賀栩溪

(湖南師范大學 法學院，湖南 長沙 410081)

離婚登記中冷靜期制度研究

賀栩溪

(湖南師范大學 法學院，湖南 長沙 410081)

近年來登記離婚率顯著攀升，其所帶來的社會負面影響逐漸顯現(xiàn)。建立合理的冷靜期制度不僅不會對婚姻自由原則造成破壞，而且在一定程度上能促進離婚自由的實現(xiàn)。在適當借鑒國外立法例和國內(nèi)實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，結(jié)合本國實際，對冷靜期制度的期間設(shè)置、當事人權(quán)利義務(wù)規(guī)范及調(diào)解程序等方面進行具體探討。

冷靜期；離婚登記；離婚自由

由于我國登記離婚制度以充分保障公民私權(quán)利為主導思想，在2003年《婚姻登記條例》規(guī)制下的登記離婚具有手續(xù)簡便、審查形式化且具有充分的時效性等特點，使離婚自由原則在我國登記離婚制度中得到了充分體現(xiàn)。但同時由于缺乏必要的限制，登記離婚率在近十幾年迅速攀升，而高離婚率所帶來的子女撫養(yǎng)及心理問題和婦女權(quán)益問題等都加深了社會的不穩(wěn)定因素。為降低離婚率，山東省青島市嶗山區(qū)、浙江省東陽市、慈溪市等地先后推行離婚冷靜期及預(yù)約離婚制度，其效果較為顯著。但由于婚姻法相關(guān)法律的私法屬性，離婚登記機關(guān)作為行政機關(guān)，在法律之外創(chuàng)設(shè)離婚限制性條件的權(quán)限遭受到質(zhì)疑，離婚冷靜期干涉婚姻自由的觀點亦成為阻礙該制度進一步成熟和全面適用的重要因素。在此背景下，離婚“冷靜期”法律化問題及該制度所體現(xiàn)的離婚限制價值取向與離婚自由價值之間的博弈問題逐漸顯現(xiàn)出來。

一、離婚冷靜期的界定和立法變遷

(一)離婚冷靜期的界定。離婚冷靜期，又被稱為離婚考慮期或離婚等待期，是指離婚雙方當事人以協(xié)議離婚的方式從申請離婚開始，由離婚登記機關(guān)備案直至一段時間過后，再由雙方當事人決定是否堅持解除婚姻關(guān)系或撤銷離婚申請。

關(guān)于離婚冷靜期是否只適用于登記離婚，還是同時適用于登記與訴訟離婚的問題，大部分學者均只在探討登記離婚制度時主張離婚冷靜制度的建立，但也有少部分觀點認為該制度通用于登記離婚和訴訟離婚，亦有個別法院在離婚訴訟中開始探索適用冷靜期，并且取得較大成效①。但本文所研究的離婚冷靜期僅適用于登記離婚，原因主要在于登記離婚與訴訟離婚具有較大的區(qū)別：我國訴訟離婚相較于登記離婚，法律雖也以保障離婚自由為指導思想，但為防止輕率離婚為離婚設(shè)立了更多的限制性條件，如第一次起訴判決不準離婚的，需至少六個月才能再次提起離婚訴訟；向軍人和女方提起離婚訴訟時，法律有特殊保護；以及一套完整的訴訟程度可以經(jīng)歷一審、二審或再審等。這些限制性條件決定了在訴訟離婚中，即使需要設(shè)立冷靜期，在具體制度的構(gòu)架上也應(yīng)當區(qū)別于充分體現(xiàn)離婚自由的登記離婚。因此，本文冷靜期的研究僅限于登記離婚。

(二)相關(guān)立法變遷及分析。新中國成立以來，我國離婚法律制度中并沒有關(guān)于離婚冷靜期的規(guī)定，但1994年《婚姻登記管理條例》第十六條常被認為具有等同離婚冷靜期的法律效果②，該規(guī)定雖然可以使一時沖動、受蒙騙或受脅迫的離婚得到補救的機會和反悔時間，但并不是對冷靜期的規(guī)定。其設(shè)置的原因一方面是為防止登記工作久擱不決而提出時間要求；另一方面，為了避免像過去按照1986年《婚姻登記辦法》將申請、審查、登記同時進行而產(chǎn)生弊端。因此，現(xiàn)行適用的2003年《婚姻登記條例》第十三條修改了一個月內(nèi)審查期限并不是對冷靜期的廢除③，但是也反應(yīng)出現(xiàn)行立法對行政管理色彩的淡化以及對離婚自由原則的突出。而立法對于離婚申請到最終登記是否可以不間斷完成，還是必須間隔一段時間完成這個問題，從1986年到1994年再到2003年法律上的反復都體現(xiàn)出了立法在婚姻自由及防止輕率離婚之間取舍和衡量的徘徊。

二、離婚冷靜期和離婚自由的關(guān)系

(一)離婚冷靜期在一定范圍內(nèi)能保障離婚自由。在我國登記離婚制度中，雙方當事人完全自愿并達成協(xié)議即可，登記部門不做過多干涉，是契約自由精神在婚姻法領(lǐng)域的體現(xiàn)。雖然從表面上看，我國登記離婚制度完全尊重當事人意思自治，保障了離婚自由，但是當事人所作出的意思表示或許并非其真實意思：契約自由中意思自治被保護的前提，是契約雙方當事人處于理性人地位作出協(xié)議，而離婚當事人并非一定是理性人，甚至大部分處在非理性的階段。因此不加限制地保護非理性人所作出的非真實意思表示的協(xié)議，最終會造成意思的不自治，實際是對離婚自由原則的破壞。而離婚冷靜期的設(shè)立有利于離婚當事人從非理性人向理性人轉(zhuǎn)變，進而作出真實的意思表示，實現(xiàn)真正的意思自治，最終保障離婚自由原則。

(二)離婚冷靜期對離婚自由的限制應(yīng)處于合理限度。與大多數(shù)國家和地區(qū)相比，我國登記離婚既不問離婚原因，也不附時間限制，公權(quán)力亦不加實質(zhì)干涉，其過于自由放任的立法態(tài)度與國際通行的子女最大利益原則不符，將其進行適當限制是改進我國登記離婚制度的必然方向。

然而對登記離婚的限制也要控制在合理限度之內(nèi)，如本文對冷靜期具體時長的設(shè)置符合中國國情和社會心理學期待，亦不會實質(zhì)妨礙感情確實破裂的當事人對離婚的選擇；本文在對冷靜期間夫妻權(quán)利義務(wù)的處理問題上，除了需要遵守的原則之外，充分尊重當事人對婚姻權(quán)利和義務(wù)按照意思自治進行協(xié)商處理的權(quán)利。

三、離婚冷靜期的具體制度構(gòu)架

(一)離婚冷靜期的期間設(shè)置。離婚冷靜期本質(zhì)為一段期間，關(guān)于冷靜期的期限，學界有兩種觀點：其中梁慧星教授和夏吟蘭教授均主張一個月的離婚冷靜期；④[1]而陳葦教授通過比較國外立法，認為1個月的離婚冷靜期期限規(guī)定較短，仍然不能起到預(yù)防輕率離婚的作用，建議設(shè)置3個月的離婚冷靜期。[2](P312～313)

各國關(guān)于冷靜期的期間長短的規(guī)定也各有不同。其中法國民法典第231條規(guī)定，夫妻雙方如堅持離婚，應(yīng)在第一次提出離婚申請后經(jīng)歷3個月的考慮期再重新申請；比利時、瑞典、奧地利規(guī)定的是6個月考慮期；[3](P274)《俄羅斯聯(lián)邦家庭法典》第19條亦規(guī)定：從提交離婚申請之日起滿一個月，戶籍登記機關(guān)辦理離婚并發(fā)離婚證明。[4](P414)韓國為抑制不斷上升的離婚率，于2005年進行熟慮期試點，并于2008年形成完備機制在全國正式實施，其冷靜期時間的設(shè)置根據(jù)有無子女而有所不同。[5]

筆者認為，對于冷靜期期限的設(shè)置，不僅應(yīng)當考慮子女利益和女性利益，也應(yīng)當考慮對婚姻自由原則的維護；同時，一個國家的社會文化涉及到該國公民對冷靜期長短的接受程度，以及涉及對夫妻關(guān)系持何種觀念或偏向，因此社會文化因素亦應(yīng)在參考范圍之內(nèi)。臺灣學者林秀雄教授認為，歐洲國家采取了較多的包括冷靜期在內(nèi)的離婚限制措施，主要原因在于受到基督教婚姻觀采取婚姻不解消主義的影響，[6](P255)而我國受基督教影響很小，反而在傳統(tǒng)文化中有“生者必滅，會者定離”的佛教思想起著主導地位。因此，我國并不適合較長的離婚冷靜期，且較長時間的冷靜期在我國如此放任自由的登記離婚中會顯得較為突兀。

韓國與我國建立冷靜期的背景一致，因此該國的冷靜期時間更加值得借鑒，但也不能全然照搬。該國對熟慮期的一般性規(guī)定在韓國民法第836條第2款⑤，大多數(shù)論文據(jù)此認為韓國民法熟慮期時間分為兩種：有子女的夫妻為三個月，無子女的夫妻為一個月。其實不然，該法條并不是簡單地對有無子女進行區(qū)分，而是分為需要被撫育的子女和不需要被撫育的子女，所以事實上韓國熟慮期時間分為三種：夫妻有需要撫育的子女為三個月；夫妻沒有子女為一個月；有子女但不需要被撫育，熟慮期亦為一個月。筆者認為，前面兩種分類將冷靜期時間以有無被撫育的子女進行劃分，符合子女利益原則，三個月和一個月的時間長短設(shè)置合理，既能有效抑制沖動離婚，亦不會影響婚姻自由原則，值得我國借鑒。而對于子女不需被撫育的，指的是子女已經(jīng)成年，成為完全民事行為能力人，此時夫妻大多已處于中老年階段，所以筆者認為，此時夫妻雙方，尤其是女性正處于年老色衰之境地，在婚姻中所付出的成本已經(jīng)較高，若仍然將冷靜期設(shè)置時間與無子女的夫妻等同，不符合女性利益原則，因此建議在此種情形下，冷靜期時間仍然為三個月。此外，前述探討屬于一般性規(guī)定，為了維護夫妻雙方在特殊情形下離婚自由的權(quán)利，應(yīng)當借鑒韓國民法第836條第2款第3項的規(guī)定設(shè)置例外情形，即若出現(xiàn)家庭暴力，無法忍受苦痛或緊急情況下，登記部門可以決定縮短冷靜期或免除冷靜期。

(二)離婚冷靜期間雙方當事人的權(quán)利義務(wù)。由于冷靜期的設(shè)置，從離婚申請的提出到正式登記離婚這段時間，夫妻雙方的關(guān)系，夫妻各方和子女的關(guān)系于離婚申請?zhí)岢鲋啊⒄降怯涬x婚之后均不相同，因此應(yīng)當對該期間雙方當事人的權(quán)利義務(wù)進行探討。

法國作為適用冷靜期最為典型的國家之一，其為了更好地保護夫妻雙方和子女的利益，在法國民法典“離婚的程序”一章中設(shè)專節(jié)規(guī)定了冷靜期間的“臨時措施”。協(xié)議離婚下的臨時措施，應(yīng)當在夫妻雙方申請離婚時提交的臨時性協(xié)議中自行規(guī)定，如果法官認為臨時性協(xié)議中有條款違背子女利益時，得讓當事人取消或修改該條款。[4](P392)我國部分地區(qū)的登記離婚機關(guān)雖然通過實行“預(yù)約離婚”探索實踐冷靜期，但并沒有關(guān)于“預(yù)約離婚”后夫妻之間權(quán)利義務(wù)規(guī)范化的嘗試；不過在訴訟離婚中，部分基層法院在探索冷靜期的過程中實行“試離婚”，大多對“試離婚”期間的夫妻關(guān)系進行了規(guī)范化處理，即在該期間夫妻之間不再相互履行夫妻義務(wù)，但如一方有轉(zhuǎn)移財產(chǎn)或不忠實的行為，“試離婚”將立即結(jié)束，從而再次進入訴訟離婚程序。[7](P134～139)由此可見，雖然在“試離婚”期間夫妻的其他義務(wù)可以不再履行，但忠實義務(wù)仍然應(yīng)當遵守。

由于登記離婚具有雙方合意性，因此，對于冷靜期間夫妻之間權(quán)利義務(wù)、夫妻對子女的權(quán)利義務(wù)，宜借鑒法國的做法，即在不違背原則的條件下尊重當事人意思自治。而關(guān)于需要法律進行規(guī)制，夫妻雙方協(xié)議不能違背的原則，筆者認為可以適當借鑒我國訴訟離婚中對“試離婚”的探索，即除了不能違背子女利益之外，還應(yīng)當堅持夫妻之間的忠實義務(wù)必須履行。冷靜期間夫妻關(guān)系仍然繼續(xù)存續(xù)，而忠實義務(wù)為維護夫妻身份利益之最低保障，亦在一定程度上為最有效之保障。大多數(shù)國家的立法例明確規(guī)定即使夫妻處于分居期間，亦應(yīng)當互負忠實義務(wù)：如葡萄牙、巴西、阿根廷等國家；而法國、瑞士、意大利、英國、我國香港、澳門等國家和地區(qū)雖未明確規(guī)定，但亦可推導出忠實義務(wù)應(yīng)予履行之結(jié)論。[7](P276)至于夫妻之間的同居義務(wù)、日常家事代理權(quán)、冷靜期間的財產(chǎn)和債務(wù)等問題，考慮登記離婚的合意性，因此均可由夫妻協(xié)議予以確定，若夫妻之間無相關(guān)之協(xié)議，仍遵照申請登記離婚前之狀態(tài)。此外，即使夫妻之間沒有特別約定，對于夫妻一方轉(zhuǎn)移財產(chǎn)或偽造債務(wù)等嚴重侵害另一方的行為也應(yīng)當屬于冷靜期間的禁止行為。

(三)離婚冷靜期的程序規(guī)范。關(guān)于離婚冷靜期間是否要建立調(diào)解程序，大部分建立冷靜期制度的國家都設(shè)立了調(diào)解機制。其中較為典型的為澳大利亞，澳大利亞立法規(guī)定在法院判決之前(澳大利亞包括協(xié)議離婚在內(nèi)的所有離婚都需要通過法院判決)，應(yīng)首先安排家庭協(xié)商會，由調(diào)解員作為中立第三方參加會議。除了該家庭協(xié)商服務(wù)之外，澳大利亞還建立了資訊宣傳服務(wù)、電話咨詢服務(wù)、個別咨詢服務(wù)、社區(qū)調(diào)解服務(wù)、網(wǎng)絡(luò)在線服務(wù)等調(diào)解機制。[8](P183)

我國并沒有對婚姻關(guān)系設(shè)立專門的調(diào)解機制。因此，在我國登記離婚實踐中，夫妻關(guān)系的調(diào)解職責大多由近親屬或居委會、村委會擔任，而上述兩種調(diào)解又有各自的弊端：近親屬鮮少能夠站立在中立的立場；而對于居委會或村委會的調(diào)解，由于婚姻關(guān)系具有隱私性，容易造成當事人對該調(diào)解主體的排斥。因此筆者認為，登記部門宜聘請專門的婚姻家庭專家作為中立第三方調(diào)解員對處于冷靜期的夫妻雙方進行調(diào)解工作。如上海靜安法院少年家事綜合審判庭在探索適用冷靜期時，采取邀請心理咨詢師、自行培養(yǎng)心理咨詢師的方式對當事人關(guān)系進行調(diào)解；[9]韓國民法第836條第2款第1項亦規(guī)定：協(xié)議離婚雙方首先應(yīng)閱讀法院的離婚告知書，家庭法院認為必要時，安排婚姻家事專家與當事人雙方交談和勸說。

關(guān)于冷靜期滿后當事人若不再堅持離婚，是否需要主動撤銷離婚申請，大多數(shù)國家采取堅持離婚才重新更新申請，不堅持離婚則不需主動撤銷申請的規(guī)定。無需主動撤銷申請既可減少行政成本，亦符合夫妻關(guān)系的心理學預(yù)期，值得我國借鑒。關(guān)于具體措施各國之間規(guī)定稍有不同：如法國與葡萄牙同樣是規(guī)定三個月的冷靜期的國家，三個月過后才能更新離婚請求，但法國明確規(guī)定6個月內(nèi)未重新提出離婚申請的，原來的申請失去效力。而葡萄牙立法并未明確表示申請失去效力時間，僅僅規(guī)定若不更新則離婚請求歸于無效。[4](P389)筆者認為，由于更新離婚申請的時間和原來申請自動歸于無效的時間均發(fā)生在冷靜期過后，若對兩者未做區(qū)分，會導致后者時間一直無法確定，因此明確區(qū)分兩者能使程序更加明朗化。宜借鑒法國的做法，將可更新離婚申請的期限限定在從冷靜期滿后開始，至經(jīng)過與冷靜期相當時長的一段期限后為止，待該期間屆滿，夫妻雙方未更新離婚申請的，原先的申請即自動歸于無效。

注釋

①如上海市靜安法院少年家事綜合審判庭在離婚案件審理中設(shè)立“冷靜期”，并于2016年6月至10月間，在尊重當事人意愿的基礎(chǔ)上，進入“冷靜期”的67起離婚案件中，成功挽回了27個家庭.

②1994年頒布的《婚姻登記管理條例》第十六條規(guī)定：婚姻登記管理機關(guān)對當事人的離婚申請進行審查，自受理申請之日起一個月內(nèi)，對符合離婚條件的，應(yīng)當予以登記，發(fā)給離婚證，注銷結(jié)婚證.

③2003年頒布的《婚姻登記條例》第十三條規(guī)定：對當事人確屬自愿離婚，并已對子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)、債務(wù)等問題達成一致處理意見的，應(yīng)當當場予以登記，發(fā)給離婚證.

④2012年3月，梁慧星教授作為全國人大代表提交議案，建議在登記離婚中，提供當事人一個月的緩沖期.

⑤韓國民法典第836條第2款第2項：協(xié)議離婚的，有應(yīng)當撫育的子女的，必須經(jīng)過3個月；沒有應(yīng)當撫養(yǎng)的子女的，必須經(jīng)過1個月之后，才能從法院領(lǐng)取離婚意思確定書，履行離婚手續(xù).

[1]夏吟蘭.對中國登記離婚制度的評價與反思[J]．法學雜志,2008,(2).

[2]陳葦.婚姻家庭繼承法學(第2版)[M].北京：群眾出版社，2012.

[3]王竹青，魏小莉.親屬法比較研究[M].北京：中國人民公安大學出版社，2004.

[4]陳葦.外國婚姻家庭法比較研究[M].北京：群眾出版社，2006.

[5]劉紅梅.淺析韓國婚姻家事法律發(fā)展動向[J]．山東女子學院學報,2011,(6).

[6]林秀雄.婚姻家庭法之研究[M].北京：中國政法大學出版社，2001.

[7]姜大偉.我國夫妻分居法律制度建構(gòu)研究[M].北京：中國政法大學出版社，2015.

[8]白紅平.中澳婚姻家庭法律制度比較研究[M].北京：法律出版社，2012.

[9]李鴻光.上海靜安法院探索離婚適用“冷靜期”[N]．中國婦女報,2016-11-18(A04).

[責任編輯：楊超]

2017-07-06

本文受2015年湖南省哲學與社會科學基金項目“離婚訴訟中家庭暴力法律事實認定問題研究”(項目編號：15YBA168)的資助。

賀栩溪(1988-)，女，湖南邵陽人，湖南師范大學法學院2016級民商法學博士研究生，湖南科技學院人文與社會科學學院講師，主要從事民商法研究。

D913.9

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1004-7077(2017)06-0096-04