〔摘要〕 政府購(gòu)買(mǎi)律師刑事法律援助服務(wù)可以采取合同外包方式，然而，刑事法律援助案件外包合同的法律性質(zhì)無(wú)法簡(jiǎn)單地界定為民事合同或者行政合同，如果立足于公民律師辯護(hù)的憲法性權(quán)利、刑事法律援助的國(guó)家義務(wù)性與合同制度運(yùn)作遵循市場(chǎng)規(guī)律的立場(chǎng)，這一合同是兼具民事合同與行政合同某些特性的混合性質(zhì)的合同，所以可界定為特殊的為第三人利益合同。從法律適用角度上看，刑事法律援助案件外包合同中三方主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系適用公法與私法的有關(guān)規(guī)則。

〔關(guān)鍵詞〕 刑事法律援助；合同制度；合同外包；辯護(hù)合同；稱職辯護(hù)

〔中圖分類號(hào)〕DF85 〔文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼〕A 〔文章編號(hào)〕1000-4769（2017）01-0089-07

一、引言

在現(xiàn)代法治國(guó)家，公共服務(wù)與公民的利益存在重大關(guān)系，政府負(fù)有為公民提供公共服務(wù)的義務(wù)。長(zhǎng)期以來(lái)政府直接為公民提供公共服務(wù)，壟斷公共服務(wù)市場(chǎng)，這不僅未能提供優(yōu)質(zhì)的服務(wù)，反而導(dǎo)致一些政府機(jī)構(gòu)膨脹，行政效率低下，財(cái)政負(fù)擔(dān)加重。在這一背景下，為了有效利用市場(chǎng)機(jī)制的優(yōu)勢(shì)，自20世紀(jì)70代開(kāi)始，一些國(guó)家開(kāi)始推行政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)（Government Procurement of Public Services），即政府主要采用合同形式向社會(huì)購(gòu)買(mǎi)特定的公共服務(wù)。政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)常采用合同形式，例如，我國(guó)政府采購(gòu)要求按照合同方式進(jìn)行，美國(guó)政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)主要采用合同外包（contracting out）。合同作為調(diào)整私法領(lǐng)域的主要形式，越來(lái)越多地出現(xiàn)在公法領(lǐng)域，“合同治理”成為實(shí)現(xiàn)政府職能的重要途徑，“作為近年來(lái)改善政府的效率和有效性的意圖的一部分，有一個(gè)明顯的轉(zhuǎn)變趨于嘗試合同關(guān)系的各種形式?！薄?〕

當(dāng)今世界，刑事法律援助既是公民之基本權(quán)利，亦是現(xiàn)代法治國(guó)家之基本義務(wù)，所以被很多國(guó)家納入公共服務(wù)的范疇。實(shí)踐中，一些國(guó)家采用合同制度（Contrac System）以履行刑事法律援助義務(wù)。合同制度，又稱合同項(xiàng)目（Contract Program），它是指政府（或法律援助管理部門(mén)）與律師、律師事務(wù)所、律師協(xié)會(huì)及相關(guān)非營(yíng)利性組織等個(gè)人或者機(jī)構(gòu)，以競(jìng)爭(zhēng)性投標(biāo)或者協(xié)商的方式，簽訂為犯罪嫌疑人、被告人提供刑事法律援助的合同，按照合同約定，合同律師具體實(shí)施辯護(hù)活動(dòng)，國(guó)家以公共財(cái)政支付報(bào)酬的刑事法律援助實(shí)施機(jī)制?？梢?jiàn)，合同制度是政府購(gòu)買(mǎi)律師法律服務(wù)的一種形式，即政府合同外包刑事法律援助案件，可以說(shuō)，這是政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)在刑事法律援助中的體現(xiàn)。在世界范圍內(nèi)，美國(guó)一些司法轄區(qū)早在1970年代末開(kāi)始采用合同制度，當(dāng)前合同制度在美國(guó)貧困者辯護(hù)（Indigent Defense）體系中占有重要地位。有關(guān)美國(guó)刑事法律援助中合同制度的演進(jìn)，參見(jiàn)吳羽《美國(guó)刑事法律援助中的合同制度研究：成因、發(fā)展與困境》，《大連海事大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2016年第2期。1990年代開(kāi)始，加拿大、英國(guó)、澳大利亞等國(guó)家也開(kāi)始在刑事法律援中采用合同制度。在筆者看來(lái)，正是由于犯罪嫌疑人、被告人的刑事法律援助權(quán)并非一開(kāi)始就屬于政府的責(zé)任，所以辯護(hù)合同制度的發(fā)展與傳統(tǒng)意義上的政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)存在一定的差異：合同制度產(chǎn)生的重要背景是公民律師辯護(hù)權(quán)的憲法化后，促使國(guó)家兌現(xiàn)刑事法律援助義務(wù)方式的創(chuàng)新發(fā)展；傳統(tǒng)意義上的政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)屬于國(guó)家治理中引入市場(chǎng)與社會(huì)機(jī)制，質(zhì)言之，二者實(shí)現(xiàn)形式類似，但發(fā)展路徑存在不同。事實(shí)上，政府購(gòu)買(mǎi)律師的刑事法律援助服務(wù)不僅基于法律職業(yè)之傳統(tǒng)，更在于辯護(hù)活動(dòng)因其專業(yè)性只能由律師擔(dān)當(dāng)。從某種意義上說(shuō)，合同制度與政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)屬于天然的結(jié)合，它的發(fā)展前景值得期待。

近年來(lái)，我國(guó)日益重視刑事訴訟中犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利保障。顯然，要維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)利，就是要給予他們有效的律師幫助，而大多數(shù)犯罪嫌疑人、被告人為貧困者，因而建構(gòu)富有成效的刑事法律援助實(shí)施機(jī)制就顯得極為關(guān)鍵。2012年新修訂的《刑事訴訟法》進(jìn)一步擴(kuò)大了刑事法律援助的范圍，刑事法律援助案件的激增將不可避免，如何完善與發(fā)展我國(guó)目前相對(duì)單一的刑事法律援助實(shí)施機(jī)制，作為在域外運(yùn)作成熟，并有良好效果的合同制度無(wú)疑值得我們關(guān)注。2013年，中共十八屆三中全會(huì)的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問(wèn)題的決定》指出，推廣政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)，凡屬事務(wù)性管理服務(wù)，原則上都要引入競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，通過(guò)合同、委托等方式向社會(huì)購(gòu)買(mǎi)。2014年，我國(guó)財(cái)政部、民政部和工商總局聯(lián)合發(fā)布的《政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)管理辦法（暫行）》將法律援助納入政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)指導(dǎo)性目錄，我國(guó)部分地方政府也將法律援助納入政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)目錄中。法律援助成為政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)的內(nèi)容，政府若要發(fā)揮市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)、引入競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，采用“合同制”治理將會(huì)是一種有效的方式。事實(shí)上，我國(guó)一些地區(qū)開(kāi)始實(shí)行法律援助案件承辦“合同制”，即援助機(jī)構(gòu)公開(kāi)發(fā)布簽訂合同的條件，與符合條件的律師事務(wù)所簽訂服務(wù)協(xié)議，將承辦案件打包交給簽約對(duì)象。〔2〕

顯然，在合同制度中，“合同”（contract）這一術(shù)語(yǔ)是指法律服務(wù)提供者（provider）與資金提供者（funder）之間的法律協(xié)議（legal agreement）〔3〕，這一法律協(xié)議——刑事法律援助案件外包合同（本文又稱為辯護(hù)合同）本文所指的辯護(hù)合同是政府（或法律援助管理部門(mén)）與律師、律師事務(wù)所、律師協(xié)會(huì)及相關(guān)非營(yíng)利性組織等個(gè)人或者機(jī)構(gòu)簽訂的具體由律師向犯罪嫌疑人、被告人提供刑事法律援助服務(wù)的合同。其中，作為辯護(hù)服務(wù)提供方的律師可稱為合同律師。辯護(hù)合同是合同制度運(yùn)作的核心環(huán)節(jié)?！男再|(zhì)是什么？換言之，辯護(hù)合同是傳統(tǒng)民事合同衍生的一種新類型，適用合同法相關(guān)規(guī)定；還是應(yīng)將其視為行政合同，存在特殊的適用規(guī)則；抑或辯護(hù)合同為一種特殊的合同，民事合同或者行政合同都不能準(zhǔn)確詮釋其性質(zhì)。顯然，厘清辯護(hù)合同的法律性質(zhì)是明確該合同適用規(guī)則及權(quán)利義務(wù)關(guān)系的前提，蓋因“民事行為與行政行為在適用規(guī)則、解紛思路、價(jià)值取向上都存在明顯的差異”?！?〕因此，辯護(hù)合同的法律性質(zhì)界定是一個(gè)重要的理論問(wèn)題，它是合同制度的本土化及其深入展開(kāi)的前提基礎(chǔ)，只有明晰辯護(hù)合同的法律性質(zhì)，才能為合同制度的運(yùn)行提供堅(jiān)實(shí)的理論支撐，充分發(fā)揮合同制度應(yīng)有的辯護(hù)功能。

二、民事合同與行政合同視域下辯護(hù)合同的法律性質(zhì)

何謂民事合同，根據(jù)我國(guó)《合同法》第2條規(guī)定，合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。行政合同出現(xiàn)始于20世紀(jì)之后，但在一段時(shí)期內(nèi)，行政合同是否具有獨(dú)立意義在我國(guó)存有爭(zhēng)議。2014年新修訂的《行政訴訟法》第12條肯定了行政契約的概念，該條款結(jié)束了長(zhǎng)期以來(lái)“行政合同”是否存在的爭(zhēng)議，行政合同以“行政協(xié)議”根據(jù)我國(guó)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第11條的規(guī)定，行政協(xié)議是指“行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)，在法定職責(zé)范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議”。的形式寫(xiě)進(jìn)行政訴訟法?！?〕一般而言，行政合同是行政主體與他人訂立有關(guān)行政法律關(guān)系的合同?！缎姓V訟法》規(guī)定了行政協(xié)議，肯定行政合同與民事合同區(qū)別的意義，實(shí)因行政合同涉及公共利益、公民參與、權(quán)力規(guī)制、資金使用等問(wèn)題，這與通常意義上的民事合同有所不同。但是，無(wú)論是行政合同，還是民事合同，它們都是“合同”，二者之間存在怎樣的區(qū)別，學(xué)界與實(shí)務(wù)界未完全達(dá)成共識(shí)，其界分標(biāo)準(zhǔn)有“主體標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)”、“目的標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)”、“法律關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)”等，但行政合同的性質(zhì)及適用規(guī)則仍存在爭(zhēng)議，“行政契約是游離在行政行為與民事契約之間的一種特殊形態(tài)?！薄?〕顯然，將民事合同與行政合同進(jìn)行區(qū)分，隱含的意思是：民事合同更強(qiáng)調(diào)意思自治和契約自由，突出合同雙方當(dāng)事人的平等自愿原則；行政合同中因一方當(dāng)事人為政府，基于公共利益的需要，政府享有更多的“特權(quán)”或稱行政優(yōu)益權(quán)。

①當(dāng)然，這并非否定現(xiàn)代行政合同的訂立過(guò)程也強(qiáng)調(diào)協(xié)商、意思表示一致等原則。

②國(guó)家是刑事法律援助的義務(wù)主體，其必然是辯護(hù)合同的一方當(dāng)事人。實(shí)踐中，一般由政府代表國(guó)家訂立辯護(hù)合同。需要指出的是，根據(jù)我國(guó)《律師法》《法律援助條例》等法律、法規(guī)，刑事法律援助既是政府的責(zé)任，又是律師的義務(wù)。

當(dāng)今世界，不同國(guó)家行政主體在行政合同中的“特權(quán)”并不一致。法國(guó)行政主體在行政合同中享有的特權(quán)較為廣泛，包括監(jiān)督與指導(dǎo)權(quán)，單方修改權(quán)，單方終止權(quán)和制裁權(quán)。〔7〕德國(guó)行政主體在行政合同履行過(guò)程中，除擁有“為防止或消滅對(duì)公共福利的嚴(yán)重?fù)p害”單方撤銷(xiāo)合同的特權(quán)外，并不擁有法國(guó)行政主體享有的單方指揮監(jiān)督權(quán)、單方變更合同標(biāo)的權(quán)、對(duì)對(duì)方當(dāng)事人的直接制裁權(quán)?！?〕一般認(rèn)為，美國(guó)的政府合同（government contract）也包含給予政府變更合同條款、終止合同等特別的合同權(quán)利（contractual rights）。但是，隨著社會(huì)的發(fā)展，合同自由原則和干預(yù)原則共同成為合同法的原則〔9〕，從國(guó)外行政合同制度發(fā)展趨勢(shì)來(lái)看，英、美、法、德等國(guó)家的行政合同日益與民事合同趨同。〔10〕質(zhì)言之，在政府與“私”主體訂立的契約中，如果合同標(biāo)的為公共服務(wù)，基于公共利益的要求，政府享有一些“特權(quán)”，政府的行為具有公法屬性；同時(shí)，政府采用合同方式購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)，理應(yīng)發(fā)揮市場(chǎng)作用，這又具有私法屬性。

在上述理論背景或論爭(zhēng)之下，我們界定辯護(hù)合同的法律性質(zhì)，或者辯護(hù)合同屬于民事合同，還是行政合同就顯得更為困難。在辯護(hù)合同中，合同雙方當(dāng)事人為政府或者法律援助管理機(jī)構(gòu)（以下統(tǒng)稱為政府）與律師、律師事務(wù)所、律師協(xié)會(huì)及相關(guān)非營(yíng)利性組織等個(gè)人或機(jī)構(gòu)（以下統(tǒng)稱為律師），合同的主要內(nèi)容是為犯罪嫌疑人、被告人提供刑事法律援助。政府作為合同一方當(dāng)事人，因要兌現(xiàn)履行刑事法律援助義務(wù)而享有一些“特權(quán)”，而民事合同中的主體一般不享有特權(quán)，這有悖于民事合同平等、自由意志的基本原則。就此而言，我們是否可以認(rèn)為辯護(hù)合同屬于行政合同。然而，辯護(hù)合同又存在某些不同于通常意義上行政合同的特征。在辯護(hù)合同中，政府為辯護(hù)服務(wù)購(gòu)買(mǎi)方，律師為辯護(hù)服務(wù)提供方，辯護(hù)合同的訂立和履行應(yīng)當(dāng)建立在市場(chǎng)規(guī)則之下，雙方當(dāng)事人在合同關(guān)系中具有平等的地位。究其原因，只要刑事法律援助屬于國(guó)家的法定義務(wù)，律師當(dāng)然有權(quán)拒絕義務(wù)辯護(hù)服務(wù)或者低報(bào)酬的辯護(hù)服務(wù)。例如，當(dāng)政府采用招標(biāo)方式選擇辯護(hù)服務(wù)提供方時(shí)，律師是否參與投標(biāo)具有較大程度的自治權(quán)；政府為了吸引有經(jīng)驗(yàn)、有能力的律師參與合同項(xiàng)目，不會(huì)以投標(biāo)價(jià)格作為唯一的選擇標(biāo)準(zhǔn)?？梢?jiàn)，至少在辯護(hù)合同訂立過(guò)程中，較為充分地體現(xiàn)了合同自由原則。①而且，一些傳統(tǒng)的行政協(xié)議，如土地征收征用補(bǔ)償合同、國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同、礦產(chǎn)資源使用權(quán)出讓合同、行政強(qiáng)制執(zhí)行和解協(xié)議等，其合同權(quán)利與合同義務(wù)往往由合同雙方當(dāng)事人享有或者承受；而辯護(hù)合同中的受益人為第三人，即犯罪嫌疑人、被告人。

概言之，政府在辯護(hù)合同中具有雙重角色，它既是合同一方當(dāng)事人，又為合同的管理者。因此，辯護(hù)合同的法律性質(zhì)無(wú)法簡(jiǎn)單地界定為民事合同或者行政合同。在筆者看來(lái)，如果立足于公民律師辯護(hù)的憲法性權(quán)利、刑事法律援助的國(guó)家義務(wù)性與合同項(xiàng)目遵循市場(chǎng)規(guī)律運(yùn)作的基本立場(chǎng)，刑事法律援助案件外包合同或者辯護(hù)合同是具有民事合同與行政合同中某些特性的混合性質(zhì)的合同。

三、辯護(hù)合同為特殊的為第三人利益合同

刑事法律援助國(guó)家義務(wù)化之后，所有通過(guò)私人律師提供刑事法律援助的模式，本質(zhì)上都是國(guó)家購(gòu)買(mǎi)私人律師法律服務(wù)以兌現(xiàn)其刑事法律援助義務(wù)。在某種意義上，私人律師代表國(guó)家履行職責(zé)，“承包商直接向第三方受益者提供的服務(wù)和職能，行政機(jī)關(guān)很大程度上亦無(wú)形地依賴私人主體實(shí)施其日常決策和功能。”〔11〕辯護(hù)合同存在政府②、律師和犯罪嫌疑人被告人三方主體：政府是辯護(hù)服務(wù)購(gòu)買(mǎi)方，合同制度是其履行刑事法律援助義務(wù)的一種形式；律師是辯護(hù)服務(wù)提供方，合同制度運(yùn)行因遵循市場(chǎng)規(guī)律而維護(hù)了律師的權(quán)益；犯罪嫌疑人、被告人是辯護(hù)合同的受益第三人，歸根結(jié)底合同制度旨在實(shí)現(xiàn)公民的律師辯護(hù)權(quán)?；谏鲜隹剂?，筆者認(rèn)為刑事法律援助案件外包合同或者辯護(hù)合同屬于一種特殊的為第三人利益合同。

①基于維護(hù)公共利益、社會(huì)正義以及兌現(xiàn)自身刑事法律援助義務(wù)的需要，政府在辯護(hù)合同中享有的“特權(quán)”主要基于法律規(guī)定，而非合同約定，這一“特權(quán)”更具有權(quán)力屬性。

為第三人利益合同（Contracts for the benefit of third parties）是指合同以外的第三人享有合同上的利益，它突破了合同相對(duì)性原則。為第三人利益合同存在三方主體：受約人、約束人和第三人。受約人為第三人設(shè)定權(quán)利者，約束人為向第三人履行義務(wù)者，第三人為受益人。在辯護(hù)合同中，政府為受約人，律師為約束人，犯罪嫌疑人、被告人為第三人。首先，就辯護(hù)合同雙方當(dāng)事人而言，政府是辯護(hù)合同中的買(mǎi)受人，即辯護(hù)服務(wù)購(gòu)買(mǎi)方，這是政府作為刑事法律援助義務(wù)主體所決定的。律師是辯護(hù)合同中的出賣(mài)人，即辯護(hù)服務(wù)提供方，辯護(hù)活動(dòng)屬于專業(yè)性的“技藝”，非專業(yè)人士不可勝任，這決定了履行辯護(hù)活動(dòng)者一般為律師。辯護(hù)合同雙方當(dāng)事人法律地位平等，如律師是否參與本地政府的合同項(xiàng)目，在很大程度上基于自愿的原則；為了確保合同律師的經(jīng)濟(jì)權(quán)益，實(shí)施合同項(xiàng)目通常要符合市場(chǎng)規(guī)律。其次，就辯護(hù)合同中的受益第三人而言，辯護(hù)合同“標(biāo)的”為稱職辯護(hù)，稱職辯護(hù)的直接受益人不是合同雙方當(dāng)事人，而是犯罪嫌疑人、被告人。辯護(hù)合同使得刑事法律援助由國(guó)家與犯罪嫌疑人、被告人的二元關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)閲?guó)家、律師與犯罪嫌疑人及被告人三方關(guān)系。因此，辯護(hù)合同屬于為第三人利益合同，進(jìn)而言之，辯護(hù)合同對(duì)于犯罪嫌疑人、被告人而言屬于賦權(quán)型合同：一方面，基于辯護(hù)合同的約定，犯罪嫌疑人、被告人享有“給付受領(lǐng)之權(quán)利”，即他們享有對(duì)合同律師的直接請(qǐng)求權(quán)，這一請(qǐng)求權(quán)體現(xiàn)為稱職辯護(hù)。合同律師向犯罪嫌疑人、被告人的給付義務(wù)亦來(lái)自于辯護(hù)合同的約定，他們履行辯護(hù)職責(zé)以自己的名義，而非以政府的名義?！?2〕另一方面，當(dāng)合同律師提供的辯護(hù)服務(wù)被認(rèn)定為不稱職或者無(wú)效時(shí)，犯罪嫌疑人、被告人享有救濟(jì)的權(quán)利，如提起無(wú)效辯護(hù)之訴，一旦實(shí)現(xiàn)上述訴權(quán)，犯罪嫌疑人、被告人因不稱職或者無(wú)效辯護(hù)的不利后果可能得到否定性評(píng)價(jià)，而歸于無(wú)效。同時(shí)，犯罪嫌疑人、被告人可以要求政府繼續(xù)提供稱職的律師辯護(hù)。

然而，辯護(hù)合同是政府提供公共服務(wù)的一種形式，它與一般意義上的為第三人利益合同又存在一些差異。在辯護(hù)合同中，作為辯護(hù)服務(wù)購(gòu)買(mǎi)方的政府，不能因與律師簽訂辯護(hù)合同，而將刑事法律援助義務(wù)轉(zhuǎn)移至合同律師。從域外經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，在政府公共服務(wù)合同外包中，政府的責(zé)任并不發(fā)生轉(zhuǎn)移，即參與公共服務(wù)合同外包的承包人的行為，亦屬于政府的行為。合同承包人未能依約履行合同義務(wù)而造成第三人損害的，政府亦要承擔(dān)相關(guān)責(zé)任。因此，辯護(hù)合同雙方當(dāng)事人都有義務(wù)保證合同項(xiàng)下的辯護(hù)服務(wù)是稱職的，只是二者責(zé)任與義務(wù)的來(lái)源基礎(chǔ)不同：政府的責(zé)任來(lái)源于法律規(guī)定，律師的義務(wù)來(lái)源于合同約定。進(jìn)而言之，刑事法律援助作為國(guó)家的法定義務(wù)，國(guó)家在合同訂立和履行過(guò)程中享有一些“特權(quán)”，以確保犯罪嫌疑人、被告人能夠獲得有質(zhì)量的辯護(hù)服務(wù)。

綜上所述，辯護(hù)合同的特殊性在于：它是私法要素與公法要素的結(jié)合體。辯護(hù)合同具有復(fù)合性質(zhì)，不同于普遍意義上的民事合同或者行政合同，是一種特殊的為第三人利益合同，這決定了辯護(hù)合同的適用規(guī)則具有兩個(gè)方面的特征：一方面，在通常情形下，辯護(hù)合同適用合同法。國(guó)家既然采用合同方式實(shí)施刑事法律援助，首先要遵循合同法，這體現(xiàn)了辯護(hù)合同的私法性質(zhì)。另一方面，辯護(hù)合同的訂立和履行還應(yīng)遵循一些特殊規(guī)則，實(shí)因辯護(hù)合同“標(biāo)的”為刑事法律援助服務(wù)，這種服務(wù)具有公共服務(wù)屬性，是政府的基本職責(zé)，政府并非普通意義上的合同一方當(dāng)事人，政府享有一些特殊的權(quán)力或權(quán)利①，這體現(xiàn)了辯護(hù)合同的公法性質(zhì)。因此，辯護(hù)合同是具有私法與公法雙重屬性的特殊合同，即公私混合合同，辯護(hù)合同的訂立和履行同時(shí)適用公法與私法的有關(guān)規(guī)范。從法律價(jià)值層面上看，公法視角意味著優(yōu)益權(quán)、效率；私法視角意味著平等、自愿、等價(jià)。在某種意義上，辯護(hù)合同的混合性質(zhì)能夠最大限度實(shí)現(xiàn)政府、律師與犯罪嫌疑人及被告人三方主體的利益訴求，這最終有利于保障犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利。換言之，如果將辯護(hù)合同界定為民事合同，律師與政府之間的平等地位關(guān)系自然有利于律師權(quán)益的維護(hù)，但這容易忽視犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利；如果將辯護(hù)合同界定為行政合同，合同項(xiàng)目的運(yùn)行有可能會(huì)偏離市場(chǎng)規(guī)律，這又不利于吸引律師積極參與合同項(xiàng)目。當(dāng)然，從私法規(guī)則和公法規(guī)則對(duì)辯護(hù)合同實(shí)際產(chǎn)生的作用來(lái)看，很難判定哪一種規(guī)則居于主導(dǎo)地位。可以說(shuō)，辯護(hù)合同是通過(guò)私法形式解決公法問(wèn)題。

四、辯護(hù)合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系

辯護(hù)合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系主要圍繞三方主體展開(kāi)。其中，政府與犯罪嫌疑人、被告人之間的法定關(guān)系是基礎(chǔ)，如果沒(méi)有刑事法律援助的國(guó)家義務(wù)化，就不可能出現(xiàn)遵循市場(chǎng)規(guī)律的合同項(xiàng)目，其他主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系更無(wú)從談起。基于本文對(duì)刑事法律援助案件外包合同或者辯護(hù)合同法律性質(zhì)的界定，該合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系如下。

（一）合同雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系

政府采用合同制度履行刑事法律援助義務(wù)，是要利用合同的優(yōu)越性，合同雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系應(yīng)當(dāng)首先適用合同法的基本原則和一般規(guī)則。

第一，合同雙方當(dāng)事人訂立和履行辯護(hù)合同時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循合同法的基本原則。一是雙方當(dāng)事人的法律地位平等。辯護(hù)合同一方當(dāng)事人為政府，但在辯護(hù)合同訂立和履行過(guò)程中，雙方當(dāng)事人的法律地位是平等的。二是雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)自愿訂立辯護(hù)合同。辯護(hù)合同中的政府通常也是法律援助管理部門(mén)，但政府不得違背對(duì)方當(dāng)事人的真實(shí)意愿，強(qiáng)迫訂立辯護(hù)合同。三是雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則約定合同的權(quán)利義務(wù)。合同報(bào)酬與律師法律服務(wù)應(yīng)當(dāng)具有充分的對(duì)價(jià)，正如有學(xué)者指出的，維持律師事務(wù)所服務(wù)之獲利性（Profitability）是實(shí)施契約制必須考慮的因素。〔13〕實(shí)踐中，為了明確辯護(hù)服務(wù)提供方的代理職責(zé)，辯護(hù)合同主要為格式合同，采用格式合同既要依照合同法，也要兼顧辯護(hù)合同的公共屬性。四是雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)誠(chéng)實(shí)地訂立和履行辯護(hù)合同。辯護(hù)合同的“標(biāo)的”是辯護(hù)服務(wù)，辯護(hù)服務(wù)既是專業(yè)化活動(dòng)，又是個(gè)性化行為，犯罪嫌疑人、被告人一般難以判斷合同律師是否盡職，合同律師必須本著誠(chéng)實(shí)信用原則為犯罪嫌疑人、被告人提供辯護(hù)服務(wù)。

第二，雙方當(dāng)事人訂立和履行辯護(hù)合同時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循合同法的一般規(guī)則。一是雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的民事權(quán)利能力與民事行為能力，其中，對(duì)辯護(hù)服務(wù)提供方而言，是指他們要具備提供稱職辯護(hù)的能力，才有資格訂立辯護(hù)合同。二是辯護(hù)合同通常采用招標(biāo)投標(biāo)方式訂立，要約和承諾是辯護(hù)合同訂立的關(guān)鍵環(huán)節(jié)；同時(shí)，辯護(hù)合同涉及公共利益，應(yīng)當(dāng)以書(shū)面形式訂立。三是在辯護(hù)合同履行過(guò)程中，合同律師應(yīng)當(dāng)親自為犯罪嫌疑人、被告人提供辯護(hù)服務(wù)，不得將合同項(xiàng)下的刑事法律援助案件轉(zhuǎn)包或分包給其他律師；政府也應(yīng)當(dāng)按照合同約定支付律師報(bào)酬。四是合同律師的違約情形主要是未能按照合同約定為犯罪嫌疑人、被告人提供稱職辯護(hù)；政府的違約情形主要是未能按照合同約定支付律師報(bào)酬。

在辯護(hù)合同中，政府享有的“特權(quán)”不是來(lái)源于合同約定，通常是基于法律規(guī)定，這些“特權(quán)”主要包括如下三個(gè)方面：

第一，政府有權(quán)預(yù)先設(shè)定辯護(hù)服務(wù)提供方的資格條件。例如，針對(duì)死刑案件的合同項(xiàng)目，政府可以要求締約律師在經(jīng)驗(yàn)和能力上達(dá)到一定的水平；又如，針對(duì)未成年人案件的合同項(xiàng)目，政府可以要求締約律師“熟悉未成年人身心特點(diǎn)”。當(dāng)然，即便在一般民事合同中，一方當(dāng)事人對(duì)締約對(duì)方提出合理要求也是常見(jiàn)的。不過(guò)，在辯護(hù)合同中，辯護(hù)服務(wù)提供方的資格條件是必備要件。

第二，政府有權(quán)單方解除辯護(hù)合同。單方解除權(quán)是政府在辯護(hù)合同中的最大“特權(quán)”，一般而言，辯護(hù)合同的解除是指合同有效成立之后，一方或者雙方當(dāng)事人未履行或者未按約定履行合同義務(wù)，雙方當(dāng)事人可以通過(guò)協(xié)議或者一方行使約定或者法定解除權(quán)的方式，使辯護(hù)合同終止的行為?？紤]到辯護(hù)合同的公共服務(wù)性質(zhì)，合同律師的約定解除權(quán)一般受到嚴(yán)格的限制。辯護(hù)合同的解除權(quán)主要為政府的單方解除權(quán)，在合同履行過(guò)程中，如果合同律師未能依據(jù)合同約定提供稱職辯護(hù)，或者存在其他損害公共利益的情形，政府有權(quán)單方面解除合同。事實(shí)上，即使辯護(hù)合同未明確規(guī)定政府的單方解除權(quán)，也不影響政府行使該權(quán)力，因?yàn)閱畏浇獬龣?quán)的基礎(chǔ)是法律規(guī)定或者維護(hù)公共利益。當(dāng)然，政府行使單方解除權(quán)時(shí)，基于公平原則，應(yīng)當(dāng)對(duì)合同律師予以相應(yīng)補(bǔ)償。

第三，政府有權(quán)監(jiān)督管理辯護(hù)服務(wù)提供方的履約行為。政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)并不意味著政府責(zé)任的讓渡，針對(duì)市場(chǎng)可能出現(xiàn)的失效，需要政府來(lái)加以監(jiān)管和調(diào)節(jié)。美國(guó)的經(jīng)驗(yàn)表明，政府與服務(wù)提供方的長(zhǎng)期合作，會(huì)產(chǎn)生官僚化傾向，工作效率低下，違背了服務(wù)外包的初衷。因此，通過(guò)合同確定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行監(jiān)督管理是非常有必要的。〔14〕在辯護(hù)合同中，政府有權(quán)對(duì)合同律師的辯護(hù)活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督管理。如果合同律師未能按照合同約定提供稱職辯護(hù)，或者合同律師的辯護(hù)服務(wù)被認(rèn)定為無(wú)效辯護(hù)的，政府有權(quán)依據(jù)合同約定施以相應(yīng)的制裁，或者相關(guān)主管部門(mén)或律師協(xié)會(huì)予以相應(yīng)的懲戒。

（二）辯護(hù)服務(wù)提供方與受益第三人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系

辯護(hù)服務(wù)提供方與受益第三人之間的合同關(guān)系主要發(fā)生在合同訂立且生效之后，即辯護(hù)合同履行期間，犯罪嫌疑人、被告人對(duì)合同律師的權(quán)利主要表現(xiàn)為給付請(qǐng)求權(quán)、救濟(jì)權(quán)和拒絕權(quán)。然而，在辯護(hù)合同訂立期間，由于受益人第三人尚未明確，作為未來(lái)的受益人第三人如何參與合同項(xiàng)目值得探究。同時(shí)，合同律師主要合同義務(wù)為提供稱職辯護(hù)服務(wù)，合同律師亦可在特定情形下拒絕為合同項(xiàng)下的犯罪嫌疑人、辯護(hù)人提供辯護(hù)服務(wù)。

第一，犯罪嫌疑人、被告人的給付請(qǐng)求權(quán)。根據(jù)民法基本理論，第三人利益合同的效力首先就體現(xiàn)為第三人直接請(qǐng)求權(quán)的取得?！?5〕在辯護(hù)合同中，給付請(qǐng)求權(quán)是犯罪嫌疑人、被告人對(duì)合同律師享有的主要權(quán)利，它是指犯罪嫌疑人、被告人有權(quán)要求合同律師提供稱職辯護(hù)服務(wù)，這是刑事法律援助目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的前提。

第二，犯罪嫌疑人、被告人的救濟(jì)權(quán)。犯罪嫌疑人、被告人的救濟(jì)權(quán)是指合同律師未能依據(jù)合同約定提供稱職辯護(hù)而損害其權(quán)利時(shí)，犯罪嫌疑人、被告人可以提起無(wú)效辯護(hù)之訴，追究合同律師的不當(dāng)行為，可以說(shuō)，這一救濟(jì)權(quán)的行使不是基于合同權(quán)利，而是類似侵權(quán)之訴。如果犯罪嫌疑人、被告人的無(wú)效辯護(hù)之訴獲得支持，犯罪嫌疑人、被告人在無(wú)效辯護(hù)下獲得的不利結(jié)果將會(huì)被推翻。事實(shí)上，無(wú)效辯護(hù)之訴的成立即意味著對(duì)追訴活動(dòng)的否定，在某種程度上，這是國(guó)家在承擔(dān)不利的后果。當(dāng)然，辯護(hù)服務(wù)購(gòu)買(mǎi)方可以追究合同律師的違約責(zé)任。

第三，犯罪嫌疑人、被告人的拒絕權(quán)。犯罪嫌疑人、被告人與律師之間通過(guò)委托合同建立的代理關(guān)系屬于非涉他合同，無(wú)論是否有合理的理由，即便委托律師不存在瀆職或者不稱職辯護(hù)的情形，犯罪嫌疑人、被告人都有權(quán)拒絕委托律師為其提供辯護(hù)服務(wù)，這是其享有的訴訟權(quán)利。根據(jù)民法基本理論，為第三人利益合同中的第三人可以拒絕接受權(quán)利，顯然，在辯護(hù)合同中，犯罪嫌疑人、被告人也有權(quán)拒絕合同律師的繼續(xù)辯護(hù)服務(wù)，這一拒絕權(quán)并非基于合同關(guān)系，而是公民的基本訴訟權(quán)利。但是，犯罪嫌疑人、被告人行使拒絕權(quán)時(shí)不得損及其自身權(quán)利和司法公正，因此，拒絕權(quán)的行使受到一定的限制與相應(yīng)的補(bǔ)救。

第四，犯罪嫌疑人、被告人的選擇權(quán)。在合同項(xiàng)目中，犯罪嫌疑人、被告人是否享有選擇合同律師的權(quán)利。筆者以為，這種選擇權(quán)主要體現(xiàn)在如下三個(gè)方面：其一，在辯護(hù)合同締結(jié)過(guò)程中，辯護(hù)合同適用轄區(qū)內(nèi)的公民在多大程度上或者以何種方式對(duì)辯護(hù)合同的訂立產(chǎn)生影響，即轄區(qū)內(nèi)的公民能否決定政府將刑事法律援助案件合同外包給哪位（些）律師或者哪家（些）律師事務(wù)所？其二，在合同項(xiàng)目履行過(guò)程中，如果辯護(hù)合同存在兩名或以上的合同律師，符合條件的犯罪嫌疑人、被告人是否有權(quán)從中選擇合同律師？其三，如果本轄區(qū)存在合同項(xiàng)目以外的其他刑事法律援助實(shí)施機(jī)制，符合條件的犯罪嫌疑人、被告人是否可以從中選擇法律援助律師？對(duì)此，筆者以為，如果有犯罪嫌疑人、被告人享有選擇權(quán)，則能更好地體現(xiàn)刑事法律援助的權(quán)利保障品質(zhì)。在辯護(hù)合同締結(jié)期間，若要保障公民的參與性，較為可行的方案是，政府可以召開(kāi)由辯護(hù)合同適用轄區(qū)內(nèi)的公民代表參加的聽(tīng)證會(huì)。雖然辯護(hù)合同的受益第三人在合同締結(jié)期間尚未明確，但理論上辯護(hù)合同適用轄區(qū)內(nèi)的公民都可能成為潛在的犯罪嫌疑人、被告人，該轄區(qū)內(nèi)的公民有權(quán)通過(guò)聽(tīng)證會(huì)的形式實(shí)現(xiàn)對(duì)辯護(hù)合同締結(jié)過(guò)程的知情權(quán)與監(jiān)督權(quán)，這顯然有別于一般的民事合同。根據(jù)民事合同理論，為第三人利益合同由約束人和受約人合意訂立，不需征得受益人的同意，即使在為第三人利益合同成立時(shí)，受益人并不知情，合同效力和受益人的地位都不受影響?！?6〕但是，犯罪嫌疑人、被告人選擇權(quán)的行使存在兩個(gè)方面的問(wèn)題：一是選擇權(quán)的行使會(huì)增加法律援助成本；二是對(duì)于大多數(shù)身為法律外行或者深陷囹圄的犯罪嫌疑人、被告人而言，他們是否有能力行使選擇權(quán)是令人懷疑的。因此，犯罪嫌疑人、被告人選擇權(quán)的有效行使仍需要相應(yīng)的配套機(jī)制。

第五，合同律師拒絕提供辯護(hù)服務(wù)的權(quán)利。根據(jù)民法基本理論，債務(wù)人對(duì)第三人享有抗辯權(quán)，合同律師有權(quán)在特定情形下拒絕為合同項(xiàng)下的犯罪嫌疑人、辯護(hù)人提供辯護(hù)。在辯護(hù)合同中，除非合同另有約定，合同律師與犯罪嫌疑人、被告人不存在直接的合同關(guān)系，但是，拒絕辯護(hù)是律師在刑事訴訟中享有的權(quán)利，在辯護(hù)合同履行過(guò)程中，如果犯罪嫌疑人、被告人利用合同律師從事違法犯罪等活動(dòng)，合同律師已無(wú)法或者不能繼續(xù)參與刑事訴訟活動(dòng)的，他們有權(quán)拒絕為犯罪嫌疑人、被告人繼續(xù)提供辯護(hù)服務(wù)。當(dāng)然，合同律師行使拒絕權(quán)應(yīng)當(dāng)有合理的理由，拒絕權(quán)只能作為辯護(hù)合同履行過(guò)程中的例外情形，如果合同律師的拒絕權(quán)不受約束，則可能損及犯罪嫌疑人、被告人依據(jù)法律規(guī)定享有獲得法律援助的權(quán)利，同時(shí)也會(huì)構(gòu)成違約責(zé)任。

（三）辯護(hù)服務(wù)購(gòu)買(mǎi)方與受益第三人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系

政府與辯護(hù)服務(wù)提供方簽訂辯護(hù)合同只是創(chuàng)新了刑事法律援助的履行方式，而并未轉(zhuǎn)移承擔(dān)刑事法律援助的義務(wù)。因此，在辯護(hù)合同中，政府與受益第三人是一種單向的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即政府有義務(wù)確保辯護(hù)合同項(xiàng)下的刑事法律援助是稱職的。

政府公共服務(wù)合同外包是否意味著政府公共服務(wù)責(zé)任的轉(zhuǎn)移，這是一個(gè)重要的理論與實(shí)踐問(wèn)題。在一些國(guó)家，監(jiān)獄管理也采取合同外包方式。例如，某一監(jiān)獄管理的承包商的雇員侵犯了犯人的權(quán)利，該犯人起訴承包商自然無(wú)異議，該犯人是否可以將與承包商簽約的行政機(jī)關(guān)作為共同被告人；如果承包商沒(méi)有能力承擔(dān)賠償責(zé)任時(shí)，該行政機(jī)關(guān)是否要承擔(dān)連帶責(zé)任。對(duì)此，一般認(rèn)為受侵害的犯人起訴時(shí)可以將行政機(jī)關(guān)作為共同被告人，行政機(jī)關(guān)也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。因此，政府公共服務(wù)合同外包只是公共服務(wù)提供方的轉(zhuǎn)移，而非責(zé)任的轉(zhuǎn)移，政府在合同外包中的責(zé)任也被界定為擔(dān)保責(zé)任。在辯護(hù)合同中，由于刑事法律援助國(guó)家義務(wù)的法定化，受益第三人與政府之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系通常不會(huì)出現(xiàn)在具體的合同條款中，而是規(guī)定在相關(guān)法律中。換言之，無(wú)論辯護(hù)合同是否有相關(guān)規(guī)定，受益第三人都有權(quán)要求政府為其提供稱職的辯護(hù)服務(wù)。誠(chéng)如前文所述，如果犯罪嫌疑人、被告人沒(méi)有獲得合同律師提供的稱職辯護(hù)，有權(quán)要求政府繼續(xù)提供稱職的律師辯護(hù)；如果犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利因合同律師的無(wú)效辯護(hù)造成損害的，有權(quán)要求國(guó)家承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，而這一責(zé)任的主要形式是對(duì)國(guó)家追訴行為的否定性評(píng)價(jià)。

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（責(zé)任編輯：何進(jìn)平）