其進行實質(zhì)認定。當犯罪行為人具備一定的組織形式，開始開展上述金融活動，吸納社會資金，就會有危害金融市場秩序的可能，應當成為擅自設立金融機構(gòu)的打擊對象。而非法金融活動的具體內(nèi)容應參照《辦法》關于“非法金融活動”的規(guī)定［6］。

（二）“擅自設立”行為的具體分析

擅自設立金融機構(gòu)罪是行為犯，“金融機構(gòu)”未經(jīng)有關主管部門批準設立，構(gòu)成本罪。對于“擅自設立”行為的認定，應從“擅自”和“設立”兩方面把握。所謂“擅自”，是指未經(jīng)有關主管部門批準，既可能是沒有依法提出設立金融機構(gòu)的申請便自行設立，也可能是雖依法提出申請但沒有獲得正式批準而自行設立，其核心在于組織機構(gòu)未經(jīng)批準而自行設立的行為。如前文所述，當下“非法金融機構(gòu)”不僅僅限于傳統(tǒng)典型金融機構(gòu)，其所受管理的相關主管部門也隨之增多，因此在實踐中，存在著某些“非法金融機構(gòu)”雖經(jīng)相關主管部門批準設立但其實際從事的金融活動已超出主管部門所批準的經(jīng)營范圍。我們認為，由于此類組織機構(gòu)的設立經(jīng)過了有關主管部門批準，在客觀方面不符合本罪“未經(jīng)批準擅自設立”的構(gòu)成要件，不成立本罪。應依據(jù)其設立后所從事的非法金融活動定罪處罰。如：經(jīng)國家有關主管部門批準設立，但未辦理工商登記，只對其進行行政處罰；合法金融機構(gòu)在許可證失效后仍經(jīng)營金融業(yè)務的，不成立本罪，可能成立非法經(jīng)營罪；經(jīng)相關主管部門批準成立的投資管理中心、融資租賃公司、互聯(lián)網(wǎng)金融平臺，超出其法定經(jīng)營范圍的，不成立本罪，可能成立非法經(jīng)營罪、非法吸收公眾存款罪。所謂 “設立”，應在區(qū)分“非法金融機構(gòu)”類型基礎上，具體分析。對于傳統(tǒng)非法金融機構(gòu)，由于其是仿照合法金融機構(gòu)組織形式和法定稱謂而設立，無論其是否開始從事金融活動，其組織機構(gòu)本身已足以使公眾產(chǎn)生錯誤認識和信賴，因此其行為本身就符合本罪所打擊的對象。對于非傳統(tǒng)非法金融機構(gòu)，其在正式對外“設立”前，并沒有產(chǎn)生社會危害性，只有當其開始從事相關非法金融活動時，才具備入罪的可能。

（三）本案“某某投資管理中心”性質(zhì)的認定

在本案中，“某某投資管理中心”系被告所成立的有限合伙，依法不具有法人資格，其普通合伙人對企業(yè)債務承擔無限連帶責任，有限合伙人僅以出資為限承擔有限責任，因此，該投資管理中心并不屬于傳統(tǒng)“非法金融機構(gòu)”，對其認定應當具體分析其所從事的活動。

“投資管理中心”作為金融市場活躍的產(chǎn)物，在當下非常普遍，在百度搜索框中輸入“投資管理中心、有限合伙”的字樣，會出現(xiàn)大量以有限合伙形式存在的此類組織，其所載明的經(jīng)營范圍也十分多樣，包括：資產(chǎn)管理，實業(yè)投資，投資管理；受托管理股權投資企業(yè)，從事投資管理及相關咨詢服務；尋找有核心競爭優(yōu)勢的公司，為投資者優(yōu)質(zhì)研究和管理咨詢服務；開發(fā)提供包括股票、債券、期貨、股權投資以及其他金融衍生品在內(nèi)的多種金融理財產(chǎn)品。由此可見，其成立大多直接從事相關金融業(yè)務活動。按照我國相關法律規(guī)定，該類投資管理中心屬于普通企業(yè)，其設立僅需要通過工商管理機構(gòu)的登記批準，并不需要其他主管機關的批準，而該類公司只能從事投資業(yè)務，不能從事吸收存款等主要金融業(yè)務。而本案中被告所設立的“某某投資管理中心”實際從事的活動是以10%至15%保本付息高額回報為誘餌，招攬不特定投資人購買其所開發(fā)的理財產(chǎn)品，以招攬入伙的方式吸收公眾存款共計人民幣5000余萬元，屬于前文所述的非法金融活動。

本案中的“某某投資管理中心”是經(jīng)相關部門批準而合法設立，因此其不符合擅自設立金融機構(gòu)罪“擅自設立”的構(gòu)成要件，不成立本罪。該投資管理中心成立之后，在沒有獲得金融業(yè)務許可證的情況下，從事非法吸收公眾存款的金融活動，明顯超出其經(jīng)批準的合法經(jīng)營范圍，在認定其成立非法吸收公眾存款罪和非法經(jīng)營罪之間存在想象競合關系，其未經(jīng)批準從事相關金融業(yè)務，構(gòu)成非法經(jīng)營罪；而吸收公眾存款也屬于金融業(yè)務的一種，《刑法》第176條對非法吸收公眾存款的行為以特別條款的形式作了規(guī)定，如果沒有經(jīng)過依法批準，也成立非法吸收公眾存款罪，因此兩罪成立特別法和普通法的競合。在堅持對行為進行整體評價的原則下，對于該行為的認定一般情況下應當適用特別法，即以非法吸收公眾存款罪處罰。

三、非法吸收公眾存款罪的法律適用

（一）相關法律及行政法規(guī)

隨著經(jīng)濟的發(fā)展，金融市場日益繁榮，新興金融形式層出不窮，一方面，需要肯定，無論是從金融形式的創(chuàng)新角度，還是從其價值和作用角度看，如投資管理中心、互聯(lián)網(wǎng)金融平臺等的出現(xiàn)均是一種重大的金融創(chuàng)新；另一方面，由于其出現(xiàn)屬于新興事物，目前缺乏完備的征信體系和規(guī)范的融資模式等原因，容易產(chǎn)生擅自設立金融機構(gòu)罪、非法經(jīng)營罪、非法吸收公眾存款罪等多種犯罪［7］。

非法吸收公眾存款的行為如何定性及定罪處罰在司法實踐中尚未形成統(tǒng)一標準，存在較大爭議。作出這種行為的集資者往往具有合理的資金需求，但由于缺乏相關資質(zhì)及資金，轉(zhuǎn)而采取具有較大違法犯罪風險的集資行為［8］。而由于目前我國對于非法吸收存款行為的刑法規(guī)制較為模糊，且另有相關司法解釋及行政法規(guī)相繼出臺，在對行為認定時，如何依據(jù)刑法條文及相關法律法規(guī)進行法律適用，存在難度。筆者認為，首先應當正確理解相關法律法規(guī)之間的關系。

根據(jù)我國《刑法》第176條規(guī)定：非法吸收公眾存款罪是指非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。2010年最高人民法院頒布《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《2010解釋》）。規(guī)定了非法吸收公眾存款的兩種情形，第一種情形是違反國家金融管理法律規(guī)定和向社會公眾吸收資金，即具備非法性和公眾性外，同時具備本文前述的四個要件；第二種情形中對該罪名的行為表現(xiàn)列舉了十種方式。同時合理界定了公眾的范圍，將“親友”及“單位內(nèi)部人員”排除在范圍之外。上述刑法規(guī)制對非法吸收公眾存款構(gòu)成犯罪的情形從本質(zhì)屬性和客觀方面進行了定義和列舉，但并不十分明確。

根據(jù)國務院所制定的《辦法》規(guī)定：非法吸收公眾存款是指沒有經(jīng)過中國人民銀行批準，向不特定的社會公眾募集資金，出示相關憑證以保證在規(guī)定期限內(nèi)還本付息的活動，主要包括行為人不具有吸收存款資質(zhì)而向公眾募集資金，行為人雖具備吸收存款資格但采取不符合相關法律的規(guī)定，以及不以吸收存款為名義的非法吸收公眾存款。該辦法還對“非法金融機構(gòu)”及“非法金融活動”作了具體界定。上述行為當然定性為行政違法行為，但其相關規(guī)定是否可以直接填補刑法規(guī)制呢？

2014年3月25日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》第1條規(guī)定，行政部門對于非法集資的性質(zhì)認定，不是非法集資刑事案件進人刑事訴訟程序的必經(jīng)程序。行政部門未對非法集資作出性質(zhì)認定的,不影響非法集資刑事案件的偵查、起訴和審判。該規(guī)定導致了司法實踐中對非法集資罪行法律適用的誤解，有人可能會認為該規(guī)定突破了刑法“最后一道防線”的基本法理，構(gòu)成犯罪無需具備“二次違法”事實。我們認為，上述理解欠妥，正確理解應是該司法解釋只強調(diào)程序意義上的認定構(gòu)成非法集資犯罪并非必須先由相關行政部門定性才能對該行為進行定罪處罰，并沒有否定對該行為的入罪是以行政違法為前提［9］。

我們認為，在法律適用過程中，應當堅持以下原則：刑事立法保持謙抑性，刑事司法參考相關行政法規(guī)。對于非法集資罪行在立法層面，應持限縮性立場。相對活躍的民間借貸行為在彌補正規(guī)金融不足，優(yōu)化金融資源，健全多層次金融市場體系方面意義重大［10］。其發(fā)展源自于廣大中小型民營企業(yè)的迫切需求和民間資金的活躍，刑法介入民間金融活動規(guī)制應堅持必要的原則，從《2010解釋》中的諸多條文可以發(fā)現(xiàn)，刑法在對于民間融資活動中非法集資行為的規(guī)制有逐漸放松、放寬的跡象，其原因就在于現(xiàn)行刑法規(guī)定對于民間金融的規(guī)制過于嚴苛。因此該罪行的入罪認定應主要依據(jù)相關刑法條文及司法解釋，而對于相關行政法規(guī)的作用，一方面，其體現(xiàn)在認定非法集資行為違法責任追究時，基于“法無禁止即可為”和罪刑法定原則，應當首先考慮其對行為的調(diào)整性，只有經(jīng)過層層篩選，排除了前置法調(diào)整的可能性之后才能納入到刑法的視野之中是一個基本的司法原則，確定該罪犯罪構(gòu)成的是刑法條文本身，而非相關的行政法規(guī)［11］。另一方面，鑒于目前我國刑法規(guī)制確實存在較為模糊的情況，在對爭議較大的行為認定時，作為行政刑法規(guī)則，《刑法》第176條的規(guī)定需要依據(jù)相關行政法律法規(guī)加以補充，即應當參考相關行政法規(guī)對于相關概念的界定。

（二）本案法律適用

接前文所述，對于非法吸收存款罪的相關概念，結(jié)合相關行政法規(guī)，作如下理解：“公眾”強調(diào)社會不特定投資對象，具有社會性、不特定性和眾多性。行政違法的“非法金融活動”指未經(jīng)批準的吸收公眾存款等行為，刑事方面的“非法”與之不同，應作限縮解釋，從程序方面，其體現(xiàn)在未經(jīng)批準；從內(nèi)容層面，其有數(shù)額限定；而其用途是否合法并不影響定罪量刑。

本文第二種觀點從構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的四要件入手，判定被告成立本罪基本正確。在七種非法集資罪名中，只有非法吸收公眾存款罪是數(shù)額犯罪，即非法吸收資金到達一定數(shù)額，具有社會危害性即可入罪，資金用途合法并不是出罪理由。作為此種類型犯罪的兜底條款，其法律后果相對較輕，目的是打擊不具有金融業(yè)務經(jīng)營資格的單位或個人大規(guī)模吸收社會資金，擾亂社會資金合理流動的行為，在無法以其他罪名定罪時，定該罪。本案被告借助第三方“某某金融”互聯(lián)網(wǎng)金融平臺作為中介，宣傳以該投資管理中心名義開發(fā)的若干理財產(chǎn)品，以招攬不特定投資人入伙某投資管理中心，非法吸收資金共計人民幣5000余萬元，符合非法吸收公眾存款的主客觀要件。而作為非法金融活動中介的“某某金融”在本案中承擔著向社會公眾宣傳被告人所開發(fā)的理財產(chǎn)品信息的作用，平臺本身不參與其吸收存款的行為，所招攬的投資者以及募集到的資金也不歸平臺所有，其在互聯(lián)網(wǎng)金融不斷創(chuàng)新的情況下，作為“準金融機構(gòu)”為本案被告人非法吸收公眾存款的非法金融活動提供了平臺，應考慮其他非法集資行為罪行成立共同犯罪的可能。

值得注意的是，在審判實踐中，某些犯罪分子往往以實施非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪為目的，而其手段行為又同時觸犯了擅自設立金融機構(gòu)罪［12］。在本案中，假設被告成立了某某金融機構(gòu)吸收公眾存款，對其應當如何定罪？依據(jù)刑法中牽連犯的原理，擅自設立金融機構(gòu)，又從事非法金融活動，在判定成立其他罪名后，擇一重罪處罰。非法吸收公眾存款罪包括非法吸收和變相吸收兩種行為，即刑法對沒有吸收公眾存款資質(zhì)的個人或法人，以及雖具有資質(zhì)但借用合法經(jīng)營形式違法吸收的主體均予以規(guī)制。而本案所成立的投資管理中心屬于前者。再假設若被告存有非法占有的目的，以詐騙方法非法集資，則構(gòu)成集資詐騙罪。

注釋：

［1］參見謝望原、張開?。骸斗欠ㄎ展姶婵钭镆呻y問題研究》，載《法學評論》2011年06期。

［2］具體包括：非法吸收公眾存款罪，集資詐騙罪，欺詐發(fā)行股票、債券罪，擅自發(fā)行股票、債券罪，組織、領導傳銷活動罪，非法經(jīng)營罪，擅自設立金融機構(gòu)罪。

［3］依據(jù)2010年12月13日最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1、2、3條。

［4］參見王潛：《擅自設立金融機構(gòu)罪若干疑難問題研究》，載《江西警察學院學報》2015年第6期。

［5］參見王韜：《論擅自設立金融機構(gòu)罪中的“金融機構(gòu)”》，2013年度河北省社會科學發(fā)展研究課題 “民間融資自由化趨勢下非法吸收公眾存款罪問題研究”（項目編號:201304051）的中期成果。

［6］《辦法》所規(guī)定的非法金融活動涵蓋廣泛，包括：非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款；未經(jīng)依法批準，以任何名義向社會不特定對象進行的非法集資；非法發(fā)放貸款、辦理結(jié)算、票據(jù)貼現(xiàn)、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔保、外匯買賣；中國人民銀行認定的其他非法金融業(yè)務活動。

［7］參見劉憲權：《論互聯(lián)網(wǎng)金融刑法規(guī)制的兩面性》，載《法學家》2014年第5期。

［8］參見楊興培、劉慧偉：《論刑法介入民間金融活動的原則和界限——以集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪為切入點》，載《海峽法學》2012年第3期。

［9］同［7］。

［10］參見童蕾、徐?。骸稖\議民間借貸與非法金融活動的界定》，載《犯罪研究》2012年第5期。

［11］參見丁嘉：《非法吸收公眾存款罪構(gòu)成要件的解釋與認定》，載《政治與法律》2012年第11期。

［12］參見劉憲權、金華捷：《論互聯(lián)網(wǎng)金融的行政監(jiān)管與刑法規(guī)制》，載《法學》2014年06期。

*同濟大學博士研究生，上海市第二中級人民法院刑事審判第二庭庭長［200070］

**上海市第二中級人民法院［200070］