謝艷珊

一、基本案情

2010年11月，沈某在某科技公司工作期間，對(duì)客戶(hù)王某謊稱(chēng)欲出售諾基亞牌6268型手機(jī)，騙取王某的信任，后王某通過(guò)網(wǎng)上轉(zhuǎn)賬及銀行匯款的方式先后于2010年11月15日、16日匯給沈某人民幣170，900元，沈某得款后逃匿，后被警方通緝抓獲。

二、爭(zhēng)議焦點(diǎn)

本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)是口頭合同是否屬于合同詐騙案中的合同形式，對(duì)此爭(zhēng)議，有兩種不同意見(jiàn)：

第一種意見(jiàn)認(rèn)為，口頭合同不能夠成為合同詐騙罪中的合同形式。持該種意見(jiàn)者的理由主要有兩點(diǎn)：（1）在普通詐騙中，詐騙人往往會(huì)用花言巧語(yǔ)虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相來(lái)與被害人達(dá)成某種協(xié)議、約定，從而騙取被害人財(cái)物，嚴(yán)格按合同法的規(guī)定，詐騙人與被害人之間都有口頭合同，如果對(duì)通過(guò)口頭合同騙取被害人財(cái)物的案件全部按合同詐騙罪處理，則《刑法》第二百六十六條規(guī)定的詐騙罪存在的空間就會(huì)被壓縮到極小，幾乎無(wú)存在之必要。（2）考慮到定罪證據(jù)的客觀可見(jiàn)性，在合同詐騙罪的認(rèn)定中，需要能夠證明被告人所利用合同存在的證據(jù)。口頭合同只是通過(guò)詐騙人與被害人之間口頭約定，沒(méi)有客觀實(shí)在的載體將其固定，極難舉證。因此，從對(duì)證據(jù)客觀可見(jiàn)性要求的角度來(lái)說(shuō)，口頭合同不應(yīng)成為合同詐騙罪中的合同。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，《合同法》第十條規(guī)定，“當(dāng)事人訂立合同，有書(shū)面形式、口頭形式和其他形式。”因此，口頭合同也是合同詐騙罪中的一種合同形式。

三、評(píng)析意見(jiàn)

筆者同意第二種意見(jiàn)，認(rèn)為摳圖合同具備合同詐騙罪中的合同形式，理由如下：

（一）承認(rèn)口頭合同是合同詐騙罪中的不會(huì)架空詐騙罪

合同詐騙罪，是指以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過(guò)程中，以虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法，騙取對(duì)方當(dāng)事人的財(cái)物，數(shù)額較大的行為。該罪規(guī)定在《刑法》第三章“破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪”的第八節(jié)“擾亂市場(chǎng)秩序罪”中，其侵犯的客體，為復(fù)雜客體，即國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)合同的管理秩序和公私財(cái)物所有權(quán)。詐騙罪規(guī)定在《刑法》第五章“侵犯財(cái)產(chǎn)罪”當(dāng)中，其侵犯的客體為單一客體，即公私財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。二者形成特別法與一般法的關(guān)系，都是用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法騙取對(duì)方當(dāng)事人數(shù)額較大的財(cái)物，合同詐騙罪“特別”就在其利用了合同的形式。而合同是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的重要手段，利用經(jīng)濟(jì)合同騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物的行為，使人們對(duì)合同這種手段失去信賴(lài)，從而擾亂、破壞了市場(chǎng)秩序。因此，一般認(rèn)為，合同詐騙中的“合同”，主要是指經(jīng)濟(jì)合同，凡是與社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序無(wú)關(guān)的合同，如監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、撫養(yǎng)等有身份關(guān)系的合同或者協(xié)議，以及贈(zèng)與合同、勞務(wù)合同、行政合同、國(guó)家合同等，均不屬于合同詐騙罪中的合同。換言之，在具體案件中，雖然利用了合同（包括口頭合同、協(xié)議）的形式進(jìn)行詐騙，但不致擾亂市場(chǎng)秩序的，不構(gòu)成合同詐騙罪，而仍應(yīng)以普通詐騙罪論處。因此，擔(dān)心承認(rèn)口頭合同是合同詐騙罪中的合同形式就會(huì)極大壓縮詐騙罪的存在空間，以致架空詐騙罪的意見(jiàn)是站不住腳的。司法實(shí)踐中，對(duì)利用了口頭合同形式進(jìn)行詐騙的，擾亂了市場(chǎng)秩序的定合同詐騙罪，沒(méi)有擾亂市場(chǎng)秩序的定詐騙罪，這并沒(méi)有問(wèn)題。

（二）舉證難不應(yīng)成為否認(rèn)口頭合同亦為合同詐騙罪中的“合同”的理由

舉證的難易，不應(yīng)成為否認(rèn)口頭合同亦為合同詐騙罪中的合同，從而影響犯罪定性的理由。舉證歸舉證，定性歸定性，這是兩個(gè)不同的概念，分屬于不同的范疇。不能因?yàn)榕e證困難就輕易否認(rèn)了合同詐騙罪中的口頭合同形式。本案中，被告人沈某與被害人王某之間的貨物買(mǎi)賣(mài)合同雖系通過(guò)手機(jī)電話聯(lián)絡(luò)訂立， 沒(méi)有書(shū)面形式的合同，但被害人王某的陳述、證人的證言均能證實(shí)二人之間訂立手機(jī)買(mǎi)賣(mài)合同以及合同訂立后王某通過(guò)銀行轉(zhuǎn)賬給沈某給付貨款的情況，并有銀行存款憑條、網(wǎng)上轉(zhuǎn)賬明細(xì)查詢(xún)予以佐證，被告人沈某對(duì)此亦供認(rèn)不諱，上述證據(jù)已經(jīng)形成完整的證據(jù)鏈條，能夠相互印證，證實(shí)沈某確實(shí)是通過(guò)口頭的手機(jī)買(mǎi)賣(mài)合同騙取了王某的貨款。因此，舉證并不是問(wèn)題。此外，在以口頭合同進(jìn)行詐騙的案件中，檢察機(jī)關(guān)在審查起訴時(shí)，如果有確實(shí)充分證據(jù)能夠正視口頭合同的存在，則以合同詐騙罪進(jìn)行起訴；如果經(jīng)審查認(rèn)為證據(jù)方面有問(wèn)題，則可以將案件以詐騙罪進(jìn)行起訴，因?yàn)橥耆显p騙罪的構(gòu)成要件。但是從理論上否認(rèn)口頭合同亦為合同詐騙罪中的“合同”的形式，使有確實(shí)充分證據(jù)證實(shí)口頭合同存在的案件亦不能以合同詐騙罪論處，這是不符合立法本意與司法實(shí)踐的。

（作者單位： 薌城區(qū)人民檢察院，福建 漳州 363000）