(西南政法大學(xué)，重慶 401120)

論P(yáng)2P平臺后增信時代的困境及其模式重構(gòu)

龍松熊

(西南政法大學(xué)，重慶 401120)

P2P平臺增信作為長期存在的商業(yè)習(xí)慣，央行等部門規(guī)章對其限制不僅會導(dǎo)致司法解釋與部門規(guī)章之間的沖突而且不利于P2P行業(yè)的發(fā)展，限制金融市場的創(chuàng)新活力。P2P平臺增信問題的解決應(yīng)遵循法律的固有邏輯，在法治理念的指導(dǎo)下審慎處理。完善征信體系是解決目前P2P平臺法律和實踐困境的根本之策，引入增信登記制度是解決平臺困境的合理之策，向小額貸款轉(zhuǎn)型是解決平臺困境的現(xiàn)實之策。

P2P平臺；增信服務(wù)；征信

一、問題之緣起

自2007年以來，我國對于P2P平臺的增信服務(wù)在監(jiān)管立法上一直處于空白狀態(tài)。P2P平臺增信服務(wù)在此背景下蓬勃發(fā)展，被行業(yè)和相關(guān)投資者所接受。但2015年，P2P增信服務(wù)的監(jiān)管政策發(fā)生巨大轉(zhuǎn)變，央行等相關(guān)部門相繼發(fā)布了一系列規(guī)定，將P2P平臺定位為信息中介。然而法律和司法解釋對于P2P平臺卻并未作出明確的定位。由行政規(guī)章定位的P2P信息中介平臺面臨法律和實踐層面的難題。在平臺的發(fā)展過程中，增信服務(wù)的存在對于平臺的發(fā)展產(chǎn)生過較為正面的影響。否定平臺增信的原因在于平臺自己介入增信將會帶來法律、信用和經(jīng)營上的風(fēng)險[1]。特別是近年來，由于平臺超額擔(dān)保所帶來的風(fēng)險問題引發(fā)了社會的關(guān)注，大量的平臺擔(dān)保導(dǎo)致投資人的盲目投資，帶來平臺繁榮表象的同時，隱藏著巨大的投資風(fēng)險。而一旦發(fā)生問題，投資人的權(quán)益將得不到相應(yīng)的保護(hù)，從而導(dǎo)致社會經(jīng)濟(jì)秩序的破壞。國家將P2P平臺回歸為單純的信息中介。旨在減少平臺自身的運(yùn)營風(fēng)險。但仔細(xì)研究卻發(fā)現(xiàn)，限制平臺增信并不是解決當(dāng)前P2P平臺問題的唯一或最佳途徑。

盡管從頂層設(shè)計上來說，P2P平臺作為信息中介被認(rèn)可。但是作為法律學(xué)習(xí)者，對于法律提出批評，并尋求改正空間是我們義不容辭的責(zé)任[2]。本文將從法律之間的內(nèi)在關(guān)系和社會實踐效果兩個方面出發(fā)，論證P2P平臺增信服務(wù)保留的益處，提出對于P2P提供增信服務(wù)弊端的規(guī)避方案，解決P2P平臺后增信時代面臨的相關(guān)困境。

二、P2P平臺后增信時代的困境

(一)法律層面的困境

最高院《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》規(guī)定P2P平臺在廣告或網(wǎng)頁等地方承諾提供擔(dān)保的，法院可以判決平臺的擔(dān)保責(zé)任。而在《關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》和《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法》中，P2P平臺被定義為網(wǎng)絡(luò)信息中介，平臺承擔(dān)信用中介的行為屬于違規(guī)行為，其將受到相應(yīng)的行政處罰。司法解釋和行政規(guī)章的不同規(guī)定至少會產(chǎn)生兩個問題。

1.司法解釋與部門規(guī)章的銜接問題

由于沒有明確的法律對P2P平臺規(guī)制進(jìn)行相應(yīng)的規(guī)定，而部門規(guī)章在效力層次上又較低，其不能作為判斷合同無效的直接依據(jù)。因此，對于P2P平臺增信服務(wù)，其合同的效力需要通過《合同法》第52條第四款來進(jìn)行相應(yīng)的轉(zhuǎn)接[3]。而能夠轉(zhuǎn)接的理由在于平臺進(jìn)行的擔(dān)保超出了自身的承受能力，最終損害或可能損害社會經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定。

在實踐中，P2P平臺一般只能涉及可能損害，因為如果發(fā)生最終損害的情形，平臺已無能力承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償，此時對其再處以行政賠償已無實際意義，反而會損害相關(guān)債權(quán)人的利益。為了解決上述存在的困境，司法解釋和部門規(guī)章對增信服務(wù)合同的效力進(jìn)行了相應(yīng)的行民區(qū)分，然而，行民區(qū)分表面的合理下卻存在一定的缺陷：

首先是行民區(qū)分的依據(jù)問題。行民都屬于法律其調(diào)整的都應(yīng)該是社會關(guān)系。一種法律在行政法上被否定，而在民事法律中卻得到法律的保護(hù)，其存在理論上的沖突。這也是《合同法》第52條第五款在突破《民法通則》“違法即無效”概念的同時卻廣受詬病的原因*參見劉凱湘，夏小雄《論違反強(qiáng)制性規(guī)范的合同效力——?dú)v史考察與原因分析》，載《中國法學(xué)》，2011年第1期，黃忠《違法合同的效力判定路徑之辨識》，載《法學(xué)家》，2010年第5期；劉俊?！墩撚邢挢?zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力》,載《法學(xué)家》，2007年第6期。。

其次，在執(zhí)行上也會存在缺陷。行政法與民法在規(guī)制的效果上存在差異。民法屬于事后法，其規(guī)制的是損害行為或損害后果實際發(fā)生的情況。而行政法屬于事前法，其對于當(dāng)事機(jī)關(guān)的規(guī)制一般起預(yù)防作用。只有在P2P平臺順利進(jìn)行時，行政規(guī)制才能發(fā)生作用，如果P2P平臺發(fā)生問題，其并不能進(jìn)行規(guī)制。而P2P平臺如果順利進(jìn)展，其對當(dāng)事人是有利的，此時進(jìn)行規(guī)制，雖然可起到預(yù)防作用，但是其對于投資人卻未必是進(jìn)行了相應(yīng)的保護(hù)。

最后，在解釋上也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行嚴(yán)格的區(qū)分。在合同法上，轉(zhuǎn)介條款的目的是通過轉(zhuǎn)介公法規(guī)范對私主體法律行為效力的補(bǔ)充和限制，其主要的功能仍然是對行為人的自由進(jìn)行克減，法官在解釋的時候仍然應(yīng)該遵循限縮和嚴(yán)格的解釋原則[4]。而將部門規(guī)章中的禁止P2P提供增信服務(wù)引入到公共利益，其對于解釋必然是一個擴(kuò)大解釋。因為目前在很多行業(yè)中，像剛性兌付等增信條款盡管存在爭議，但是并不被法律所明確禁止,這就會造成解釋理念上的沖突。

2.區(qū)別保護(hù)的理論基礎(chǔ)不足

根據(jù)司法解釋和有關(guān)的部門規(guī)章的規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，在P2P平臺進(jìn)行違法擔(dān)保的過程中，P2P平臺進(jìn)行增信服務(wù)，其要接受行政和民事的雙重風(fēng)險。即不僅要承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任而且要承擔(dān)行政上的處罰，而投資人不僅沒有相應(yīng)的處罰。反而能夠得到民法上的保護(hù)，獲得相應(yīng)的擔(dān)保利益。這樣的區(qū)別保護(hù)顯然在理論和實踐上都會存在問題。從立法原理來說，法律進(jìn)行傾斜保護(hù)的情形一般是在被保護(hù)人為弱者的情況下才進(jìn)行相應(yīng)的保護(hù)。嚴(yán)格來說，弱者并不是一個法律術(shù)語，從其產(chǎn)生的根源來看，其更加近似于一個社會術(shù)語。一般來說，弱者分為智力上的弱者和經(jīng)濟(jì)上的弱者。前者由于其存在生理或心理的缺陷，使得其對事物進(jìn)行判斷的能力不足，無法像正常的人一樣根據(jù)自己的內(nèi)心意思做出正確的行為；后者一般指由于經(jīng)濟(jì)能力上的不足而無法從事高成本的社會活動，或者承受較大損失的某一類群體。保護(hù)弱者利益的意義在于可以使弱者的正當(dāng)利益得到實現(xiàn)[5]。而投資人擁有富余的資金進(jìn)行相應(yīng)的投資，其智力和行為能力并不存在任何問題。且其富余資金并沒有涉及其生存利益[6]。投資者并不屬于真正意義上的弱者。相反，如果僅從事物的表象出發(fā)，貿(mào)然地進(jìn)行弱者保護(hù)，不僅達(dá)不到保護(hù)弱者的目的，反而會損害良好社會秩序的發(fā)展，違背法律的真正目的。對于社會問題的討論，真正有說服力的，只能是基于法律理性的考慮。因此，盡管對于弱者的保護(hù)具有一定的社會倫理基礎(chǔ)，但其更加應(yīng)當(dāng)受到規(guī)制和制度的約束，在合理的范圍之內(nèi)進(jìn)行[7]。而P2P平臺的相對雙方并未存在真正意義上的弱者，其立法上的傾斜保護(hù)欠缺法理基礎(chǔ)。從現(xiàn)實情況來看，在平臺與投資人的博弈中，由于投資人投資選擇*據(jù)調(diào)查盡管目前相關(guān)部門出臺了限制增信服務(wù)的規(guī)定，但在實踐中只有少數(shù)的平臺遵守了這一規(guī)定。且遵守的比例不足10%。的多元性，而平臺的發(fā)展必須依賴于投資人的投資，投資人在其中占據(jù)著主導(dǎo)地位。這也是信托行業(yè)剛性兌付能夠長期存在的原因。這種需求和地位上的不平等使得單純依托對投資平臺進(jìn)行相應(yīng)控制，并不能很好地達(dá)到控制平臺增信服務(wù)存在的目的。

(二)后增信時代的實踐困境

P2P平臺2005年產(chǎn)生于英國，2007年我國第一家P2P平臺“拍拍貸”成立。在“拍拍貸”成立后的很長一段時間內(nèi)，由于各種因素的影響，我國P2P平臺的發(fā)展非常緩慢。直到引入平臺擔(dān)保機(jī)制后，P2P平臺才迎來了一個較為迅速的發(fā)展時期。但P2P擔(dān)保機(jī)制的存在也帶來了一系列的社會問題，其中最主要的問題是P2P平臺超越自身能力進(jìn)行擔(dān)保，導(dǎo)致資金鏈的斷裂，從而使投資人的投資無法收回。但P2P平臺在我國的發(fā)展過程也說明平臺增信服務(wù)的存在在我國目前P2P發(fā)展階段具有一定的合理性，其對于增信行業(yè)的健康發(fā)展具有重要的作用。因此，增信服務(wù)的禁止可能會產(chǎn)生以下問題：

1.投資人的權(quán)益保護(hù)困境

目前P2P平臺亂象較多，平臺中投資資產(chǎn)的優(yōu)劣難以區(qū)分，由于投資人對借款人的了解不像傳統(tǒng)熟人社會那樣，因此，在面對借款人時投資人往往很難分辨出借款人的真實能力。而P2P平臺的增信服務(wù)卻解決了投資人的后顧之憂，使得投資人基于對平臺的信任而放心進(jìn)行投資。這也是P2P平臺引入擔(dān)保后，能如此快速發(fā)展的原因。而一旦否決平臺的擔(dān)保，由于平臺的居間性質(zhì)，其承擔(dān)的只是如實告知義務(wù)。盡管實踐中對于平臺的如實告知義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)存在較大的分歧，甚至有法院對于如實告知義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行相應(yīng)的擴(kuò)張解釋*筆者曾經(jīng)就居間義務(wù)中的“如實告知義務(wù)”進(jìn)行過專門的數(shù)據(jù)統(tǒng)計。在北大法寶、裁判文書網(wǎng)、無訟案例等案例庫中以“如實告知義務(wù)”為關(guān)鍵詞，檢索出與P2P平臺相關(guān)的案例147個。發(fā)現(xiàn)不同的法院對居間義務(wù)內(nèi)的如實告知義務(wù)在認(rèn)定上存在著巨大的差別。,但毫無疑問，如實告知義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)不管實踐中如何擴(kuò)張，其標(biāo)準(zhǔn)肯定是顯著低于平臺提供增信服務(wù)時的審查標(biāo)準(zhǔn)。在此背景下，與平臺提供增信服務(wù)時相比，由于不須承擔(dān)相應(yīng)的擔(dān)保責(zé)任，P2P平臺審查的主動性和積極性將會大大降低，投資人資金的安全性將會面臨較為嚴(yán)重的考驗。盡管在P2P平臺進(jìn)行擔(dān)保的情況下，其可能會產(chǎn)生投資人過度投資以及擔(dān)保人責(zé)任承擔(dān)的問題，使得投資人有受償不能的風(fēng)險。但是有勝過于無，平臺以自有資金進(jìn)行擔(dān)保，對投資人的資金安全還是具有一定程度的保障作用。

2.行業(yè)發(fā)展困境

P2P平臺的發(fā)展需要借貸人和投資人雙方的參與。借貸人關(guān)心的是借貸的成功率和借貸成本。而投資人主要關(guān)心的是投資收益與資金安全。一方面，在P2P去增信服務(wù)化后，P2P平臺退出了擔(dān)保機(jī)制，不再承擔(dān)增信擔(dān)保服務(wù)。致使投資人的資金缺乏相應(yīng)的擔(dān)保，一旦發(fā)生危險其資金的受償能力將會受到明顯的影響。這種風(fēng)險的增加將會在一定程度上促使投資人減少投資，提高其出借資本的利息，導(dǎo)致借貸人可獲得借貸的資本減少、借貸成本增加。另一方面，在投資風(fēng)險增加的情況下，投資人為保證自身的資金安全，將會去尋找更加有力的保障途徑，以此來規(guī)避相應(yīng)的風(fēng)險。其中一條便是尋找其他風(fēng)險替代措施，如第三方保險。這給保險行業(yè)帶來利潤的同時，也將平臺的風(fēng)險向保險行業(yè)進(jìn)行相應(yīng)的轉(zhuǎn)移。因此保監(jiān)會專門對于保險行業(yè)承接平臺的保險專門進(jìn)行了相應(yīng)的規(guī)定，對于一些違規(guī)平臺禁止保險企業(yè)進(jìn)行相應(yīng)的保險。由保險公司介入平臺，由于保險公司的盈利性，保險公司獲得的保險費(fèi)用與P2P平臺相比一般會更高，這也會增加P2P平臺借貸人相應(yīng)的成本，從而損害借貸人參與的積極性。導(dǎo)致行業(yè)發(fā)展的動力不足甚至導(dǎo)致行業(yè)的倒退。

3.劣質(zhì)資產(chǎn)涌入困境

劣質(zhì)資產(chǎn)的涌入是由借貸費(fèi)用的增加所引起的。由于平臺自身不能擔(dān)保，其需要借助于保險公司等其他機(jī)構(gòu)來保障資金的安全，因此，其借貸人借貸的費(fèi)用增加。而如果借貸人屬于優(yōu)質(zhì)借貸人，由于其自身的還款能力較強(qiáng)，在傳統(tǒng)模式下有借款意愿的人相對來說也會更多，其完全可以選擇一些成本更低的方式來進(jìn)行相應(yīng)的借貸，而避開失去成本優(yōu)勢的P2P平臺。而劣質(zhì)資產(chǎn)由于其在正常的借貸中，可能難以借到相應(yīng)的貸款，此時其只能通過平臺這種虛擬的方式進(jìn)行相應(yīng)的借貸，如此一來，會導(dǎo)致相應(yīng)的劣質(zhì)借貸人向平臺流入。而在虛擬環(huán)境中，投資人的審查能力較弱，這會進(jìn)一步加深行業(yè)的危險性。

三、后增信時代困境產(chǎn)生的原因

(一)剛性兌付的文化傳統(tǒng)

剛性兌付是指在信托等高風(fēng)險行業(yè)中，投資人投資的產(chǎn)品到期后，不管投資人投資的產(chǎn)品效益如何，受托人都需要向投資人還本付息。這本質(zhì)上屬于一種零風(fēng)險、高收益的資產(chǎn)管理模式。在傳統(tǒng)的模式下，由于投資風(fēng)險較大，投資者傾向于將資金投資給有保障的行業(yè)。在此背景下，為迎合投資者的相關(guān)需求，吸引投資者的資金，一些投資公司特別是信托公司會對投資者進(jìn)行相應(yīng)的允諾，即只要投資人進(jìn)行相應(yīng)的投資，就對相應(yīng)的資產(chǎn)進(jìn)行擔(dān)保，當(dāng)發(fā)生危險時，由受托方進(jìn)行相應(yīng)的墊付賠償。以此，保證資金的安全。從經(jīng)濟(jì)理論上來說，投資人的風(fēng)險與收益應(yīng)當(dāng)具有一致性，即風(fēng)險越高，當(dāng)事人的投資收益就應(yīng)當(dāng)越高，反之亦然。而由于這種違背經(jīng)濟(jì)原理的剛性兌付文化在投資人心中長期存在，一旦失去這種優(yōu)越,心里的不平衡因素也會導(dǎo)致其對于P2P平臺的投資熱情降低,轉(zhuǎn)而向更有利的行業(yè)進(jìn)行發(fā)展。這也是盡管目前對于剛性兌付的否定性評價較多，但是相關(guān)企業(yè)卻不敢輕易打破這種傳統(tǒng)的原因。

(二)征信體系的不健全

互聯(lián)網(wǎng)金融是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)或金融機(jī)構(gòu)依托云計算、社交網(wǎng)絡(luò)以及搜索引擎等互聯(lián)網(wǎng)工具，提供資金融通、支付和信息中介等服務(wù)的新型金融模式。由于互聯(lián)網(wǎng)金融與傳統(tǒng)的金融模式迥異，特別是在網(wǎng)絡(luò)借貸領(lǐng)域，其超越了傳統(tǒng)的熟人之間的借貸模式，而轉(zhuǎn)化為陌生人之間的借貸，相互關(guān)系非熟人化，投資人對于借款人的相關(guān)信息不甚了解，在此背景下，其對于借款人的過往信用及其資產(chǎn)的了解顯得尤為重要。從外國P2P平臺的發(fā)展的經(jīng)驗來看， 國外并不乏平臺經(jīng)自身定位于信息中介，國外P2P平臺的中介信息服務(wù)之所以能獲得蓬勃的發(fā)展，至關(guān)重要的因素在于其擁有完善的征信體系。投資人能夠根據(jù)借款人以往的借貸信息選擇出相對可靠的借款者，而正由于征信系統(tǒng)的存在，借貸人一旦出現(xiàn)違約，其違約的成本也更大，基于自身利益的最大化考慮，其一般不會輕易出現(xiàn)違約的情況。而我國目前征信體系卻存在重大的問題。主要表現(xiàn)在相關(guān)法律法規(guī)的滯后、征信主體不明、相關(guān)信息主體對重要信息進(jìn)行隱藏等方面。在此背景下，由于征信體系的不完備，借款人在失信后，其完全有能力逃避相應(yīng)的監(jiān)管，低廉的違信成本將導(dǎo)致違信事件的不斷增多。不健全的征信體系使得投資人對自己的投資安全沒有相應(yīng)的信心保障，投資人的投資意愿受到相應(yīng)的影響。

四、P2P合理模式的探索與建構(gòu)

正如前述，P2P平臺擔(dān)保責(zé)任中，由于其不可能進(jìn)行事后的處罰，而只能進(jìn)行事中的防范，其要證明平臺的證明能力則存在相應(yīng)的難度。而且由于P2P平臺數(shù)量較多，借貸關(guān)系復(fù)雜，政府機(jī)關(guān)在監(jiān)管上也存在著一定的難度。因此，監(jiān)管機(jī)關(guān)從行政成本的考慮來說，直接禁止平臺進(jìn)行相應(yīng)的增信服務(wù)，將其定位為信息中介平臺是最簡單粗暴的做法。但是，外國純中介平臺能夠得以生存和發(fā)展，其依靠的是其國內(nèi)較為完備的征信體制，而我國并未建立如此完備的征信體制，在此情況下，P2P成為單純的中介平臺在征信體制不完備的情況下，其難以得到存在和發(fā)展。因此從行業(yè)發(fā)展的角度來看，頂層設(shè)計存在相當(dāng)?shù)牟缓侠硇浴６覐氖聦嵣蟻砜?，平臺增信服務(wù)的弊端也有相應(yīng)的辦法進(jìn)行規(guī)制。比如由于擔(dān)心平臺的風(fēng)險較高，因此可以對平臺的增信能力進(jìn)行相應(yīng)的登記，在受償效力上，讓已登記的擔(dān)保享有更為優(yōu)先的受償順序，此時能夠在合理的范圍內(nèi)控制平臺的風(fēng)險，將其風(fēng)險降在平臺合理的承受范圍之內(nèi)。從這個角度來說，似乎在實踐中也有相應(yīng)的辦法，規(guī)避平臺不合理的風(fēng)險。毫無疑問，相關(guān)規(guī)定的出臺將使目前高速增長的平臺受到相應(yīng)的限制，然而結(jié)合P2P平臺問題多發(fā)的狀態(tài),確有必要對平臺進(jìn)行相應(yīng)的規(guī)制，使其走向良好的發(fā)展軌道。但這一路徑不應(yīng)該是以犧牲平臺的發(fā)展為代價，而應(yīng)探索新的路徑。對于當(dāng)前P2P存在的問題的解決有以下三種方案：

(一)最優(yōu)方案——完善征信體制

與傳統(tǒng)熟人社會的民間借貸相比，網(wǎng)絡(luò)借貸的風(fēng)險性在于由于其是陌生人之間的交易，而陌生人之間的交易帶來的是不熟悉之人的相互缺乏了解，與之相伴隨的是對對方信用信息的不甚了解。在傳統(tǒng)的借貸中，借貸人完全有能力憑借其對借款人的了解而決定自己的借貸行為，評估自己的借貸風(fēng)險。但是在網(wǎng)絡(luò)借貸之中由于信息的不對稱，借貸人只能憑借借款人有限的資料進(jìn)行相應(yīng)的評判，而有限的資料的真假也很難保障，在此背景下，其對借款人之間的信用便為P2P平臺發(fā)展的重要因素。因此，一旦征信體制相對完備，則在商業(yè)社會中，陌生人的社會和熟人之間的社會不存在本質(zhì)上的差異，其進(jìn)行的交易一樣可以得到法律的認(rèn)可。那將網(wǎng)絡(luò)平臺僅限制于媒介服務(wù)，對于行業(yè)的發(fā)展的不利因素將大大降低。如果征信體制一旦完善，此時整個P2P平臺的風(fēng)險將與正常的民間借貸一樣，加上平臺的控制與政府的有限監(jiān)管，此時平臺的風(fēng)險將會是可控的，此時再來限制平臺的擔(dān)保的意義就值得懷疑了。當(dāng)然，個人征信體系的建設(shè)，可能存在與個人隱私權(quán)保護(hù)的沖突問題，但是這兩者之間卻是可以平衡的，完全可以在滿足社會需要的同時保護(hù)但是個人隱私權(quán)。而且為金融體系的安全和社會經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定和諧，對隱私權(quán)進(jìn)行必要的克減也屬正當(dāng)[8]。

(二)次優(yōu)方案——引入登記制度

正如上述所分析的，平臺自己提供增信服務(wù)的缺陷在于其往往超越自身的能力進(jìn)行擔(dān)保，因此對于平臺的擔(dān)保應(yīng)當(dāng)區(qū)分能力范圍之內(nèi)的合理的增信擔(dān)保和能力范圍之外的不合理的擔(dān)保。在合理范圍之內(nèi)的擔(dān)保應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)可，因為此時平臺的擔(dān)保僅是其為吸引投資人的一種措施，對社會的影響是有利的，或者說至少是無害的，此時法律轉(zhuǎn)介的合理性基礎(chǔ)散失，對其無再保護(hù)的必要。而超越擔(dān)保能力的擔(dān)保其合同的效力因為可能危及社會經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定而無效，但這是否真的危及社會公共秩序還有待法院的進(jìn)一步認(rèn)定。因此，如果將其自身提供增信服務(wù)限制于其能夠承擔(dān)的合理范圍，則其效力應(yīng)是有效的，這樣能夠做到兼顧投資人與平臺發(fā)展之間的平衡。而要控制平臺的擔(dān)保，只有明確平臺的擔(dān)保登記義務(wù)。即如果平臺進(jìn)行了相應(yīng)的增信服務(wù)，其應(yīng)將自己擔(dān)保的數(shù)額到專門的機(jī)構(gòu)進(jìn)行登記，這樣投資者和監(jiān)管機(jī)構(gòu)能夠清楚的看到平臺的風(fēng)險狀況。投資人可以根據(jù)平臺的風(fēng)險狀況進(jìn)行選擇，如果投資人發(fā)現(xiàn)平臺超能力進(jìn)行增信服務(wù)時，其害進(jìn)行相應(yīng)的增信借貸，此種行為顯然給社會經(jīng)濟(jì)秩序的健康發(fā)展造成了不利的影響。此時可以以其違反社會公共利益為由而認(rèn)為合同無效。在這種情況下，P2P平臺僅需承擔(dān)行政責(zé)任而由投資人承擔(dān)償還不能的風(fēng)險，不僅不會發(fā)生導(dǎo)致平臺經(jīng)營困難的問題，也符合社會的公平正義。在實施層面上，我國早有對于權(quán)利進(jìn)行擔(dān)保公示的先例，因此在實行層面上對于平臺的擔(dān)保數(shù)額進(jìn)行登記并不會產(chǎn)生任何困難。

(三)現(xiàn)實方案——向真正的小額借貸轉(zhuǎn)型

將借貸人的借款控制在一定的范圍內(nèi)，避免借貸人因其借款過多而遭受無法賠償?shù)娘L(fēng)險。這也符合P2P產(chǎn)生的規(guī)律。P2P一開始就是起源于小額的借貸，其作用在于幫助借款數(shù)額較少和擔(dān)保能力較弱的農(nóng)民能夠得到一定金額的資金，從而滿足其從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的需要。而小額借貸因為其貸款的數(shù)量不多，一般當(dāng)事人具有還債能力，所以能夠有效的降低風(fēng)險。這也符合國家鼓勵的方向。但是如果平臺向真正的小額貸款發(fā)展，由于這種平臺的盈利性不高且在實踐中，小額借貸所具有的優(yōu)勢容易被規(guī)避。如一借貸人在多個借貸平臺中重復(fù)借貸，其對于這種現(xiàn)象的規(guī)避還需平臺之間進(jìn)一步的相互合作。而且小額借貸者由于市場的波動，尤其是房價的波動容易產(chǎn)生過度負(fù)債的問題。此種情況下，P2P行業(yè)能否正常發(fā)展還須有待進(jìn)一步的探究。因此只能算作為當(dāng)下的一種最后的選擇。

五、結(jié)語

P2P平臺自身提供增信服務(wù)是一把雙刃劍，對于其運(yùn)用要做到“有理、有據(jù)、有節(jié)”。而不應(yīng)采取“一刀切”的暴力手段予以強(qiáng)力禁止。央行等部門通過部門規(guī)章的方式限制平臺平臺增信服務(wù)的適用，其將會面臨理論和實踐的困難。完善征信體制是將陌生人社會所存在的商業(yè)風(fēng)險降到最低的一條途徑，在P2P平臺中，征信體制的完善對于平臺的健康發(fā)展的作用顯得尤為重要。P2P平臺自身的擔(dān)保屬于承諾的范圍，其對自身的權(quán)益的一種處分。因此，如果其自身提供的增信服務(wù)在其合理的范圍之內(nèi)，并不會發(fā)生損害社會利益的后果，對于這種行為不應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒穸ㄐ缘脑u價，這也符合民間借貸司法解釋的精神。而要將其控制在合理范圍內(nèi)的關(guān)鍵措施在于合理對平臺擔(dān)保數(shù)額進(jìn)行相應(yīng)的登記，以此來控制社會的風(fēng)險。而向小額貸款的轉(zhuǎn)變，雖然在理論上有利于減少風(fēng)險，也正好符合目前的頂層設(shè)計的要求，但是由于其具有容易規(guī)避的特點，在實踐中將會遇到更大的困難，因此，只能作為最后方案。

[1]馮果,蔣莎莎.論我國P2P網(wǎng)絡(luò)貸款平臺的異化及其監(jiān)管[J].法商研究,2013,(5).

[2]楊立新.網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供服務(wù)的損害賠償責(zé)任及規(guī)則[J].法學(xué)論壇,2016,(1).

[3]黃忠.違法合同的效力判定路徑之辨識[J].法學(xué)家,2010,(5).

[4]方新軍.私法和行政法在解釋論上的接軌[J].法學(xué)研究,2012,(4).

[5]劉國利,譚正.人文主義法學(xué)視野下的解決權(quán)利沖突的原則[J].法律科學(xué)(西北政法學(xué)院學(xué)報),2007,(4).

[6]程嘯.侵權(quán)責(zé)任法(第二版)[M].北京:法律出版社,2015:366.

[7]蘇力.弱者保護(hù)與法律面前人人平等——從孕婦李麗云死亡事件切入[J].北京大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版),2008,(6).

[8]王銳,熊鍵,黃桂琴.完善我國個人信用征信體系的法學(xué)思考[J].中國法學(xué),2002,(4).

[責(zé)任編輯:劉曉慧]

D923.2

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2017-03-12

龍松熊(1993-)，男，湖南漣源人，2015級民商法學(xué)專業(yè)碩士研究生。