姜雄偉

（湖北省種子管理局，武漢430070）

種子監(jiān)管中遇到的問題

姜雄偉

（湖北省種子管理局，武漢430070）

種業(yè)是我國國家戰(zhàn)略性、基礎性核心產(chǎn)業(yè)，是促進農(nóng)業(yè)長期穩(wěn)定發(fā)展、保障國家糧食安全的根本。只有公平、健康的種業(yè)環(huán)境才能促進企業(yè)做大做強，才能規(guī)范經(jīng)營者守法經(jīng)營，才能保障農(nóng)民選購良種。對于種子的監(jiān)管應當“疏堵”結合，既要積極引導，提倡誠信；又要重拳出擊，捍衛(wèi)秩序。在種子監(jiān)管工作中，經(jīng)常會遇到一些存在爭議的問題，給種子監(jiān)管工作帶來困擾，有待進一步明確和解決。

種子；監(jiān)管；問題

隨著種業(yè)市場化的逐步推進，生產(chǎn)經(jīng)營者和農(nóng)民群眾的法律意識也在逐步增強，一是更注重自身合法權益的保護；二是加大了對法律漏洞的專研。在出現(xiàn)問題前，要求種子監(jiān)管人員少管甚至不管，不少人想方設法地逃避監(jiān)管；問題出現(xiàn)后，指責種子監(jiān)管人員不作為，通過上訪、媒體等渠道施壓。當前國家強調(diào)依法行政，明確“法無授權不可為”。種子監(jiān)管人員一方面要依法履職，在法律法規(guī)的框架內(nèi)開展種子監(jiān)管工作；另一方面要積極探索，對監(jiān)管中發(fā)現(xiàn)的問題進行深入分析，探尋解決辦法，促進種子監(jiān)管工作合法合理、公平公正。

1 用商標混淆品種名稱

從2013年春季開始，有少數(shù)企業(yè)在種子包裝袋正面最醒目位置印制“商標”，部分種子經(jīng)營門店用商標混淆審定品種名稱，以“名、優(yōu)、新、特”等名義向購種農(nóng)民推銷，很多購種農(nóng)民甚至部分種子管理人員以為商標就是品種的審定名稱。如某種業(yè)公司的ATM、BTM2種包裝袋內(nèi)都包裝的是C品種[1]。當前種子商標就類似一件衣服，可以穿在A品種上，也可以穿在B品種上，如不加以規(guī)范，一品多標或者多品一標的現(xiàn)象在所難免，種子企業(yè)注冊種子商標的熱情非常高。當前《種子法》、《商標法》以及配套的法規(guī)、規(guī)章都未對種子商標的使用作出明確規(guī)定。

10多年前，商標混淆正式名稱的問題在醫(yī)藥行業(yè)較為普遍，但得到了有效的控制?！端幤氛f明書和標簽管理規(guī)定》（2006年國家食品藥品監(jiān)督管理局令第24號）第二十七條“藥品說明書和標簽中禁止使用未經(jīng)注冊的商標以及其他未經(jīng)國家食品藥品監(jiān)督管理局批準的藥品名稱。藥品標簽使用注冊商標的，應當印刷在藥品標簽的邊角，含文字的，其字體以單字面積計不得大于通用名稱所用字體的四分之一”。

種子商標與品種名稱越來越相似的同時，也在逐步影響農(nóng)作物品種的命名規(guī)則。湖北種子企業(yè)A于2016年在湖北審定通過“某某玉1號”玉米品種，但“某某玉”這個商標已經(jīng)于2014年被北京種子公司B注冊，現(xiàn)在B公司認為A公司生產(chǎn)經(jīng)營“某某玉1號”的行為侵犯其商標權，品種名稱與商標的矛盾會越來越凸顯。

2 違法所得的計算

《行政處罰法》規(guī)定“沒收違法所得”屬于行政處罰的種類，但沒有對概念加以注釋。當前農(nóng)業(yè)、工商、衛(wèi)生等部門，對“違法所得”的規(guī)定上存在分歧，主要分為2類。

2.1獲取利潤說 違法所得是違法行為人通過違法手段獲得的扣除成本后的利潤?！豆ど绦姓芾頇C關行政處罰案件違法所得認定辦法》（國家工商行政管理總局令第37號）第二條規(guī)定：“工商行政管理機關認定違法所得的基本原則是：以當事人違法生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務所獲得的全部收入扣除當事人直接用于經(jīng)營活動的適當?shù)暮侠碇С?，為違法所得”。

2.2銷售收入說 違法所得是違法行為人通過違法手段獲得的銷售收入。《農(nóng)業(yè)部辦公廳關于認定違法所得問題的復函》（農(nóng)辦政函〔2006〕3號）對新疆維吾爾自治區(qū)農(nóng)業(yè)廳提出的問題予以答復：“種子違法案件中的‘違法所得’，是指違反《中華人民共和國種子法》的規(guī)定，從事種子生產(chǎn)、經(jīng)營活動所取得的銷售收入”。上述《復函》在2016年8月18日發(fā)布的《農(nóng)業(yè)部現(xiàn)行有效規(guī)章和規(guī)范性文件目錄》（農(nóng)業(yè)部公告第2433號）中依然有效。

衛(wèi)生部《關于對如何認定食品生產(chǎn)經(jīng)營違法所得的批復》（衛(wèi)監(jiān)督發(fā)[2004]370號）“根據(jù)《食品衛(wèi)生法》及《食品衛(wèi)生行政處罰辦法》有關規(guī)定，食品生產(chǎn)經(jīng)營違法所得一般包括成本和利潤兩部分。如食品售出后尚未收到貨款，此款仍計入違法所得”。

當前，在種子購銷、用工、倉庫、物流、銷毀等環(huán)節(jié)缺少正規(guī)票據(jù)的現(xiàn)象非常普遍，還有賒銷、返利等營銷手段，實際銷售金額難以確定，成本更難以核實，按生產(chǎn)經(jīng)營者給出的方式計算多數(shù)沒有利潤，只有虧損。

3 撤銷審定的法律效力

《種子法》第二十一條“審定通過的農(nóng)作物品種和林木良種出現(xiàn)不可克服的嚴重缺陷等情形不宜繼續(xù)推廣、銷售的，經(jīng)原審定委員會審核確認后，撤銷審定，由原公告部門發(fā)布公告，停止推廣、銷售”。

2015年修訂《種子法》實施前，農(nóng)業(yè)部和各省農(nóng)業(yè)主管部門都發(fā)布了多批停止推廣（退出）品種的公告，但現(xiàn)在農(nóng)業(yè)部和各省農(nóng)業(yè)主管部門都未對此前停止推廣（退出）品種正名，是否這些品種屬于撤銷審定的品種，涉及法律法規(guī)的溯及力問題。如能重新發(fā)布公告，一一羅列品種，明確撤銷審定的法律效力，就更為穩(wěn)妥了。

4 使用說明的真實性

過去的種子標簽在《種子法》修訂后分為標簽和使用說明。以往適應性、風險提示與真實情況不符的，種子管理部門會以標簽不符合規(guī)定進行查處；現(xiàn)在適應性和風險提示被列為使用說明的范疇，而《種子法》第八十條“違反本法第三十六條、第三十八條、第四十條、第四十一條規(guī)定，有下列行為之一的，由縣級以上人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)主管部門責令改正，處二千元以上二萬元以下罰款：（二）銷售的種子沒有使用說明或者標簽內(nèi)容不符合規(guī)定的”，上述條款僅對銷售的種子沒有使用說明的情況設定了處罰，對有使用說明但不完整或者使用說明不真實的未做規(guī)定。

5 侵權與假種子的關聯(lián)

查處侵犯植物新品種權過程中，一是在未取得品種權人許可的情況下生產(chǎn)銷售授權品種的違法行為較容易認定；二是用A品種冒充授予植物新品種權的B品種，或者用授權的B品種冒充C品種，既涉嫌假種子，又涉嫌侵犯植物新品種。行政案件中是否適用類似刑法中的法條競合，還是查實各項違法行為后合并查處，一些地方管理部門存在困惑。

個人認為行政案件不同于刑事案件，行政案件多見于財物方面的懲處，對涉及存在多個違法行為的行政處罰可分2種情況：（1）行政法律、法規(guī)及規(guī)章有明確規(guī)定的，從其規(guī)定；（2）沒有明確規(guī)定的，本著懲戒與教育相結合的原則，行政機關可在法定權限內(nèi)，分別認定，酌情處罰，合并執(zhí)行。

6 檢測方法的效力

6.1快速檢測方法 快速檢測方法是指從樣品制備到出具檢測結果的整個檢測過程能夠在短時間內(nèi)完成的檢測方法，包括在樣品制備、試驗準備、操作過程和自動化上加以簡化的方法。目前，國際上對“短時間”的共識主要在于3個方面：（1）對理化指標的檢測分析在2h內(nèi)完成；（2）應用于現(xiàn)場檢測的能夠在30min內(nèi)完成；（3）與傳統(tǒng)方法相比，能夠縮短1/2或1/3時間[2]。

如符合上述3個條件中任一條就是快速檢測方法，那范圍比較寬泛。是否所有滿足上述條件且由國家規(guī)定的《種子法》規(guī)定的快速檢測方法，可以作為行政處罰的依據(jù)呢？有觀點認為，《種子法》修訂后，按特殊法優(yōu)于普通法的原則，不必遵守《標準化法》“強制性標準，必須執(zhí)行；推薦性標準，國家鼓勵企業(yè)自愿采用”的規(guī)定，農(nóng)業(yè)部制定的水稻、玉米、棉花、小麥、大豆、油菜等品種的“SSR分子標記法”推薦性行業(yè)標準“理所當然”的為行政處罰的依據(jù)。

個人不認同上述觀點，就強制性標準和推薦性標準類似于法律與道德，二者相比較：（1）推薦性標準缺少普遍性和緊迫性；（2）推薦性標準的要求相對較高；（3）推薦性標準不夠完善，準確性有待提高。在缺少強制性標準的情況下，適用推薦性標準作為檢測依據(jù)，應當予以明確，哪些檢測方法為法定的快速檢測方法，哪些檢測標準可以作為檢測依據(jù)[3]。

6.2田間現(xiàn)場鑒定 《農(nóng)作物種子質(zhì)量糾紛田間現(xiàn)場鑒定辦法》目的是“合理解決農(nóng)作物種子質(zhì)量糾紛，維護種子使用者和經(jīng)營者的合法權益”，是解決民事糾紛的依據(jù)，是否可以作為行政處罰的依據(jù)有待考量。種子案件中，從農(nóng)戶購買種子到發(fā)現(xiàn)問題有一個較長的時間段，農(nóng)戶一般購買種子數(shù)量較少，很少留存包裝完好的備份種子樣品，出現(xiàn)問題只有通過田間現(xiàn)場鑒定來辨別減產(chǎn)原因。在快速檢測方法不明確、田間現(xiàn)場鑒定不明朗的情況下，難以對種子真實性和質(zhì)量進行界定，調(diào)查涉嫌假劣種子生產(chǎn)經(jīng)營行為的案件困難重重。

7 權威數(shù)據(jù)庫尚未建成

“大數(shù)據(jù)”是當前較為熱門的詞匯。工商、公安等部門建有完備的信息數(shù)據(jù)庫，公民查詢數(shù)據(jù)后加蓋查詢專用章即可對外具備法律效力。種子管理數(shù)據(jù)庫一直在構建，但還很不完善，在數(shù)據(jù)庫中查詢不到的信息，不少通過搜索引擎能夠找到。有些地方法院要求農(nóng)業(yè)行政主管部門舉證，證明處罰的品種屬于應當審定而未經(jīng)審定通過的品種，在國、省兩級審定且缺少完備數(shù)據(jù)庫的情況下，沒有哪個機構可以出具證明某一品種沒有通過審定，且提供所有國家及各省印發(fā)的審定公告進行反證，也基本上是不可能完成的任務，給種子監(jiān)管工作帶來很大的困擾。

8 轉基因種子的查處

8.1用轉基因種子冒充非轉基因品種 A品種為較早的審定品種，審定公告未表述是否轉入其他外源基因，但在當前銷售的A品種中檢測出轉入外源基因，是否可以認定銷售的A品種與審定時不一致，定性為假種子。有人認為早期品種審定時，轉基因不是必備檢測項目，可能審定時就是轉基因種子，所以不能斷然地認定為假種子。對于審定時明確為非轉基因種子，但檢測為轉基因的種子，但按SSR分子檢測等方法的評判標準仍是同一個品種，有人對是否認定為假種子有所疑慮，個人認為此種情形是對審定品種的人為改變，已屬于不同品種，應當認定為假種子。

8.2缺少對經(jīng)營行為的規(guī)定 《農(nóng)業(yè)轉基因生物安全管理條例》對未按規(guī)定生產(chǎn)、加工轉基因生物的設定了處罰種類；對于在生產(chǎn)性試驗結束后，未取得農(nóng)業(yè)轉基因生物安全證書，擅自投入生產(chǎn)和應用的規(guī)定了罰款金額，但對于不開展生產(chǎn)性試驗，直接經(jīng)營轉基因生物這類危害性更大的違法行為未規(guī)定處罰條款，只能作為一般種子案件調(diào)查處理。

9 備案

9.1備案的時限 《種子法》種子備案是理解為先執(zhí)行后告知，還是先備案才能具備相應資格？如果是前者，《農(nóng)作物種子生產(chǎn)經(jīng)營許可管理辦法》第二十二條僅規(guī)定“種子生產(chǎn)經(jīng)營者在種子生產(chǎn)經(jīng)營許可證載明有效區(qū)域設立的分支機構，應當在取得或變更分支機構營業(yè)執(zhí)照后十五個工作日內(nèi)向當?shù)乜h級農(nóng)業(yè)主管部門備案”。《種子法》及配套規(guī)章均未規(guī)定經(jīng)營門店備案和引種備案的時限，是10日、1個月、1年或者更久？如經(jīng)營戶或者引種者一直不備案，管理部門調(diào)查的時候再去申請備案，是否也符合法律規(guī)定？

9.2引種備案 國家農(nóng)作物品種審定委員會在2016年劃定了同一適宜生態(tài)區(qū)，要求各省參照劃定本省的同一適宜生態(tài)區(qū)，引種者可以在此區(qū)域內(nèi)進行引種并報農(nóng)業(yè)主管部門備案。有些引種者引種品種但不向管理部門申報引種備案，對于這樣的引種者應當如何定性其行為，當前有2種觀點：一是認為引種者只要符合規(guī)定，對不備案的也不予以處罰，不做強制性規(guī)定；二是認為對于引種不備案的按經(jīng)營應當審定但未經(jīng)審定通過的處罰。按觀點一，引種備案將會成為“一紙空文”，不具備約束力也不會有人進行備案；按觀點二，引種備案類似于前置許可。

對于引種備案的品種，是否可以推定其品種適應性不存在問題？按劃定的引種范圍可能非常大，涉及山地、丘陵、平原等不同地形和氣候，引種備案部門對引種者提供的材料進行書面審查，如何給自己定位也比較困惑。

10 抽樣取證的代表性

當前種子案件的調(diào)查取證過程中，將抽樣取證的種子送檢，檢測機構只對樣品負責。種子檢測機構對于抽樣取證的代表性僅認可扦樣時眼前的種子數(shù)量。企業(yè)包裝種子前，會對種子進行混勻、檢測，對于同批次的種子質(zhì)量，抽樣取證的種子樣品應該能代表一個批次的種子，在種子企業(yè)不按規(guī)定區(qū)分批次的情況下，應推定為代表該品種的全部種子數(shù)量，從而倒逼企業(yè)規(guī)范化管理?，F(xiàn)在種子案件特別是要計算違法所得或者按倍數(shù)罰款的處罰條款，即便對違法行為定性也很難定量。在不具備強制約束力的情況，企業(yè)往往不注明種子加工批次，且包裝日期也僅印制某一天。

11 假劣種子案件難移送

農(nóng)業(yè)部門定性為假劣種子，但移送時公安機關認為農(nóng)業(yè)部門出具的鑒定結論不能作為刑事案件定性的證據(jù)，典型的是采用國家規(guī)定的快速檢測方法得出的結果明確可以作為行政處罰的依據(jù)，即僅可以作為行政處罰的依據(jù)，不能作為刑事案件的定案依據(jù)。曾有基層公安機關建議農(nóng)業(yè)部門移送假劣種子案件前，農(nóng)業(yè)部門作為委托方將種子樣品送司法鑒定機構進行司法鑒定。據(jù)了解，司法鑒定并未對涉農(nóng)鑒定特別設定標準，從事農(nóng)業(yè)司法鑒定人員多為涉農(nóng)高校、科研院所、農(nóng)技推廣等機構人員，且專業(yè)領域與鑒定事項不一定對口，依據(jù)的仍是農(nóng)業(yè)部門制定的標準進行的農(nóng)業(yè)司法鑒定。

按農(nóng)業(yè)部、公安部共同印發(fā)的文件，由農(nóng)業(yè)部門按照刑事案件的標準調(diào)查取證后再移送。移送案件中，農(nóng)業(yè)部門投入大量人力物力，還要投入大量的精力化解矛盾。在基層經(jīng)費短缺、人員緊張、社會責任大的情況下，農(nóng)業(yè)部門移送假劣種子案件的難度較大。

綜上，這些問題與種子監(jiān)管工作息息相關，相信隨著法律法規(guī)的進一步完善，以及加強部門間橫向協(xié)作，上下級間的縱向聯(lián)動，上述問題會逐步解決。同時，行政處罰不是目的而是手段，只有依法開展種子監(jiān)管工作，才能打擊違法行為，維護合法權益；才能是維護種業(yè)健康發(fā)展，保障選購良種。種子監(jiān)管工作中的疑難問題還有很多，希望大家在對種子監(jiān)管工作加強監(jiān)督的同時，給予種子監(jiān)管人員更多的理解和更大的支持。

[1] 姜雄偉．商標對種子企業(yè)的重要性及影響[J]．種子世界，2016（10）：59-60

[2] 什么是快速檢測方法[J]．農(nóng)業(yè)科技與信息，2014（5）：23

[3] 姜雄偉．快速檢測方法的法律效力[J]．中國種業(yè)，2016（5）：22-23

2017-02-15）