(華東政法大學(xué) 國際法學(xué)院，上海 200042)

傳統(tǒng)法律文本的女性主義審視

葛濤

(華東政法大學(xué) 國際法學(xué)院，上海 200042)

性別平等是近現(xiàn)代法律不斷追求希冀實現(xiàn)的目標(biāo)。然而傳統(tǒng)法律文本所標(biāo)榜的性別中立下掩蓋著以男性為中心的性別歧視因素，這種制度性歧視是不自覺的。起源于第二次女權(quán)運動浪潮的女性主義法學(xué)是女性主義與法學(xué)理論結(jié)合的產(chǎn)物，自其產(chǎn)生之日起就致力于在法律上推進(jìn)性別平等和婦女權(quán)益的保障。女性主義法學(xué)理論揭示了傳統(tǒng)法律意識形態(tài)所隱含的對立沖突狀態(tài)：即在呼吁性別平等的同時卻包含著阻滯平等實現(xiàn)的歧視因素。

性別平等；制度性歧視；女性主義法學(xué)

一、性別平等的訴求：當(dāng)代法律的價值取向

性別平等的公理源于普遍平等的公理。男女平等是人類平等命題的應(yīng)有之義，也是以平等為靈魂的現(xiàn)代法律的最高原則之一*參見周永坤《跨越公私兩界，交融事實與規(guī)范(代序)》，載周平安《性別與法律——性別平等的法律進(jìn)路》，法律出版社2007年版，第1頁。。“女人是人”這一點就是性別平等不容置喙的論據(jù)。平等若僅限于男性，那么它就不是一個普遍性的原則*參見(美)艾莉森·賈格《性別差異與男女平等》，載王政、杜芳琴《社會性別研究選譯》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1998年版，第192頁。。性別平等是當(dāng)今社會公認(rèn)的價值取向，然而性別不平等是一種歷史事實，也是一種社會現(xiàn)實。性別不平等表現(xiàn)出來就是性別偏見或性別歧視。

兩性不平等根源于人類社會早期生理屬性的差別導(dǎo)致的“男耕女織”社會分工。這種傳統(tǒng)“男主外女主內(nèi)”的性別分工結(jié)構(gòu)的固化使女性逐漸居于從屬的“他者”地位，即波伏娃所言的“第二性”。此種從屬地位又被男權(quán)社會以帶有強(qiáng)制屬性的法律工具加以穩(wěn)固。法律不是自足的，自發(fā)生成和發(fā)展的，它受制于社會經(jīng)濟(jì)、政治、文化的發(fā)展。由于社會普遍貶低婦女的事實，法律也進(jìn)而生成了一系列歧視婦女的條款，在希臘和羅馬社會，男人有權(quán)毆打殺死女人。18和19世紀(jì)家庭法承繼了允許男人施虐權(quán)。拿破侖時代的立法把婦女描繪為“終生不負(fù)責(zé)任的未成年人”*參見(加)麗貝卡·J·庫克《婦女的人權(quán)——國家和國際的視角》，黃列譯，中國社會科學(xué)出版社2001年版，109頁。。法律對女性的歧視和對男性的偏袒構(gòu)成性別歧視的文化主流之一*參見王歌雅《中國親屬立法的倫理意蘊與制度延展》,黑龍江大學(xué)出版社2008年版，第212頁。。這種來自法律文化的歧視比其他領(lǐng)域的歧視還要深刻和難以動搖。但是，隨著社會文明程度的發(fā)展，法律文化的進(jìn)步,法律制度的發(fā)展也是必然的。啟蒙時代，部分哲學(xué)家意識到女人是與男性同等的人。狄德羅認(rèn)為她們的弱勢大部分是社會造成的。他寫道：“女人啊，我為你們抱屈喊冤！”他認(rèn)為：“在一切習(xí)俗中，民法的殘酷與自然的殘酷聯(lián)合起來對付女人。她們受到蠢人一樣的對待?！?(法)西蒙娜·德·波伏瓦《第二性》, 鄭克魯譯，上海譯文出版社2015年版，第154頁。這種民主思想和自由思想的啟蒙，逐漸在法律文本中得到彰顯。法律以其規(guī)范性和強(qiáng)制性的特點在建構(gòu)性別秩序中發(fā)揮著不可替代的作用*參見駱曉戈主編《女性學(xué)》(第3版),湖南大學(xué)出版社2013年版，第96頁。。因此，一方面女性的被歧視地位是由法律一步步制度化和凝固化的，但是另一方面，現(xiàn)代社會對于男女性別平等的追求又不得不訴諸法律加以實現(xiàn)，法律依然是改造傳統(tǒng)性別秩序的重要手段。法律作為一個強(qiáng)有力的工具開始推動性別平等的進(jìn)程。盡管這種進(jìn)程是漫長曲折的。

平等觀念正式被寫入法律文件是自資產(chǎn)階級革命開始的。1776年美國《獨立宣言》宣稱：“人人生而平等，造物主賦予他們?nèi)舾刹豢蓜儕Z的權(quán)利，其中包括生命權(quán)、自由權(quán)和追求幸福的權(quán)利?！钡藭r宣言文本中“人人平等”的“人”并不包括女性，簽署美國《獨立宣言》的是清一色的白種男人，運用于文本中的單詞“人”不是無性別區(qū)分的person或people，而是專指“男人”的men[1]。

近當(dāng)代，隨著世界人權(quán)運動和女權(quán)主義運動的不斷斗爭和發(fā)展，“男女性別平等”逐漸成為“法律面前人人平等”這一近現(xiàn)代人權(quán)與憲政理念的應(yīng)有之意，得到世界各國的普遍認(rèn)同。國際人權(quán)領(lǐng)域通過了一系列的法律文本宣布和保障“性別平等”。如1948年《世界人權(quán)宣言》，1966年《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》和《經(jīng)濟(jì)、社會及文化權(quán)利國際公約》，1979《消除對婦女一切形式歧視公約》等。國際人權(quán)法案文本中權(quán)利均被定義為屬于“人人”(即all human beings，或者every human being，或者everyone)，而不僅僅屬于男人(men)。這些都無一例外地彰顯著“兩性平等”的訴求。

二、“虛無”的文本：躺在文本中的靜態(tài)的法律

國際人權(quán)運動史也是一部女權(quán)運動史，國際人權(quán)法的發(fā)展對于追求性別平等而言，無疑是重要的驅(qū)動力。各國在履行條約義務(wù)的要求下，不斷地審查、完備國內(nèi)相關(guān)法規(guī)制度，一系列的反歧視立法得以通過。然而，和其他人權(quán)領(lǐng)域一樣，形式保障與現(xiàn)實中女性確實享有權(quán)利的程度之間的差距往往相去甚遠(yuǎn)。例如，在我國，自新中國成立以來便制定了各種法律法規(guī)保障性別平等。形成了以國家根本法《憲法》規(guī)定男女平等的基本原則為基礎(chǔ)，以《婦女權(quán)益保障法》為主體，包括《婚姻法》、《繼承法》、《勞動法》等法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章在內(nèi)的一整套促進(jìn)男女平等，維護(hù)女性權(quán)利的法律體系。特別是2016年《反家庭暴力法》的通過更是將我國性別平等的立法進(jìn)程推向了一個新的高度。單純從法律體系來看，我國法律對于性別平等的保障是系統(tǒng)化和基本完整的。然而，性別平等在法律文本上已經(jīng)確立后的今天, 為什么性別歧視還那么廣泛地存在于現(xiàn)實生活當(dāng)中？根據(jù)世界經(jīng)濟(jì)論壇發(fā)布的《2016年全球性別差距報告》，中國的男女性別平等指數(shù)排名全球第99位，性別平等問題依然嚴(yán)峻*See World Economic Forum, The Global Gender Gap Report 2016，http://reports.weforum.org/global-gender-gap-report-2016/ ，2017年2月13日訪問。。筆者認(rèn)為，我國國內(nèi)性別領(lǐng)域的相關(guān)立法是老舊的，沒有女性立法的基本理論和立法技術(shù)的指導(dǎo)，相關(guān)條款的設(shè)置存在很大的問題。

分析我國現(xiàn)行關(guān)于女性權(quán)益保障的立法，可以看出，作為文本的法律形式上的平等所體現(xiàn)的無差別待遇在面對現(xiàn)實上的差異時，總是顯得無能為力。正如哈耶克所言：“任何旨在實現(xiàn)公平分配的重大理想的政策，必定會導(dǎo)致法治的破壞?！盵2]我們暫且不論這種法律的“無力”的規(guī)定會造成法治的破壞，但至少這種規(guī)定是“空泛”的，是無法真正實現(xiàn)原本的訴求的。這種無力主要表現(xiàn)在法律一旦僅僅作為靜態(tài)的文字存在，就失去了法律的活力。作為文字的法律一旦缺乏可操作性，具體運用時就會呈現(xiàn)弱化的趨勢。

關(guān)于性別平等的法律法規(guī)，如果只是簡單的列一條“男女平等”的原則，而不對性別歧視作出細(xì)致規(guī)定，不從制度上加以規(guī)制，那么性別平等就僅僅只是束之高閣的空談而已。正如著名法理學(xué)家博登海默所言：“平等待遇原則本身并不能自動排除對社會中不得勢的群體采取壓制性的待遇”[3]。對性別平等, 在實然層面上不能從文本走向現(xiàn)實, 甚至在某些方面導(dǎo)致性別歧視有加劇的傾向。這種法律的“虛無”表現(xiàn)在制度設(shè)計上的泛泛而談，一旦法律規(guī)定只是原則性的倡導(dǎo)性規(guī)定，當(dāng)發(fā)生性別歧視時，沒有制定明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)。缺少有效的申訴救濟(jì)途徑，這些禁止性別歧視，倡導(dǎo)性別平等的法律就沒有了拘束力。我們所關(guān)心的法律不是書本中的法律，應(yīng)該是行動中的法律，或者說活生生的法律。書本中的法律僅解釋了法律規(guī)范的意義，而行動中的法律關(guān)心人們行動中所呈現(xiàn)的法律事實，包括立法、審判、行政等實際法律活動，以及其他在現(xiàn)實中起著法的作用的東西?？疾炷信欠衿降?，就不能停留在法律文本對男女平等的靜態(tài)規(guī)定上，而必須聯(lián)系實際生活中方方面面的真實運作情形[4]。

當(dāng)然，法律是一種工具，用以確立正式的規(guī)則，這些規(guī)則要求社會平等尊重和平等對待男女兩性。但法律僅僅是開始，法律尚需付諸實踐。法律雖然為一個國家的公民提供新的和據(jù)信是更為理想的現(xiàn)實基礎(chǔ)，但法律不能自動重新創(chuàng)設(shè)相應(yīng)的理想的現(xiàn)實，即一個性別平等的世界[5]。

三、“虛偽”的文本：性別中立掩蓋下的制度性歧視因素

我們在這里談法律之 “虛偽的文本”，主要是想論述傳統(tǒng)法律關(guān)于性別平等規(guī)定的制度性歧視因素，這種文本本身帶有的歧視所招致的后果比沒有規(guī)定本身更為嚴(yán)重。法律可以使社會中的性別偏見和女性屈從地位合法化并進(jìn)一步強(qiáng)化*Toward A Gender-responsive Legislation：Basic Concepts(NCRFW，Philippines，1999)，volume II，PP．37-38. 轉(zhuǎn)引自(菲)露西塔·S·拉佐，《讓法律對社會性別做出回應(yīng)：東亞和東南亞面臨的發(fā)展挑戰(zhàn)》，載《環(huán)球法律評論》，2005年第1期。。制度性歧視就是這樣一種披著法律的外衣，由國家公權(quán)力機(jī)構(gòu)以規(guī)范的形式確立的“合法”的歧視。這種歧視往往是歷史性的，對特定群體所遭受的普遍的、有規(guī)律性的社會不利狀況，通過廣泛的中性政策加以固定。表現(xiàn)在性別平等上來，就是國家公權(quán)力機(jī)關(guān)在制定相關(guān)法律法規(guī)時，受歷史、文化等因素的影響，不自覺地在法律條文中注入了對女性的歧視性因素。因為法律本身不是一個獨立自足的實體，法律本身是一個社會、文化、歷史和語言的創(chuàng)造物。法律不可能成功地與政治、道德和社會生活其他方面相互分開，它是社會生活網(wǎng)絡(luò)之中的內(nèi)在因素[6]。由于把國家看做是強(qiáng)制的、合法的和正規(guī)的秩序，從而加深了人們關(guān)于國家的確信，這種確信又構(gòu)成對女性壓迫的重要根源。法律是按照男人看待和對待女人的方式來看待和對待女人的*Catharine A．MacKinnon，“Feminism，Marxism，Method，and the State：Toward Feminist Jurisprudence”,Journal of Women in Culture and Society，V01．8，No．4，1983，P．54。。這種表現(xiàn)于法律上的歧視是隱蔽的。其次，由于其表現(xiàn)于正當(dāng)法律程序生成的法律規(guī)則，因此制度性歧視具有形式合法性、普遍性、強(qiáng)制性和穩(wěn)定性。

在性別領(lǐng)域的制度性歧視有其深刻的歷史根源。傳統(tǒng)意義上的法律制度是以男性為主導(dǎo)建構(gòu)的，傳統(tǒng)的法律把男性作為主體，而女性則在法律中處于客體和他者地位。前述的生理特征影響的社會分工的發(fā)展使女性被排除在公共領(lǐng)域之外，法律從產(chǎn)生之初就是為男性服務(wù)的。法律雖被視為客觀、中立的正義化身，但法律從來不是性別中立的。雖然法律制定是基于公平正義的價值理念，但是由于父權(quán)文化的影響，人與人之間的法律關(guān)系均作“無性”的抽象處理，而實際的結(jié)果往往就是男性單方面的理解與闡釋[7]。因此，建立在“無性”抽象假設(shè)之上的法律理論及其法律文本都是根據(jù)男性的標(biāo)準(zhǔn)而建構(gòu)起來的，婦女獨特的心理體驗與歷史經(jīng)驗在法律理論與法律文本中被遺失[8]。性別的制度性歧視表現(xiàn)在兩個方面:一是法律上的性別盲點，表現(xiàn)在法律制定的過程中忽略了女性的體驗和感受，以男性視角來看，此種法律實無必要。例如我國長時間缺位的《反家庭暴力法》的制定。二是不合理的性別區(qū)別對待，主要表現(xiàn)于在同一事項的法律規(guī)則方面根據(jù)男女性別的差異制定了不同的規(guī)則，而這種法律上的區(qū)別又帶有明顯的性別權(quán)利的不對等和對女性權(quán)利的限制。傳統(tǒng)上，這種歧視是顯而易見的，然而在當(dāng)下的法律文本中的歧視主要表現(xiàn)在以保護(hù)女性為由的區(qū)別對待，但由于法律的語言、邏輯和結(jié)構(gòu)是男性建構(gòu)的，這種出于婦女權(quán)利的保護(hù)為目的的規(guī)則由于不能對婦女的經(jīng)歷、需要和視角做出充分回應(yīng)，因而也就不能切實保障婦女的平等與公正，反而隱藏著歧視性的因素。這些看似正義的法律規(guī)定在實施時可能會產(chǎn)生適得其反的后果，甚至強(qiáng)化了女性的定型角色或限制了女性的自由選擇和平等發(fā)展的機(jī)會[9]。

以女性視角觀察，不難發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)標(biāo)榜客觀公正的法律背后掩藏的制度性歧視因素。首先，這種制度性歧視表現(xiàn)于法律語言上婦女權(quán)利設(shè)定的男性標(biāo)準(zhǔn)。例如《婦女權(quán)益保障法》第2條，“婦女在政治的、經(jīng)濟(jì)的、文化的、社會的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的權(quán)利”。與“男性和女性享有平等的權(quán)利”的表述不同，我國法律語言的表述上是以男性權(quán)利為先的，采用的是男性的標(biāo)準(zhǔn)來設(shè)定女性權(quán)利。此種對于法律語言的質(zhì)疑看起來有點吹毛求疵，但是此種表達(dá)存在兩個問題凸顯了法律追求平等的同時體現(xiàn)出的不平等：一是容易造成一種印象認(rèn)為女性權(quán)利是由男性賦予的，且若無此項規(guī)定，則可以理解為某項本該作為普遍的權(quán)利僅由男性享有，因為只有特別規(guī)定女性也享有同男性一樣的權(quán)利時，女性才得到賦權(quán)。二是以男性標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行女性權(quán)利設(shè)定，容易忽視女性的特殊需求，女性作為女人應(yīng)有的特殊權(quán)利受到限制。

其次，這種制度性歧視表現(xiàn)在立法過程中的性別盲點，性別中立的立法，由于缺少女性視角的審視，容易忽視男女現(xiàn)實存在的差別和女性區(qū)別于男性的特殊需求，導(dǎo)致法律上女性權(quán)利的缺失。麥金農(nóng)認(rèn)為，如果一種規(guī)定造成社會不平等，而受害者由于自身性別而受到傷害，這種規(guī)定就是歧視性的*Catharine A．MacKinnon，Sexual Harassment of Working Women，Yale University Press，1979。。例如我國《失業(yè)保險條例》規(guī)定“非因本人意愿中斷就業(yè)的”可以領(lǐng)取失業(yè)保險金。這個條件的設(shè)置無疑忽略了女性因懷孕而失業(yè)的考慮，女性因懷孕的需要而中斷工作很難認(rèn)為不是出于自己的意愿，這一條款的規(guī)定由于立法者欠缺性別的省視而顯然構(gòu)成對女性平等權(quán)利的侵害。

再次，這種制度性歧視表現(xiàn)在不合理的性別區(qū)別對待，造成對女性不恰當(dāng)?shù)奶厥獗Ｗo(hù)，立法原意在于考慮男女的現(xiàn)實差異進(jìn)而對權(quán)利規(guī)定作出差別待遇，然而這種沒有真正站在女性視角考量女性需求的法律實際上卻招致歧視。例如《勞動法》上對女職工禁忌勞動范圍的規(guī)定，禁止女性從事礦山井下的勞動限制了女性的就業(yè)范圍，立法者在制定相關(guān)條款時并沒有證據(jù)證明這些相關(guān)工作對女性的危害大于男性，單純排斥女性整體工作的機(jī)會來保護(hù)女性的做法一定程度上反而掩藏著歧視性因素。平等所追求的是當(dāng)事人在自由意志下選擇的自由，這種以勞動保護(hù)為由的剝奪女性選擇自由的平等往往成為了標(biāo)榜平等的工具，而不能真正起到維護(hù)平等的作用。同樣《勞動法》上規(guī)定的婦女的帶薪產(chǎn)假，這一規(guī)定的初衷也在于維護(hù)婦女的生育權(quán)，但是這種單方面的規(guī)定女性的產(chǎn)假制度，在法律上強(qiáng)調(diào)了女性作為“照顧者”的地位，女性就應(yīng)該在家養(yǎng)護(hù)孩子，而男性則被認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在外掙錢養(yǎng)家，強(qiáng)化了社會固化的對女性不平等的社會角色分工。

然后，這種制度性歧視體現(xiàn)在法律規(guī)則同時造成對男性和女性的雙重歧視。這種歧視性規(guī)定集中表現(xiàn)在《刑法》上。如《刑法》第236條關(guān)于強(qiáng)奸罪的規(guī)定，該條款將強(qiáng)奸罪的犯罪主體限定為男性，將受害者限定為女性。這種規(guī)定一方面強(qiáng)化了女性在性活動中的被動地位，容易營造一種男性強(qiáng)于女性的錯覺，女性被作為“可強(qiáng)奸”的對象，而男性先天就是施暴者，女性不自覺地被物化了，成為了被占有和暴力對待的對象，構(gòu)成了對女性的歧視。另一方面，這一規(guī)定同樣構(gòu)成對男性的歧視，實踐中發(fā)生的女性對男性實施性侵犯的事例屢見不鮮，并且男性對男性實施性侵犯的事例也不在少數(shù)，但是，受害男性卻無法得到現(xiàn)行法律的救濟(jì)，顯然構(gòu)成了對男性的歧視。

以上的條款只是對現(xiàn)行立法中表現(xiàn)的制度性歧視因素的一個簡單例舉。正如學(xué)者所言，“偏見和歧視在立法大廳、權(quán)力和立法走廊里無處不在”[5]。倘若立法者仍然依循傳統(tǒng)，主張法律是正義的化身，立法者永遠(yuǎn)是中性、客觀的立場來制定法律，不偏不倚，那么法律就只會充斥著男權(quán)氣息，性別平等的實現(xiàn)會被這種合法存在于法律文本中的制度性歧視因素所阻擾。傳統(tǒng)法律存在的這種追求平等同時又阻礙平等實現(xiàn)的內(nèi)部沖突因素將和其他觀念、文化、制度一道成為性別歧視的源泉。立法者如果看不到法律本身的潛在歧視性因素，歧視只會在法律的庇護(hù)下根深蒂固。

四、從形式平等到實質(zhì)平等：女性主義法學(xué)對傳統(tǒng)法律意識形態(tài)的解構(gòu)

女性主義法學(xué)從產(chǎn)生之日起就致力于性別平等。女性主義法學(xué)形成于女權(quán)運動過程中，伴隨著第一次、第二次、第三次女權(quán)運動的浪潮，女權(quán)主義法學(xué)發(fā)展派生出了不同的流派，主要包括自由主義女性主義法學(xué)、激進(jìn)女性主義法學(xué)、文化女性主義法學(xué)和后現(xiàn)代女性主義法學(xué)等[10]。雖然不同的流派在對待法律與性別平等上存在不同的觀點和看法，提出了不同的理論架構(gòu)，但是它們本質(zhì)上都是將女性主義的基本理論應(yīng)用于法學(xué)研究領(lǐng)域。本文不細(xì)致分析各女性主義法學(xué)流派的理論差異，只是簡單以作為整體的女性主義法學(xué)的基本觀點，分析傳統(tǒng)法律的男性中心主義，批判建立在男性經(jīng)驗上的法律架構(gòu)，揭示傳統(tǒng)法律建構(gòu)中的女性缺位。

我們談到平等問題，作為基本的討論就是形式平等和實質(zhì)平等的探討。而女權(quán)主義法學(xué)為我們提供了在理解這個問題上的新思路。形式平等認(rèn)為平等應(yīng)該致力于在法律權(quán)利義務(wù)關(guān)系上保證作為人受到不分差別的同等對待。對所有人，包括男性和女性沒有區(qū)別對待即是平等。早期女權(quán)運動也強(qiáng)調(diào)女性和男性之間的相似性，主張法律應(yīng)該賦予女性與男性同等的權(quán)利。傳統(tǒng)立法上在追求平等時，主張法律應(yīng)當(dāng)是“客觀的”、“無性別的”或者說“性別中立的”。這種標(biāo)榜性別中立的立法理念正是法律“形式平等”的體現(xiàn)。然而這種平等卻忽略了存在性別屬性差異的男性與女性在社會經(jīng)濟(jì)、政治、文化、家庭生活領(lǐng)域的種種差別，追求“形式平等”的同時，卻受制于文化因素中的男權(quán)的潛移默化的引導(dǎo)，致使法律不可回避地體現(xiàn)男性思維，而忽視了作為女性的最基本的權(quán)利訴求。

隨著女權(quán)運動的發(fā)展，女性主義法學(xué)所追求的平等從形式平等發(fā)展到實質(zhì)平等階段?，F(xiàn)代女性主義理論正視男女之間的天然差異，主張男女是有區(qū)別的，社會各方面的制度建設(shè)應(yīng)當(dāng)考慮這種差異的存在。發(fā)展到女性主義法學(xué)上來就是在立法上必須充分體現(xiàn)女性作為女人的基本需求，加入女性的視角去考察女性的生活體驗和思維方式，改變法律的男性烙印，做到有合理差別對待的平等。正如學(xué)者瑪莎·山姆勒斯所言，無論我們是否喜歡性別差異這一見解，女性主義法學(xué)從性別對于我們的日常生活是重要的這一假定出發(fā)，認(rèn)為作為一個男人或女人是我們生活的中心特征*Martha Chamallas，Introduction to Feminist Legal Theory，Aspen Publishers, A Wolters Kluwer Company，2003，P.19．轉(zhuǎn)引自曹智《女性主義和女性主義法學(xué)之定位》，云南大學(xué)學(xué)報(法學(xué)版)，2011年第3期。。也正如文化女性主義法學(xué)的代表人物羅賓·韋斯特教授談到的，法律應(yīng)該反映女性的需要和經(jīng)歷，這才是平等*Robin West，“Jurisprudence and Gender”，in Patricia Smith ed.,Feminist Jurisprudence，Oxford University Press，1993，P.493。。后現(xiàn)代女性主義法學(xué)更是將這種是實質(zhì)平等從男女性別的本身差異擴(kuò)展到研究作為人的動態(tài)身份特征，關(guān)注女性之間的差異，女性的經(jīng)歷不是統(tǒng)一、固定的，不存在什么單一的男性標(biāo)準(zhǔn)和女性標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，法律作為有限的文字表達(dá)總要有一個標(biāo)準(zhǔn)，作為平等訴求的嘗試，法律標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)計必須是動態(tài)研究考察的結(jié)果，性別平等的真正實現(xiàn)不能只依賴于法律文本上的抽象平等，而必須對具體平等的實施措施進(jìn)行反復(fù)權(quán)衡以削減制約不平等的實際因素。女性主義法學(xué)表示法律在追求實質(zhì)平等的過程中，如何公平地界定女性“需要特別保護(hù)”的類別是一個值得深入研究的課題，如若把握不當(dāng)，可能會使女性某些真正需要保護(hù)的領(lǐng)域反而得不到應(yīng)有的保護(hù)。

良法是善治的前提。前述也已經(jīng)談到我國法律上早已顯示著性別平等的形式，但是現(xiàn)實中處處充斥著對女性的歧視，傳統(tǒng)性別歧視的法律意識形態(tài)是其本質(zhì)原因。當(dāng)然，社會的發(fā)展不是一蹴而就的，從法律規(guī)則到行為方式乃至意識形態(tài)的轉(zhuǎn)變是一個長期的過程，傳統(tǒng)性別法律意識形態(tài)還將因其慣性而長期存在。法律是一面旗幟，在某些方面，總要先于時代引領(lǐng)進(jìn)步。同時法律有時候又總會滯后于社會的發(fā)展，這跟法律建構(gòu)的理論基石分不開。在傳統(tǒng)社會，女性受壓迫的嚴(yán)重程度致使女性在公共領(lǐng)域處于邊緣化的弱勢狀態(tài)，但在今天，在女權(quán)運動已經(jīng)席卷了全世界的今天，在有了相對系統(tǒng)完整的女性主義理論指導(dǎo)的今天，我們不能再止步不前，不思進(jìn)取，應(yīng)該順應(yīng)潮流扛起女性主義法學(xué)理論的大旗，了解和借鑒女性主義法學(xué)中有價值的因素，用于引領(lǐng)我們完善相關(guān)法律法規(guī)，從而推進(jìn)整個社會性別平等的步伐。當(dāng)然，正如前述法律不是造世主，法律的變更并不會自然而然帶來一個性別平等的新世界。權(quán)利不是靠當(dāng)權(quán)者的憐憫得來的，那樣得來的權(quán)利未免太廉價，同時也只是當(dāng)權(quán)者迷惑人心的假象?，F(xiàn)狀的改變需要一代代女性主義者以性別平等的實現(xiàn)為目標(biāo)，以女性主義為理論武器，不斷抗?fàn)帲邕^去女權(quán)運動一樣，一點一點讓“人人生而平等”這個應(yīng)然而未然的真理從理想化作現(xiàn)實。

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[責(zé)任編輯:陳晨]

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2017-04-28

葛濤(1993-)，男，云南玉溪人，2016級國際法學(xué)專業(yè)碩士研究生。