張艷

摘要：開設賭場罪與聚眾賭博罪區(qū)分的關鍵在于行為人對賭博活動是否有明顯的控制力。網絡聚眾賭博是指為三人以上提供賭博網站賬號和密碼的行為，其與網絡開設賭場的區(qū)分關鍵在于行為人是否對獲取的賬號和密碼有控制權及是否有下級賬號。網絡賭博投注點數并不必然等于賭資，“返利”應當結合案情予以具體認定。

關鍵詞：網絡賭博 開設賭場 聚眾賭博

一、問題的提出

[案例一]自2015年3月以來，犯罪嫌疑人劉某玉（在逃）、劉某華、張某某經事先預謀，由劉某玉在老撾金木棉“百家樂”賭場實地駐扎，取得金木棉賭場的網上賬號和密碼后，提供給劉某華。劉某華在某區(qū)某居民單元樓內租賃房屋，購買電腦主機、顯示器，利用互聯(lián)網對老撾金木棉百家樂賭場實行遠程視頻同步傳輸，并組織參賭人員通過視頻觀看賭場實況并下注。劉某華通過電話將現(xiàn)場下注情況告知劉某玉，由劉某玉在越南老撾實地下注（賭資由劉某玉事先墊付）。張某某負責招攬現(xiàn)場參賭人員，雇員王某某負責收取現(xiàn)場賭資。劉某玉等三人與參賭人員依據賭博網站盤口規(guī)則對輸贏款物如數交割。賭資及輸贏錢款由劉某玉與劉某華通過銀行轉賬結算，10月21日案發(fā)當天，公安機關抓獲現(xiàn)場參賭人員13名，當場收繳賭資35300元。經查，劉某玉等三人通過賭場返點獲利（按照賭場規(guī)定，會員贏取賭資達到一定數額時可以獲取千分之八的返點）。2015年3月至10月，劉某玉、劉某華二人銀行卡轉賬30余萬元人民幣。2015年12月3日公安機關以涉嫌開設賭場罪對張某某、劉某華、王某某等三人提請逮捕。

本案的爭議焦點是：劉某玉、劉某華、張某某三人的行為是否構成開設賭場罪？涉案賭資應當如何認定？

[案例二]2013年，朱某成為“皇冠賭博”網站代理人，負責網站代理。朱某積極發(fā)展下級代理并可獲得下家投注額總數5%的返點。朱某先后發(fā)展范某某、胡某某為其下級代理。朱某為下級代理提供“皇冠賭博”網站的賬號和密碼，采用預先支付部分信用額度的點數、后定期收取賭資的形式，供下級代理及其發(fā)展的參賭人員在網上投注賭博。朱某與其下級代理約定下家可獲得3%的返點，自己收取2%的返點。朱某為鼓勵下級代理發(fā)展參賭人員，其從自己的盈利中另向部分下級代理給予“返水”獎勵。截止案發(fā)，朱某控制的“皇冠賭博”網站賬號朱6880的下屬會員投注點數累計15.1萬元，其上繳賭博網站賭資139153元，從中獲利49091元。范某某共向朱某上交賭資36400元，朱某向范某某“返水”5902元。2015年7月，王某經朱某的下級代理范某某發(fā)展成為范某某下級會員。王某在其住處將自己獲取的賭博網站賬號提供給多名參賭者，由參賭者現(xiàn)場觀看賭博網站并下注。截止案發(fā)當日，王某將自己的賬號先后提供給李某、劉某、孫某等十一人賭博。

本案的爭議焦點是：第一，朱某、范某某、王某分別構成何罪？第二，三名犯罪嫌疑人涉案賭資數額應當如何認定？第三，朱某給其下線的“返水”應當如何認定，是抽頭漁利還是服務費用？第四，在量刑情節(jié)上，是否應對朱某、范某某區(qū)分主從犯，范某某是否應當適用《刑法》第27條的規(guī)定從輕或減輕處罰？

二、聚眾賭博罪與開設賭場罪的區(qū)分

聚眾賭博是指為賭博提供場所、賭具，組織、招引他人參與賭博，從中抽頭漁利的行為。開設賭場是行為人為賭徒提供場所、賭具、籌碼等多種有償服務，營運商業(yè)性賭場。[1]二罪名都包含有聚集、吸引、組織他人參與賭博的行為。通說認為二罪的區(qū)別主要需考慮以下幾個方面的因素：賭場由誰所有、受誰控制；賭博場所是否相對固定；賭場存續(xù)時間是否相對穩(wěn)定；參賭人員是否相對固定；賭博方式由誰設定；賭具由誰提供等。[2]筆者認為，通說對于區(qū)分二罪名有一定的指導意義，但仍存在不足，如賭場存續(xù)時間長短如何界定，是一個星期、一個月還是一年，幅度很大，標準模糊；賭博場所是否固定，在實踐中有時也難以成立，如行為人為逃避打擊，將賭場設立在偏遠的郊區(qū)、深山里，并不定期“遷徙”賭場場所，安排專人定點開車接送參賭人員，對餐飲、望風、房貸等有明確的分工，此種情形很難不認定為開設賭場。至于參賭人員是否相對固定更是難以取證。筆者認為，區(qū)分二罪的關鍵在于行為人對賭博活動是否有明顯的組織、控制和管理能力?！疤峁┵€博場所行為的關鍵在于其提供的場所應當受提供者實際控制，如果提供人不能實際的控制該場所，則該行為就不應認定為提供賭博場所，而應認定為聚眾賭博。”[3]行為人對賭博活動的控制力主要從以下幾個方面把握：一是對賭博場所的控制權，如場所內的活動是否受行為人實際控制；二是對賭博內部組織的控制權，如賭場內是否有嚴密的分工與協(xié)作；三是對賭場經營的控制權，如是否提供賭具、制定賭博規(guī)則等。

案例一在審查過程中有兩種觀點，一種觀點認為劉某華等三人構成開設賭場罪，主要理由是該賭場從三月至案發(fā)經營共計七個月有余，存續(xù)時間長；賭博場所固定，三名嫌疑人分工明確，有一定組織性。另一種觀點認為，本案構成聚眾賭博罪，但論者多沒有對構成聚眾賭博罪的理由展開詳實的論證。

筆者同意第二種觀點。理由如下：本案應當重點圍繞行為人對賭博活動是否有明顯的控制力來予以認定。首先，從行為人對參賭人員的組織程度來看，本案場所雖然固定，但本案場所所起到的作用是聚集、吸引、容留他人參賭。本案參賭人員可以自由出入“賭場”、觀看視頻、自主決定是否下注，行為人對此并沒有任何管理控制的權力。其次，從行為人對賭博活動的控制程度來看，在本案中，賭資由劉某玉與參賭者依據賭場盤口規(guī)則如數交割后交付越南賭場，抽水最終由越南賭場取得，賭博方式、賭博規(guī)則等完全通過網絡實地傳輸的越南金木棉賭場實地控制，行為人并沒有因場所的固定而對整個活動過程有明顯的控制和管理權利。再次，從行為本質來看，本案中網絡傳輸只是整個賭博活動的一個環(huán)節(jié)。網絡賬號和密碼在行為人的整個犯罪活動中并非起著唯一的決定性作用，也不是犯罪活動的全部方式，其賭博活動最終還要依賴于劉某玉在越南金木棉賭場以參賭者的身份實地現(xiàn)場賭博而實現(xiàn)。可以說，網絡視頻是一個工具或媒介，其作用在于聚集、吸引、并最終促成了多人參與賭博活動。最后，從共同犯罪的角度來看，本案犯罪嫌疑人劉某玉是整個犯罪活動的組織、策劃、實施者，應當認定為正犯，劉某華構成該案的共犯，依據共犯原理，正犯的行為決定了共同犯罪的性質，而劉某玉的行為無疑符合聚眾賭博罪的構成要件，共犯劉某華等人的行為也應當認定為聚眾賭博罪。綜上，本案三名嫌疑人的行為，事實上是憑借固定的場所通過提供網絡視頻的方式吸引、聚集多人參與到越南賭場的賭博活動中來，并以此獲取“返水”作為盈利方式，其行為重點在于聚集、吸引不特定的多數人參與賭博活動，構成聚眾賭博罪。

三、網絡聚眾賭博與網絡開設賭場的區(qū)別

2010年8月31日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合出臺了《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）?！兑庖姟访鞔_規(guī)定：“利用互聯(lián)網、移動通訊終端等傳輸賭博視頻、數據、組織賭博活動，具有下列情形之一的，屬于《刑法》第三百零三條第二款規(guī)定的開設賭場行為：（一）建立賭博網站并接受投注的；（二）建立賭博網站并提供給他人組織賭博的；（三）為賭博網站擔任代理并接受投注的；（四）參與賭博網站利潤分成的。”同時《意見》第3條規(guī)定有證據證明犯罪嫌疑人在賭博網站上的賬號設置有下級賬號的，應當認定為賭博網站的代理。實踐中，由于（一）、（二）、（四）中的行為人多為賭博網站的股東、經營者、地區(qū)總代理人，一般定性不存在爭議。而對于第3種情形，實踐中出現(xiàn)的行為人利用自己獲取的網站賬號和密碼，沒有發(fā)展會員，只是提供給多人使用，組織多人投注的行為應當如何認定（同樣也是案例二中王某的行為應當如何認定）產生了很大的爭議。這一爭議，涉及網絡賭博中是否有聚眾賭博？如果存在，網絡開設賭場與聚眾賭博又有何區(qū)別？

對于上述問題，一種觀點認為，此種情形構成聚眾賭博，否則實踐中就沒有網絡聚眾賭博的存在空間；另有一種觀點則從法益侵害的角度出發(fā)，認為此種情形雖然從形式上看沒有下級代理，但實質上行為人與參賭人員之間發(fā)生了業(yè)務關系，形成了事實上的代理與被代理的關系，從本質上講屬于網站代理，構成開設賭場罪。還有一種觀點從折中的角度認為，應當依據行為人客觀行為持續(xù)的時間長短來具體認定，時間較長的構成開設賭場罪，時間較短的情況成立聚眾賭博罪。最后一種觀點認為，此種情況屬于介紹賭博，刑法沒有規(guī)定介紹賭博罪，因此不構成犯罪。[4]

筆者認為爭議的焦點首先在于正確區(qū)分網絡開設賭場與網絡聚眾賭博。首先，網絡賭博是互聯(lián)網不斷發(fā)展的產物，其與傳統(tǒng)賭博只是客觀載體的不同，從本質上來講二者都是一種以小搏大的射幸行為。因此，區(qū)分網絡聚眾賭博與開設賭場始終不能脫離傳統(tǒng)二罪的本質區(qū)別，即圍繞行為人對賭博活動是否有明顯的控制力來判斷。其次，在互聯(lián)網時代，網站成為主體在網絡世界中的門戶，賬戶和密碼成為進入網站的身份認證。實體賭博中所需要的物理空間延伸到網絡世界中體現(xiàn)為賭博網站的虛擬空間，以及進入賭博網站所需的賬號和密碼。只要有互聯(lián)網的地方均可以參與賭博活動，因此網絡賭博的出現(xiàn)進一步弱化了傳統(tǒng)開設賭場對物理場所的依賴性，而凸顯了網絡賭博中賬號和密碼的重要性。再次，網絡賭場的發(fā)展不同于實體賭博通過設立場所、組織分工實現(xiàn)，而是通過層層代理的形式出現(xiàn)。一般是由國外網站在國內設立某區(qū)的總代理，總代理然后發(fā)展下級代理，代理逐漸呈金字塔的形式發(fā)展。一般是上家給下家一個賬號和密碼，下家再延伸出新的賬號和密碼，這樣通過網絡賬號和密碼不斷地分出多層級的賬號和密碼，上下級代理之間實現(xiàn)賭博網站的組織、管理活動繼而實現(xiàn)賭博網站的發(fā)展、壯大。因此，網絡開設賭場的本質在于通過網站賬號和密碼的不斷分層管理實現(xiàn)對參賭人員的組織、管理及參賭資金的流轉及各層級之間的管理和控制。如果行為人僅有賬號和密碼，通過會員的身份吸引不特定的人參與賭博，可以認為，行為人個人的行為發(fā)揮了重要的作用，而并非通過網站的功能發(fā)揮作用，應當認定為聚眾賭博。

筆者認為，案例二中王某的行為構成聚眾賭博罪。首先，王某的行為不構成介紹賭博罪。介紹賭博是指為他人參與賭博活動實施引薦等行為，主觀上一般沒有營利的目的。而王某通過吸引多人參與賭博，通過提升賭資的額度獲取返點，主觀上有非法營利目的?？陀^上王某的行為已經不僅僅作為會員的角色來參與賭博，其行為中有聚集、吸引他人賭博的部分。行為人通過賬號密碼這一載體實現(xiàn)了組織、招引、聚集他人一起賭博的活動。其次，從行為人王某對整個賭博活動的組織、控制程度來看，行為人王某的行為不構成開設賭場罪。本案王某對其他參賭者的賭博活動沒有明顯的控制力。行為人將賬號和密碼提供給多人使用，但觀看賭博網站視頻者可以自由出入，猶如將自己的鑰匙借由他人出入門禁一樣，行為人并沒有掌握對網站的控制權，其對參賭人員是否下注、抽頭比例、賭博規(guī)則都無法控制；從發(fā)揮作用的載體來看，本案行為人是利用賭博會員的身份（會員的賬號和密碼不具有分出子賬號和密碼的功能）發(fā)揮作用，而以代理（代理的賬號可以分出下級賬號）的身份發(fā)展會員，人的作用相對來說大于網站的作用。從行為所產生的社會危害性來看，發(fā)展下級會員的作用更多的是壯大了網站，網站的鏈條、網絡等級的提升，而吸引賭博的作用是使得賭博人數及賭資增加，王某行為所造成的社會危害性顯然屬于后者。此外，開設賭場與聚眾賭博區(qū)分的決定性因素在于行為人對賭博活動的控制性，而開設時間長短只是其中的一個因素，并非行為升格為開設賭場罪的決定性條件。

綜上，案例二中王某提供網絡賭博賬號和密碼，并組織多人進行投注，構成網絡聚眾賭博。由此，筆者認為，網絡聚眾賭博，是指以營利為目的，為他人提供賭博網站的賬戶和密碼，組織多人上網投注的行為。其與網絡開設賭場的區(qū)別在于是否對獲取的賬號、密碼有控制權利，其中一個重要的指標是是否有下級賬號。

四、網絡賭博賭資的認定

（一）投注金額不等于賭資

《意見》第3條第2款規(guī)定了關于網絡賭博犯罪的賭資數額認定標準：賭資數額可以按照在網絡上投注或者贏取的點數乘以每一點實際代表的金額認定。筆者認為，如果依據該條解釋認定賭資很容易導致網絡賭博賭資虛高，適用“情節(jié)嚴重”案件的比例偏高。傳統(tǒng)賭博一般是以貨幣實物的方式進行，而網絡賭博參賭者一般以貨幣換取相應的網絡點數，在賭博過程中依據虛擬點數進行賭博，在參賭一個周期后進行相應的結算。如果行為人投入虛擬點數贏取一定的點數后（返點），會將贏取的點數繼續(xù)投注到賭局中，以投注點數認定賭資會產生重復計算點數的情況。因此，筆者認為，網絡賭博不應當簡單的以投注點數作為認定的唯一標準，應當結合上級管理者和下級管理者、會員的證言；在案記帳單、賭博網站資料等予以認定。對于行為人用于接收、流轉賭資的銀行賬戶內的資金，行為人不能說明合法來源的，可以認定為賭資。

（二）“返利”的認定

實踐中，一般存在兩種情形下的返利（返點）。一是會員賭資累計達到一定數額后，賭博網站給予會員一定比例的返點，如案例一中劉某玉等人就是通過獲取返點獲利。另一種是網站上級代理人給下級代理人一定比例的返利，如案例二中朱某給范某某的“返水”。

行為人通過聚集多人參與賭博，獲取賭博網站給予的返點獲利，對于此種情況下的返點，應當如何認定，是否屬于聚眾賭博罪中的抽頭漁利？存在形式說與實質說兩種觀點。形式說認為，從資金流向上來講，賭博罪中的抽頭漁利是由莊家向賭客抽水，資金流向為賭客到莊家；而網站會員返點由莊家向賭客“返水”，資金流向為莊家向賭客；從返點的性質來講，類似于商店給予會員的積分返券等，其目的在于鼓勵會員消費，而非出于營利的目的。[5]筆者認為，對于返點的認定，應當采用實質說。實質說的本質在于法益侵害，即圍繞行為人的行為是否造成了法益侵害進行認定。首先，根據行為人的客觀行為區(qū)分判斷。行為人是利用賬號和密碼自己參與賭博還是以賬號、密碼為工具吸引、組織他人參與賭博。如果是后者，此時會員賬號只是一個工具，促進犯罪嫌疑人聚集、招引、組織多人賭博目的的實現(xiàn)，在此種情形下，行為人的行為已經侵犯了新的法益。其次，從行為人獲利所依賴的客觀行為來看，行為人獲取的返點并非基于普通會員參與賭博而取得，而是聚集、引誘、吸引多人參與賭博后取得的利益，由此行為人獲利已經超出了普通會員返點的性質，是建立在違法行為之上的非法利益，不能因形式上的資金流向而否定利益的非法性。再次，從立法原意上看，不論資金由誰提供，均從賭博活動而來，《刑法》對賭博設置了三項條款就是從三個方面考慮賭博行為的社會危害性，即賭資、人數、獲利；因賭博屬于妨害社會管理的行為，《刑法》設立抽頭漁利的行為是為了打擊通過賭博獲取非法利益的活動，而非側重考慮賭博資金的流向。最后，從社會危害性來講，賭博網站給予會員返點會激勵會員參與賭博，由此滋生犯罪嫌疑人不斷地加大賭博的籌碼，變相吸引、聚集更多的人參與賭博，從心里上、資金上進一步促進賭博活動的壯大，因此應當將此種情形中的返點認定為抽頭漁利。

網站上級代理人給下級代理人一定比例的返利，如案例二中上級代理朱某給予下級代理范某某的返點和“返水”應當如何認定。根據《意見》的規(guī)定，對于范某某獲得的分紅及返點，如果認定是利潤分成，可以依據《意見》第1條第4款參與賭博網站利潤分成的，直接認定為開設賭場罪，而如果認定為《意見》第2條（明知是賭博網站，而為其提供服務或幫助，收取服務費）中的服務費，則構成開設賭場罪的共犯，因此范某某所得利益的性質對本案的定性起關鍵作用。筆者認為，一方面，應當圍繞行為人獲取利益是基于何種行為，該行為對法益侵害的作用來認定。在案例二中，范某某依據下級會員的投注資金獲得一定比例的返點以及當投注資金超過一定數量時獲得分紅，系基于其擔任賭博網站代理，通過給會員提供賬號后獲利，范某某并不涉及任何資金的賠付，其行為客觀上促進了賭博網站的發(fā)展壯大，本質上屬于發(fā)展會員的服務費，應當依據《意見》第2條認定為開設網絡賭場的共犯。另一方面，從對法條目的解釋的角度來看，《意見》規(guī)定的利潤分成或抽頭漁利主要針對的是網站的創(chuàng)立者、發(fā)起者、股東等，而《意見》第2條針對的各種行為均是網絡賭博的輔助行為，并非網絡賭博的直接經營者。因此，范某某獲取的返點和“返水”宜認定為發(fā)展會員的服務費用。[6]

五、利用網絡賭博共犯的認定

一方面，對于提供賬號和密碼的上家與下家是否要按共犯處理，是否要區(qū)分主從犯？一種觀點認為上下級代理構成共同犯罪，并應區(qū)分主從犯進行認定。另一種觀點認為上下級代理之間如果沒有《意見》第2條第2款規(guī)定的服務與被服務的關系，則下級代理與上級代理之間不構成共同犯罪，應當按照各自的犯罪情節(jié)和數額認定。[7]筆者認為，正確、合理的確定網絡賭博犯罪的主從犯，是實現(xiàn)刑罰罪責刑相適應的前提。對于提供賬號和密碼的上家應當結合案件予以具體認定。主要看行為人提供賬號和密碼的目的；上家下家對于賬號和密碼的用途是否形成一致認識；上家與下家是否互相進行資金結算、利潤分配等。如果甲提供給乙賬號和密碼供乙自己偶爾賭博使用，則甲乙不構成共犯，如果甲將賬號和密碼提供給乙使用，乙用賬號和密碼聚眾賭博，甲乙按比例分成，則甲乙構成共犯。案例二中，朱某在為范某某提供賬號和密碼時，對結算方式、利潤分配都有明確約定，且范某某定期與朱某進行賭資結算、利潤分配，由此實現(xiàn)二人的代理與被代理行為繼續(xù)運轉，并進一步強化犯意，構成共同犯罪。

另一方面，對于下級代理范某某，是否應依據《刑法》第27條規(guī)定對下級代理適用法定從輕情節(jié)？一種觀點認為，網絡賭博中各層級代理在權限和抽頭比例方面差異懸殊，下級代理相對于上級代理而言，行為所起作用明顯較小，應依據《刑法》第27條對下級代理適用法定從輕情節(jié)。[8]筆者認為，賭博網站的發(fā)展除了網站發(fā)起者以外，其他均是層級代理，按照這種觀點的邏輯，只要是代理相對于網站設立者而言其所起作用均相對較小，都應當構成從犯，而實踐中，國外網站一般是很難查處的，最終導致的結果是，凡是查獲的網絡開設賭場行為人均為從犯，網絡開設賭場罪將形同虛設。其次，圍繞下級代理行為所起的作用來看，雖然上級代理為其提供賬號、密碼或者平臺有著重要的作用，但在整個犯罪活動中，下級代理客觀行為所發(fā)揮的作用不會比上家輕，因此，不能適用從犯的法定從輕情節(jié)，應當依據《刑法》第26條第3款的規(guī)定，對組織、領導犯罪集團首要分子以外的主犯，應當按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。對于上級代理，其對下級賬號有更高的管理權限，在整個犯罪中起組織領導的作用，應對其所組織領導的全部罪行負責（包括下級代理的賭資數額）。

六、結論

綜上，案例一中，犯罪嫌疑人劉某玉等三人的行為構成聚眾賭博罪，賭場給予的“返水”應當認定為抽頭漁利，對于二人銀行轉賬無法作出合理解釋，應當認定為賭資。案例二中，朱某、范某某構成開設賭場罪的共犯，范某某的投注金額應當結合在案客觀證據、犯罪嫌疑人供述等予以認定?！胺邓睉斦J定為服務費用，不從范某某涉案賭資中扣除。王某則構成聚眾賭博罪。

注釋：

[1]高銘暄、馬克昌：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2014年版，第554頁。

[2]徐芳芳：《淺議開設賭場罪司法實踐中的幾個問題》，載《法制與社會》2013年第14期。

[3]董玉庭：《賭博犯罪研究》，載《當代法學》1999 年第4期。

[4]杜永浩：《聚眾參與賭博不一定是“聚眾賭博”》，載《檢察日報》2015年2月11日。

[5]同[4]。

[6]楊贊、陳瑋煌：《利用網絡實施賭博犯罪如何適用法律》，載《人民檢察》2014年第6期。

[7]焦光旭、張新：《網絡賭博犯罪中賭資數額的認定》，http：//tjnkfy.chinacourt.org/article/detail/2014/05/id/1287461.shtml，訪問日期：2016年10月22日。

[8]林宇：《網上開設賭場量刑的界定》，載《中國律師》2011年第4期。