王菲菲

(山東科技大學(xué) 文法學(xué)院，山東 青島 266590)

【法壇論衡】

新聞聚合APP中轉(zhuǎn)碼復(fù)制行為的版權(quán)例外
——以“搜狐訴今日頭條”案為例

王菲菲

(山東科技大學(xué) 文法學(xué)院，山東 青島 266590)

WAP轉(zhuǎn)碼技術(shù)是實現(xiàn)手機移動終端瀏覽PC端Web頁面的必經(jīng)程序。實現(xiàn)轉(zhuǎn)碼這一過程涉及的“臨時復(fù)制”，其本身只是作為技術(shù)實現(xiàn)的一部分且不產(chǎn)生獨立的經(jīng)濟價值，因此不構(gòu)成侵權(quán)。但刻意將轉(zhuǎn)碼后的網(wǎng)頁存儲于終端服務(wù)器進而向后續(xù)用戶提供作品的行為，已突破“臨時復(fù)制”的界限，構(gòu)成直接侵權(quán)。基于新聞聚合平臺的特殊性以及交易成本的考量，該聚合平臺通過轉(zhuǎn)碼技術(shù)向用戶“提供”作品的行為達到了等同于網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載的效果，援引并完善版權(quán)法33條第2款關(guān)于“報刊轉(zhuǎn)載法定許可”的規(guī)定不失為新聞聚合平臺中的轉(zhuǎn)碼行為提供侵權(quán)解決之道。

轉(zhuǎn)碼行為；臨時復(fù)制；復(fù)制權(quán)；利益平衡；法定許可制度

“搜狐訴今日頭條”打響了國內(nèi)傳統(tǒng)新聞媒體與新聞聚合媒體的第一戰(zhàn)。該案中搜狐公司訴稱，今日頭條直接抓取第三方網(wǎng)頁的內(nèi)容，將其轉(zhuǎn)換為XML格式(可擴展標(biāo)記語言)存放于服務(wù)器中，當(dāng)用戶發(fā)出瀏覽新聞資訊的請求時，自動將XML格式的內(nèi)容轉(zhuǎn)化為WAP界面的內(nèi)容呈獻給用戶[1]。該轉(zhuǎn)碼行為解決了PC端Web頁面無法正常在手機APP上顯示的困境，且聚合式的推送服務(wù)滿足了用戶瀏覽新聞資訊時提出的便捷、高效的要求，但該轉(zhuǎn)碼行為不可避免地“復(fù)制”第三方平臺上的作品，這在版權(quán)法上是一道不可逾越的門檻。

一、新聞聚合平臺中的轉(zhuǎn)碼行為

(一)WAP轉(zhuǎn)碼技術(shù)實現(xiàn)了手機APP的上網(wǎng)服務(wù)

眾所周知，我們的互聯(lián)網(wǎng)最初是為臺式機、筆記本電腦這種屏幕較大且CPU處理能力較強的PC終端機服務(wù)的。但隨著網(wǎng)絡(luò)資源的豐富，互聯(lián)網(wǎng)上的各類應(yīng)用軟件已擴展到國民生活的方方面面，人們已不再滿足于手機簡單的通信服務(wù)，而是對其提出了更高的要求。手機APP相對于PC端而言具有更大的潛力。手機網(wǎng)民數(shù)量增多，PC端上的各類應(yīng)用軟件開始在手機上普及。但手機APP與傳統(tǒng)意義上的PC端相比仍存在較大差異，這些差異主要表現(xiàn)為以下幾方面。

第一，移動設(shè)備相較于臺式電腦，屏幕尺寸小，分辨率低，手機APP若直接瀏覽PC端上的一些圖片、文字，通常只能顯示網(wǎng)頁的一小部分，或是網(wǎng)頁的縮略圖，這就需要用戶來回拖動網(wǎng)頁進行放大處理方能完成瀏覽行為[2]。

第二，與臺式電腦可以同時運行多個打開的窗口并進行不同窗口的自由轉(zhuǎn)換相比，移動設(shè)備同一時間只能顯示一個界面，再加上屏幕較小，這導(dǎo)致手機APP與PC端相比更為強調(diào)信息的有效性[2]。

第三，移動設(shè)備內(nèi)存小且存儲空間有限，若是不對客戶端里的圖片、文字、視頻等信息進行壓縮處理，很多移動設(shè)備無法支撐該軟件的運行，即便可以支撐，大量的緩沖處理也降低了網(wǎng)速，并且移動設(shè)備上網(wǎng)按流量收費，直接利用必然產(chǎn)生高昂的上網(wǎng)費用。

不同媒體之間實現(xiàn)傳輸通訊必然要進行相應(yīng)的轉(zhuǎn)碼服務(wù)，WAP轉(zhuǎn)碼技術(shù)是實現(xiàn)手機APP瀏覽Web頁面的重要途徑。WAP是一項全球性的網(wǎng)絡(luò)通訊協(xié)議，為手機上網(wǎng)服務(wù)提供了一套通行準(zhǔn)則，通過WAP轉(zhuǎn)碼技術(shù)實現(xiàn)了互聯(lián)網(wǎng)在PC端http協(xié)議下的內(nèi)容到手機APP下WAP協(xié)議的轉(zhuǎn)變，真正做到手機用戶可以通過無線通訊終端隨時隨地獲取網(wǎng)上資訊[3]。

(二)新聞聚合平臺中的WAP轉(zhuǎn)碼行為

互聯(lián)網(wǎng)促使新聞資訊激增，商品類型化的割裂服務(wù)難以滿足用戶的需求，聚合類新聞APP應(yīng)運而生。所謂新聞聚合平臺，即以大數(shù)據(jù)為依托，通過采用搜索引擎或人工編輯手段將互聯(lián)網(wǎng)上分散的新聞資訊加以整合，通過分析用戶的瀏覽足跡、興趣愛好等特性向手機等移動客戶端的新聞閱讀者提供個性化的推薦服務(wù)。與傳統(tǒng)報業(yè)網(wǎng)站的“專賣店”特色相比，新聞聚合平臺可描述為包羅萬象的“大超市”。這種“一站式”的服務(wù)特色，能夠為用戶提供全方位、多樣化的新聞資訊，滿足網(wǎng)絡(luò)用戶輕松瀏覽相關(guān)資訊的要求。

WAP轉(zhuǎn)碼遵循“技術(shù)中立”原則，但其在轉(zhuǎn)碼時會不可避免地對相關(guān)作品進行臨時性存儲。正如“盛大文學(xué)訴百度侵權(quán)”一案中法院指出的那樣，在技術(shù)層面上，Web頁面要想轉(zhuǎn)化為WAP頁面必須把內(nèi)容復(fù)制在服務(wù)器或硬盤上方可完成?；貧w“搜狐訴今日頭條”一案，“今日頭條”創(chuàng)始人張一鳴在接受媒體采訪時指出，“今日頭條”把媒體內(nèi)容臨時放到服務(wù)器上的正當(dāng)理由，即為了提升用戶體驗且緩解媒體遭受的壓力；但搜狐方認(rèn)為“今日頭條”該種發(fā)布新聞的聚合行為侵犯了其復(fù)制權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。那么該種以實現(xiàn)轉(zhuǎn)碼為目的把內(nèi)容“臨時”存儲到自己服務(wù)器中的行為是否符合版權(quán)法上對復(fù)制權(quán)的認(rèn)定呢？

二、版權(quán)法視野中的轉(zhuǎn)碼復(fù)制行為

WAP轉(zhuǎn)碼實現(xiàn)了PC端頁面到手機APP的完美轉(zhuǎn)變，但該行為的實現(xiàn)不可避免地會對相關(guān)作品進行存儲。根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否把轉(zhuǎn)碼后的網(wǎng)頁存儲于服務(wù)器中，可將轉(zhuǎn)碼復(fù)制分為兩類：一是轉(zhuǎn)碼行為發(fā)生后尚未把轉(zhuǎn)碼后的網(wǎng)頁存儲于服務(wù)器中，新聞聚合APP根據(jù)用戶提交的訪問請求，轉(zhuǎn)碼后將適宜移動終端瀏覽的新聞資訊發(fā)送給用戶，用戶瀏覽或關(guān)閉運行的程序后，服務(wù)器即自動刪除轉(zhuǎn)碼過程中形成的臨時性數(shù)據(jù)，對該類在轉(zhuǎn)碼時形成的臨時復(fù)制是否構(gòu)成侵權(quán)學(xué)術(shù)界爭議較大[4]；二是轉(zhuǎn)碼行為發(fā)生后，直接把轉(zhuǎn)碼后的網(wǎng)頁存儲于服務(wù)器中，后續(xù)用戶提交相同的訪問請求時，直接將已存儲于終端服務(wù)器上的資訊發(fā)送給用戶瀏覽，對該類在轉(zhuǎn)碼時形成的“永久”復(fù)制是否超越臨時復(fù)制的界限，亦備受關(guān)注。

(一)“臨時復(fù)制”是否屬于版權(quán)法復(fù)制權(quán)范疇

1．國際社會關(guān)于臨時復(fù)制的立法規(guī)定。臨時復(fù)制能否被納入復(fù)制權(quán)范疇，目前在國際社會還未形成統(tǒng)一定論，但就國際組織和發(fā)達國家近20年的探索歷程來看，將“臨時復(fù)制納入復(fù)制權(quán)范疇，并以三步檢驗標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)格限制例外適用情形”已成為國際社會的主流趨勢。當(dāng)前就臨時復(fù)制的規(guī)制問題形成了兩大陣營，一方是以美國、歐盟為代表的“納入+限制”陣營，另一方則是以日本為代表的堅決抵制陣營。

美國立法模式：判例法。計算機及互聯(lián)網(wǎng)的應(yīng)用普及，促使美國版權(quán)法理論和實踐焦點發(fā)生轉(zhuǎn)變，從以往強調(diào)構(gòu)成復(fù)制權(quán)的“固定”要件到開始關(guān)注數(shù)字化作品傳輸過程中形成的臨時復(fù)制問題，這是美國版權(quán)史上的一大進步。作為判例法國家，判例對認(rèn)識美國網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下出現(xiàn)的臨時復(fù)制問題至關(guān)重要，其中“MAI sys.Corp.v.Peak Computer案”見證了美國將計算機內(nèi)存中對作品的使用行為納入復(fù)制權(quán)規(guī)制的歷程[5]。該案中第九巡回上訴法院以強硬的姿態(tài)表明在RAM里形成軟件的暫時性存儲，符合美國版權(quán)法對復(fù)制權(quán)規(guī)定的“固定”要件。直到1998年美國《千禧年數(shù)字著作權(quán)法案》(以下簡稱DMCA)的頒布，推翻了MAI的判決。DMCA雖未明文規(guī)定臨時復(fù)制問題，但它指出“網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下所有的復(fù)制都屬于美國著作權(quán)法下的復(fù)制”，這表明臨時復(fù)制的規(guī)制問題已被納入美國立法；與此同時，DMCA也作了例外規(guī)定，即在計算機啟動和維修過程中出現(xiàn)的軟件臨時復(fù)制現(xiàn)象，它本身作為技術(shù)實現(xiàn)的一部分，只要行為人有權(quán)運行該軟件就不構(gòu)成侵權(quán)。“納入+例外”這一立法模式的確立是美國版權(quán)法史上的絕對性突破，為其他國家在網(wǎng)絡(luò)復(fù)制領(lǐng)域的規(guī)范研究開辟了新思路。

歐盟立法模式：成文法。歐盟是國際社會上最早將臨時復(fù)制納入復(fù)制權(quán)的國家。早在1991年5月還是歐共體的歐盟在《計算機程序保護指令》中就以法律明文規(guī)定的形式確立了“臨時復(fù)制”的地位，即臨時復(fù)制屬于著作權(quán)法復(fù)制權(quán)的范疇。此后，歐盟對臨時復(fù)制問題采取與之前截然相反的的觀點，主張通過顯示屏?xí)簳r顯示作品的臨時復(fù)制行為，由于沒有形成永久的復(fù)制件因而不屬于復(fù)制權(quán)[6]。直到2001年5月，《歐盟信息社會版權(quán)指令》再次重申了臨時復(fù)制屬于復(fù)制權(quán)的觀念，同時，該指令也作了例外適用情形，即某些臨時復(fù)制，若其屬于技術(shù)程序的必要組成部分，且不具有獨立的經(jīng)濟價值，則其形成的臨時復(fù)制不屬于復(fù)制權(quán)。

日本立法規(guī)定。與美國、歐盟等國家對待臨時復(fù)制的態(tài)度相反，日本堅決抵制將“一時的蓄積”(即“臨時復(fù)制”)納入復(fù)制權(quán)，并指出法學(xué)界通說認(rèn)為，某一臨時存儲行為是否侵害著作權(quán)，應(yīng)當(dāng)進行個案分析。即便網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展迅速的今天，日本文化廳計算機相關(guān)問題委員會以及眾多學(xué)者仍主張臨時復(fù)制不屬于復(fù)制權(quán)。

2.國內(nèi)各界關(guān)于臨時復(fù)制問題的定性。我國《著作權(quán)法》采用不完全列舉模式界定復(fù)制的種類，如印刷、復(fù)印、拓印、錄音、錄像等。從條文來看，法律規(guī)定的復(fù)制方式都屬于永久性復(fù)制，而對數(shù)字化時代出現(xiàn)的臨時復(fù)制現(xiàn)象并未作出明確規(guī)定。不僅如此，學(xué)界對此也未有統(tǒng)一定論。就目前而言學(xué)界形成兩大派別：一派認(rèn)為應(yīng)效仿美國的“納入+限制”模式，另一派學(xué)者則持堅決反對意見，主張網(wǎng)絡(luò)中出現(xiàn)的臨時復(fù)制現(xiàn)象是客觀存在的技術(shù)現(xiàn)象，是網(wǎng)絡(luò)化時代所不可規(guī)避的。一般而言，臨時復(fù)制能否納入復(fù)制權(quán)領(lǐng)域，歸根結(jié)底要看臨時復(fù)制與傳統(tǒng)意義上的復(fù)制權(quán)具有什么樣的關(guān)聯(lián)性。筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下出現(xiàn)的臨時復(fù)制現(xiàn)象不應(yīng)納入復(fù)制權(quán)，究其原因如下：

一是臨時復(fù)制是一種客觀存在的技術(shù)現(xiàn)象?！吨鳈?quán)法》列舉的幾種復(fù)制方式，都是行為人主觀意志控制之下的產(chǎn)物，行為人主觀上具有實施復(fù)制行為的意思表示，客觀上也形成了作品的復(fù)制件，由此才能受到版權(quán)法復(fù)制權(quán)的調(diào)整。相較而言，用戶在線閱讀、欣賞作品和瀏覽網(wǎng)頁，雖然客觀上在計算機等設(shè)備的RAM中形成了作品的臨時性存儲，但行為人主觀上不具有實施該行為的意思表示，甚至不能意識到自己設(shè)備里曾出現(xiàn)過作品的“復(fù)制件”。這相較于版權(quán)法意義上強調(diào)的復(fù)制權(quán)是行為人主觀意志的產(chǎn)物而言，臨時復(fù)制是計算機運行中附帶生成的客觀技術(shù)現(xiàn)象。

二是臨時復(fù)制形成的“復(fù)制件”不具有獨立的經(jīng)濟價值。著作財產(chǎn)權(quán)的實現(xiàn)要求作品能夠被進一步復(fù)制和傳播，因而著作權(quán)法強調(diào)復(fù)制權(quán)必須形成獨立于原件的復(fù)制件。相較而言，作品的臨時性復(fù)制件只是在上網(wǎng)時附帶產(chǎn)生的，不能脫離在線閱讀、欣賞的作品而單獨向公眾提供。一旦用戶瀏覽完畢，隨機產(chǎn)生的臨時性復(fù)制件就會自動消失。在不采用任何技術(shù)手段的情況下，用戶甚至不能直接調(diào)出內(nèi)存中的“復(fù)制件”[7]176。因此，臨時性存儲形成的“復(fù)制件”不具有獨立傳播的經(jīng)濟價值，這與版權(quán)法意義上強調(diào)的復(fù)制權(quán)存在本質(zhì)的區(qū)別。

(二)轉(zhuǎn)碼后形成的“永久”復(fù)制是否構(gòu)成侵權(quán)

從世界第一部現(xiàn)代意義的版權(quán)法——《安娜女王法令》誕生時起，復(fù)制權(quán)就一直是著作權(quán)人首要的經(jīng)濟權(quán)利。各國的立法例和相關(guān)學(xué)說一般認(rèn)為構(gòu)成復(fù)制權(quán)需具備兩個要件：一是在有形物質(zhì)載體之上再現(xiàn)作品；二是“固定”在有形物質(zhì)載體之上，形成作品的有形復(fù)制件[7]164。某一作品如果只是單純的內(nèi)容再現(xiàn)，而沒有被“固定”在“有形物質(zhì)載體”上，一般不認(rèn)為構(gòu)成復(fù)制權(quán)。試舉一例，將一幅美術(shù)作品置于鏡面前，這并不能形成該作品的復(fù)制件，因為一旦鏡面或是美術(shù)作品搬離，復(fù)制權(quán)強調(diào)的“固定”要件必然蕩然無存。盡管我們一再強調(diào)作品的“固定”要件，但對于“固定”要件的存續(xù)時間長短法律并沒有作出規(guī)定。那么該種經(jīng)由轉(zhuǎn)碼而存儲于終端服務(wù)器中形成的作品復(fù)制件是否符合復(fù)制權(quán)規(guī)定的“固定”要件呢？一般認(rèn)為，時間的長短是一個相對概念，我們不能因為存儲時間較短就認(rèn)為它不符合復(fù)制權(quán)的“固定”要件，歸根結(jié)底要看存儲于終端服務(wù)器上的作品“復(fù)制件”是否具有獨立的經(jīng)濟價值，即是否能夠脫離該手機等移動設(shè)備瀏覽的網(wǎng)頁而被其他移動設(shè)備調(diào)用以實現(xiàn)再次傳播。

“盛大文學(xué)訴百度侵權(quán)”一案中，上海盧灣區(qū)法院指出，百度作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在對Web頁面進行技術(shù)轉(zhuǎn)碼時，直接替代第三方網(wǎng)站向用戶提供作品，屬于復(fù)制和上載作品的行為，構(gòu)成直接侵權(quán)[8]。該案隱含之意為百度作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者把轉(zhuǎn)碼后的網(wǎng)頁直接存儲于服務(wù)器中，當(dāng)后續(xù)用戶發(fā)送同一訪問請求時，直接從其網(wǎng)站中向用戶提供作品，侵犯了他人的復(fù)制權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。回歸“搜狐訴今日頭條”一案，套用“今日頭條”創(chuàng)始人張一鳴的觀點，為了緩解媒體服務(wù)器的壓力，該公司在轉(zhuǎn)碼時把媒體的內(nèi)容臨時放在服務(wù)器中，這表明他們在完成轉(zhuǎn)碼行為后并未及時刪除隨機產(chǎn)生的內(nèi)容而仍存儲于服務(wù)器中，該行為已突破了“臨時復(fù)制”的“臨時”界限，實現(xiàn)了作品內(nèi)容的再次傳播利用，所以構(gòu)成侵權(quán)。

三、新聞聚合平臺中轉(zhuǎn)碼復(fù)制行為的正當(dāng)性分析

利益意味著對資源的占有，資源的稀缺性導(dǎo)致了利益主體間的沖突。以“今日頭條”為代表的新聞聚合平臺與搜狐等媒體間的侵權(quán)之爭，歸根結(jié)底是作品傳播的網(wǎng)絡(luò)化打破了原有法律確定的利益格局，導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)鏈條上的各個主體間爆發(fā)了激烈的利益爭奪戰(zhàn)。通常而言，一項決策的執(zhí)行或一項技術(shù)的投入使用，必然是產(chǎn)出大于投入才具有運行的價值。因此，轉(zhuǎn)碼復(fù)制技術(shù)必然具有其獨特的價值方能在新聞聚合平臺中得以試行。

(一)轉(zhuǎn)碼復(fù)制技術(shù)的優(yōu)越性

WAP轉(zhuǎn)碼技術(shù)是實現(xiàn)手機APP瀏覽PC端Web頁面的必經(jīng)程序。該技術(shù)的運行增加了網(wǎng)絡(luò)受眾的范圍，在提供給用戶新的瀏覽途徑的同時改善了用戶體驗，真正做到了保障手機網(wǎng)民隨時隨地獲取網(wǎng)絡(luò)資源。

為將不同格式的新聞資訊轉(zhuǎn)化為適宜手機APP瀏覽的格式內(nèi)容，WAP在實現(xiàn)技術(shù)轉(zhuǎn)碼時必然要將該資訊存儲于終端服務(wù)器中，當(dāng)用戶瀏覽完畢后立即刪除存儲的臨時數(shù)據(jù)，該類實時轉(zhuǎn)碼形成的復(fù)制其本身不具有獨立傳播的價值，因而其最大的優(yōu)越性在于實現(xiàn)了手機APP的無線上網(wǎng)服務(wù)。相較而言，“今日頭條”為緩解媒體服務(wù)器的壓力而將內(nèi)容存儲于終端服務(wù)器上的行為，已超越“臨時”復(fù)制的界限，構(gòu)成侵權(quán)。但我們不可否認(rèn)的是，“今日頭條”的運作方式大大提高了網(wǎng)絡(luò)傳輸效率，使得網(wǎng)絡(luò)用戶在提交同一訪問請求時，不必再從源網(wǎng)站中獲取資訊，提高了用戶獲取資源的速度，明顯改善了用戶體驗。同時，“今日頭條”方也從該網(wǎng)頁的瀏覽中增加了點擊量和訪問量，互聯(lián)網(wǎng)時代強調(diào)“注意力經(jīng)濟”，用戶的關(guān)注點是媒體在競爭日益激烈的網(wǎng)絡(luò)時代獲勝的法寶。除此之外，該轉(zhuǎn)碼行為也間接增加了“今日頭條”的廣告收入。

雖然WAP轉(zhuǎn)碼技術(shù)具有便利社會大眾的公益目的，但單純的完成轉(zhuǎn)碼行為后立即刪除隨機產(chǎn)生的臨時性數(shù)據(jù)就可實現(xiàn)該目標(biāo)。而“今日頭條”的存儲行為已明顯超越了實現(xiàn)社會公益的目的，具有更深層次的私益性，這種只局限于當(dāng)事人獲益的行為并不能獲得全社會的認(rèn)同，要想獲取承認(rèn)必然得對社會公益有利。而新聞聚合平臺的“聚合性”恰恰滿足了社會公益的目標(biāo)。

(二)新聞聚合平臺的特殊性

新聞聚合是網(wǎng)絡(luò)化時代出現(xiàn)的一種新型作品傳播方式，是對以往信息傳播模式的顛覆性變革。與傳統(tǒng)報業(yè)網(wǎng)站相比，新聞聚合平臺具有以下幾大優(yōu)勢：

一是新聞聚合平臺號稱“不生產(chǎn)新聞，只做新聞的搬運工”，它利用搜索引擎技術(shù)整合大量的新聞資訊，解決了網(wǎng)絡(luò)用戶為獲取資訊往返于各大網(wǎng)站所消耗的時間和精力問題。與傳統(tǒng)報業(yè)網(wǎng)站的“專賣店”特色相比，新聞聚合平臺是包羅萬象的“大超市”，這種“一站式”的服務(wù)特色，能夠為用戶提供全方位、多樣化的新聞資訊，滿足其輕松瀏覽相關(guān)資訊的要求。

二是新聞聚合平臺推出個性化訂閱服務(wù)。RSS技術(shù)是新聞聚合平臺實行個性化訂閱服務(wù)的技術(shù)支撐，它可以根據(jù)用戶的要求從海量的信息中聚合用戶感興趣的新聞資訊，并將聚合后的資訊重新放置于一個界面，保障用戶無需打開不同的網(wǎng)站即可同步瀏覽實時更新的新聞資訊[9]。個性化推送服務(wù)是順應(yīng)大數(shù)據(jù)浪潮中互聯(lián)網(wǎng)必不可少的選擇。

三是新聞聚合平臺提供個性化內(nèi)容推薦服務(wù)。面對海量的新聞資訊，碎片化的淺閱讀逐漸失去網(wǎng)絡(luò)用戶群的支持。新聞聚合平臺以大數(shù)據(jù)為依托，通過了解分析用戶的瀏覽足跡、興趣愛好等特性及時推薦適宜的資訊，緩解了用戶的選擇恐懼癥。

以“今日頭條”為代表的新聞聚合平臺以轉(zhuǎn)碼技術(shù)為依托，在損害內(nèi)容來源網(wǎng)站利益的同時，滿足了社會的需求，具有正外部性，因此，如何平衡兩者的利益沖突是當(dāng)前的爭議焦點。產(chǎn)權(quán)制度是經(jīng)濟運行的基礎(chǔ)，當(dāng)利益發(fā)生沖突時，我們首先要進行利益歸屬的判斷。庇古指出“誰妨害，誰賠償”，把權(quán)力當(dāng)然地賦予遭受損害的一方。但是，科斯引用“醫(yī)生訴糖果制造商案”意在表明我們探討的問題具有相互性，賦予醫(yī)生絕對的權(quán)利必然損害糖果制造商的利益，因此，真正需要考慮的是，制糖商和醫(yī)生誰能實現(xiàn)資源的最大化利用。同理，新聞聚合平臺中應(yīng)該把權(quán)利賦予誰才能實現(xiàn)產(chǎn)能的最優(yōu)。根據(jù)科斯定理的描述，當(dāng)不考慮交易成本時，無論最初的產(chǎn)權(quán)如何界定，帕累托都是最優(yōu)的。但市場交易成本為零只是一個美好的假設(shè)，法律對產(chǎn)權(quán)的最初分配會影響到經(jīng)濟效率。新聞聚合是一個特殊的交易平臺，若是全部采用“先授權(quán)，后使用”規(guī)則，且不說談判成本有多高，就是找尋權(quán)利人這一項所耗費的精力亦不可估量，更何況，新聞資訊追求的時效性也不會留給行為人大量的時間去一一找尋。因此，我們需要探索一條更具有實際價值的道路，實現(xiàn)新聞聚合媒體與傳統(tǒng)媒體的利益均衡。

四、新聞聚合平臺中轉(zhuǎn)碼復(fù)制行為侵權(quán)解決之道

前文已提及，實時轉(zhuǎn)碼形成的臨時復(fù)制不構(gòu)成侵權(quán)；而轉(zhuǎn)碼后保存于終端服務(wù)器中形成的永久性復(fù)制因具備獨立的經(jīng)濟價值，構(gòu)成侵權(quán)。因此，我們需要探討的是構(gòu)成侵權(quán)的“永久性復(fù)制”問題?；谛侣劸酆掀脚_的特殊性以及交易成本的考量，“先授權(quán)，后使用”的版權(quán)法規(guī)則難以在此適用。因此，我們需將轉(zhuǎn)碼復(fù)制侵權(quán)的解決之道置于版權(quán)法例外中研討。

著作權(quán)法賦予權(quán)利人有限的壟斷權(quán)，同時基于政策的考慮規(guī)定了合理使用與法定許可作為版權(quán)法的限制制度。二者的區(qū)別在于合理使用制度更為關(guān)注社會公益，而法定許可更多的是關(guān)注經(jīng)濟活動的交易成本問題，借用吉多·卡拉布雷西和道格拉斯·梅拉米德的觀點，法定許可制度采用責(zé)任規(guī)則，只要支付合理對價就可以使用，即便未取得權(quán)利持有人的同意，相對人仍然可以侵犯其財產(chǎn)權(quán)，且該種對財產(chǎn)權(quán)的侵犯是為法律所容忍的。

WAP轉(zhuǎn)碼時產(chǎn)生的臨時數(shù)據(jù)作為技術(shù)實現(xiàn)的一部分具有明顯的公益性。而“今日頭條”將轉(zhuǎn)碼過程中形成的臨時數(shù)據(jù)存儲于終端服務(wù)器中，該行為已突破社會公益的限制，具有更深層次的私益性。因此，新聞聚合平臺中的轉(zhuǎn)碼行為能否實現(xiàn)規(guī)避侵權(quán)的目標(biāo)更多的是考慮能否援引法定許可制度。

(一)網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載行為與法定許可制度

我國現(xiàn)行版權(quán)法將法定許可制度限定于報紙和期刊間的紙質(zhì)媒體的轉(zhuǎn)載和摘編，那么在網(wǎng)絡(luò)改變?nèi)藗兿M習(xí)慣的今天，網(wǎng)絡(luò)媒體間的轉(zhuǎn)載行為是否可以適用法定許可制度則備受矚目?；仡櫸覈鴮Υ说牧⒎v程，我國對網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載的適用規(guī)定可謂坎坷不斷，從2000年《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》開始到2013年最高院頒布“關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件”的司法解釋止，網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載行為是否可以適用法定許可制度一直模糊不清?！敖袢疹^條”通過轉(zhuǎn)碼復(fù)制方式向用戶“提供”作品，后續(xù)用戶提交同一訪問請求時，直接從終端服務(wù)器上呈獻給用戶，而不必重復(fù)以往的轉(zhuǎn)碼服務(wù)，該行為達到了等同于網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載的效果。因此，筆者認(rèn)為可以對新聞聚合平臺中的轉(zhuǎn)碼復(fù)制行為適用網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載的規(guī)定。那么，該問題就演變成了新聞聚合平臺通過轉(zhuǎn)碼技術(shù)提供新聞作品的行為能否適用法定許可制度。

(二)新聞聚合平臺中新聞作品的“提供”行為與法定許可制度

立法者在制定知識產(chǎn)權(quán)時選擇適用功利主義財產(chǎn)權(quán)學(xué)說，利益平衡理論是我們所一直倡導(dǎo)和追求的，在新聞聚合平臺下利益平衡理論要求我們實現(xiàn)作品的創(chuàng)作者、傳播者和使用者三者之間的平衡。追根溯源，法定許可制度之所以將報紙、期刊納入其范圍，而對圖書沒有作出規(guī)定，胡康生指出，報刊的周期短于圖書，因為周期短，盜版復(fù)制件進入市場后對期刊的沖擊較小，相比較而言，就更需要保護圖書版權(quán)人的利益[10]?；谠撏评恚诳鄬τ趫D書而言，更具有時效性，更能快速地傳遞信息，也更能夠保障公眾的知情權(quán)。那么與報紙、期刊相比，新聞聚合平臺向公眾展示的新聞作品其時效性更為強烈，網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展催生出更多的信息，如果這些信息都需要獲得作者的授權(quán)方可使用，那么新聞產(chǎn)業(yè)所追求的時效性必然大大降低，“先授權(quán)，后使用”的許可模式與作品快捷高效需求之間的矛盾也必然加重新聞產(chǎn)業(yè)的危機。盡管目前法律尚未將網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載納入法定許可，但我們必須認(rèn)識到，互聯(lián)網(wǎng)作為生產(chǎn)關(guān)系的重要組成部分，正在滲透著我們的生活，社會在發(fā)展，我們更不能固步自封，停滯不前。

有學(xué)者傳言，法定許可制度的施行必然損害著作權(quán)人的利益，而信息的傳播者成為最大的受益人。事實上，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商獲得最大的收益，亦是利益博弈的結(jié)果。因為作品想要獲得傳播需要一定的途徑，著作權(quán)人僅憑一己之力實現(xiàn)作品的大范圍傳播需要付出的成本更為高昂，相對而言，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為其提供了一個更大的展示自我、表達自我的平臺。并且，著作權(quán)法在確定法定許可制度時作了例外規(guī)定，即著作權(quán)人聲明不得摘編、轉(zhuǎn)載的除外，這也為著作權(quán)人留下了一定的選擇空間。對于事后的費用支付問題，需要設(shè)立一個機構(gòu)專門解決費用支付產(chǎn)生的成本問題，延伸著作權(quán)集體管理制度不失為一種解決方式。在延伸管理模式下，會員與非會員獲得同等對待，版權(quán)人的利益必然有了極大的保障，因為存在這樣一個專門的機構(gòu)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商更有可能為避免“天價賠償”而選擇支付許可費。因此，與法定許可制度配套實施的延伸著作權(quán)集體管理組織是必要的。

五、結(jié)語

新聞聚合平臺作為網(wǎng)絡(luò)發(fā)展催生的一種新型作品傳播方式，無疑會打破已形成的利益格局。WAP轉(zhuǎn)碼技術(shù)是實現(xiàn)手機APP瀏覽PC端Web頁面的必經(jīng)程序，經(jīng)由轉(zhuǎn)碼形成的復(fù)制分為兩類：一類是尚未存儲于終端服務(wù)器中附隨產(chǎn)生的臨時復(fù)制，由于現(xiàn)有版權(quán)法尚未將其納入復(fù)制權(quán)因而不構(gòu)成侵權(quán)；另一類是將轉(zhuǎn)碼后形成的臨時數(shù)據(jù)存儲于終端服務(wù)器，該行為已突破“臨時復(fù)制”的界限，因具有獨立的經(jīng)濟價值而構(gòu)成侵權(quán)。基于交易成本的考量，新聞聚合平臺通過轉(zhuǎn)碼技術(shù)向用戶“提供”作品的行為達到了等同于網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載的效果，筆者建議援引并完善版權(quán)法33條第2款關(guān)于“報刊轉(zhuǎn)載法定許可”的規(guī)定，為新聞聚合平臺的轉(zhuǎn)碼行為提供解決之道。

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CopyofTransitCode’sCopyrightExceptioninNewsAggregationAPP—Take “Sohu Appeal to Today the Headline” Case for Example

WANG Fei-fei

(CollegeofHumanitiesandLaw,ShandongUniversityofScienceandTechnology,Qingdao266590,China)

WAP transcoding is a necessary process of realizing Mobile phone terminal looking through PC Web page. As it, itself, is a part of technology implementation and does not produce independent economic value, temporary copy which is in the process of achieving transcode has not constitute infringement. But the conduct of purposely put the webpage which has been transcoded storing into terminal server and then provide works for users. It has broken the limit of temporary copy and directly constitute infringement. Based on the speciality of news aggregation platform and the consideration of trade cost, this aggregation platform through transcoding provide works for users which has reached the effect of the network reproduced. According to the regulations of quoted and perfect the copyright law, the second paragraph of article 33 “Reprinted Statutory License”, it is the way for us to provide solution for infringement during transcoding behavior in news aggregation platform.

transcode behavior; temporary copy; right of reproduction; balancing of interest; the statutory licensing system

D923.4

A

10.15926/j.cnki.hkdsk.2017.05.018

1672-3910(2017)05-0102-06

2017-03-25

王菲菲(1990— )，女，山東濰坊人，碩士生。