王靈波

（江西師范大學(xué)，江西 南昌330022）

引言：公共信托資產(chǎn)從傳統(tǒng)到現(xiàn)代的變遷

在美國，每個(gè)州都制定自己的規(guī)則來界定信托資產(chǎn)的范圍?！伴L期以來，各個(gè)州有權(quán)界定受公共信托所保護(hù)的土地的范圍，有權(quán)承認(rèn)這些土地上的私人權(quán)利。”〔1〕因此，美國50個(gè)州的公共信托的資產(chǎn)范圍，各不相同。受公共信托保護(hù)的資產(chǎn)，傳統(tǒng)上僅限于以水為中心的區(qū)域。①即便是以水為中心的區(qū)域，公共信托的適用也有著逐步拓展的過程。最早，公共信托只適用于“潮汐水域”，即公共信托資產(chǎn)是潮汐覆蓋的水域；但美國的內(nèi)陸水系不受潮汐影響，故伊利諾斯中央鐵路公司案，將公共信托拓展適用于通航性水域中。莫諾湖案，加州最高法院又將公共信托拓展到非通航性水域。有關(guān)公共信托資產(chǎn)范圍的變遷，參見王靈波：《美國自然資源公共信托制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2016年版，第83—106頁。以水為基礎(chǔ)，公共信托的資產(chǎn)是否擴(kuò)展，美國各州有兩種截然不同的態(tài)度：其一，傳統(tǒng)的消極保守的態(tài)度，堅(jiān)守傳統(tǒng)公共信托的范圍，認(rèn)為公共信托的資產(chǎn)，不可越過“水”的藩籬，拒絕承認(rèn)任何其他資源上的現(xiàn)代信托利益?！?〕之所以傳統(tǒng)公共信托資產(chǎn)的范圍，限于灘涂等水域，是因?yàn)槟莻€(gè)時(shí)候水域上的漁業(yè)、通航和商業(yè)為當(dāng)時(shí)社會的核心利益。其二，現(xiàn)代的激進(jìn)擴(kuò)展的態(tài)度，認(rèn)為公共信托是一個(gè)靈活的概念，其資產(chǎn)范圍隨著社會需求變遷而逐步拓展。〔3〕如果灘涂、河床等水域是人類在地球之上唯一所需求的資源，那么公共信托的極限則名正言順就僅限于此。但現(xiàn)實(shí)是：人類需要所有的生態(tài)資源。水域上漁業(yè)、通航、商業(yè)的傳統(tǒng)需求，不能滿足現(xiàn)代社會的迫切需要。今天人類社會的迫切需求包括地下水保護(hù)、生物多樣性、氣候穩(wěn)定、健康的森林、多產(chǎn)的土壤以及洪水的控制等等②在美國，很多州已將公共信托的資產(chǎn)范圍，擴(kuò)展到如地下水、濕地、干沙灘、公園以及非通航水道等新的資產(chǎn)。具體案例，參見 Alexandra B.Klass，Modern Public Trust Principles：Recognizing Rights and Integrating Standards，82 Notre Dame Law Review 707-714（2006）.，這些需求在19世紀(jì)是無法想象的?！肮残磐械男磐匈Y產(chǎn)與其所服務(wù)的社會利益之間，保持著千絲萬縷的聯(lián)系，這兩者就像是公共信托法的連體雙胞胎。當(dāng)一者向前邁進(jìn)時(shí)，另一者也必須向前?！薄?〕

運(yùn)用公共信托理論保護(hù)人類共有的自然資源是美國自然資源法律保護(hù)中最具特色且極為成功的制度，這一制度對于包括我國在內(nèi)的其他發(fā)展中國家的自然資源具有重要的借鑒與參考價(jià)值。

一、司法適用的前提：公共信托資產(chǎn)的界定

盡管將所有自然資源納入信托資產(chǎn)的范圍，有著令人信服的理由，但在具體的個(gè)案中，無論是政府還是法院，都只會孤立地評價(jià)每一個(gè)自然資源，以確定它是否值得受到公共信托的保護(hù)。因此，有必要提煉相關(guān)的要素來界定具體資源是否受公共信托保護(hù)。我們簡要地梳理了公共信托中具有里程碑意義的案件，提煉了六個(gè)不同的要素。在具體的個(gè)案中，這些要素存在一定程度上的重疊，可以適用其中一個(gè)要素，也可以組合適用幾個(gè)要素，來判定資產(chǎn)是否具有公共信托性質(zhì)。根據(jù)這些要素進(jìn)行判斷，我們發(fā)現(xiàn)幾乎所有類別的自然資源都值得作為信托資產(chǎn)予以保護(hù)。

（一）是否滿足公共需求

公共信托并非深奧玄妙的學(xué)術(shù)用語，而是非常務(wù)實(shí)的理論。之所以如此說，是因?yàn)楣残磐性诮缍ㄆ滟Y產(chǎn)范圍時(shí)，非常正視公眾的需求。公共需求不是靜止的，政府以及法院必須不斷更新他們對“公共需求”的理解，以確定公共信托適當(dāng)?shù)馁Y產(chǎn)范圍。如果不這樣做，將會導(dǎo)致公共信托脫離社會的需要，使政府與公民之間相互懷有敵意。公共信托作為普通法上的一項(xiàng)法律制度，本身也非“‘固定的或靜止的’，而是可以被‘塑造和擴(kuò)展的，以滿足不斷變化的社會條件和公眾的需求’”〔5〕。譬如，在伊利諾斯中央鐵路公司案①伊利諾斯中央鐵路公司案被薩克斯教授譽(yù)為現(xiàn)代公共信托制度的北極星，具體案情參見王靈波：《美國自然資源公共信托制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2016年版，第23—25頁。，界定信托資產(chǎn)的基本框架，就是圍繞當(dāng)時(shí)社會的公共需求。該案發(fā)生時(shí)，漁業(yè)、通航業(yè)和商業(yè)，是當(dāng)時(shí)社會的主要經(jīng)濟(jì)支柱，涉案海濱對于這三大支柱行業(yè)起著至關(guān)重要的作用。正因公眾對這三大行業(yè)的需求，美國最高法院認(rèn)為涉案海濱是人民主權(quán)信托中不可分割的一部分，免受私主體的妨礙或干擾，判決“海濱上的通航水域及其下覆土地之所有權(quán)，是本州全體人民所關(guān)注的客體”〔6〕。由此確定了一個(gè)先例：凡一個(gè)自然資源屬于“全體人民所關(guān)注的客體”，就要保證其作為公共信托的一個(gè)資產(chǎn)予以保護(hù)。

隨著社會的變遷，今天人類社會的迫切需求也逐漸發(fā)生變化。諸如生物多樣性需求、野生動物的棲息地、尚美藝術(shù)以及娛樂休閑等生態(tài)需求，已經(jīng)成為現(xiàn)代人類的公共需求。公共需求的變化，也引起公共信托資產(chǎn)的逐步擴(kuò)展。美國很多州，以公共需求作為界定因素，將公共信托的資產(chǎn)擴(kuò)展到地下水、濕地、干沙灘、公園以及非通航水道等新的資產(chǎn)之中?！?〕

（二）是否具有稀缺性

稀缺性意味著“可用的數(shù)量不能夠滿足全部的需要和欲望”〔8〕。因此，“稀缺性是對特定物進(jìn)行特殊法律保護(hù)并防止該領(lǐng)域私有權(quán)絕對化的必要性與正當(dāng)性的重要依據(jù)之一”〔9〕。認(rèn)定傳統(tǒng)的公共信托財(cái)產(chǎn)，可能更多關(guān)注的是公共需求的因素，對于新的公共信托財(cái)產(chǎn)，則還需關(guān)注稀缺性的要素。譬如，美國最高法院認(rèn)為電磁波是一種稀缺性資源，應(yīng)作為公共信托財(cái)產(chǎn)加以保護(hù)。〔10〕稀缺性也是推動印度最高法院將天然氣儲量納入公共信托保護(hù)的決定因素。印度最高法院發(fā)現(xiàn)“印度天然氣嚴(yán)重稀缺”，天然氣供應(yīng)不斷減少，證明強(qiáng)制保護(hù)的政府干預(yù)措施是合理的。通過政府強(qiáng)制干預(yù)的保護(hù)措施，達(dá)到促進(jìn)社會需求和代際權(quán)益，而這些是私人市場所忽視的?！?1〕當(dāng)然，稀缺性的評判，并非以資源是否可再生、是否可消耗為標(biāo)準(zhǔn)。無制度壁壘的限制下，公眾對特定資源的正當(dāng)需求無法得到滿足，那么該資源就應(yīng)當(dāng)可以界定為稀缺性資源。譬如，土壤和空氣，雖然在數(shù)量上并不“稀缺”，但從質(zhì)量上看，未受污染的土壤和空氣，已經(jīng)成為一種稀缺性的資源。

（三）對特定資源的習(xí)慣使用是否達(dá)到合理期待的程度

第三個(gè)要素涉及的是公眾對自然資源的習(xí)慣性使用或享受，是否達(dá)到自然資源的持續(xù)存在和豐富所需的合理期待的程度。公眾習(xí)慣性長期使用，主要在空氣、地表水和野生動物領(lǐng)域。諸如國家和州公園、避難所、紀(jì)念碑以及林地等公共土地，在制度設(shè)計(jì)上都是國有。隨著時(shí)間推移，公眾對這些公共土地存在習(xí)慣使用，這就產(chǎn)生將這些資源納入信托資產(chǎn)予以保護(hù)的合理預(yù)期的問題。這一要素保障了公眾對生態(tài)環(huán)境的持續(xù)期望。譬如，伊利諾斯中央鐵路公司等傳統(tǒng)案例，已確認(rèn)海濱上的通航水域及其下覆土地，是公共信托資產(chǎn)。沿海濱的干沙區(qū)按照這種傳統(tǒng)的理解不屬于信托資產(chǎn)，但公眾對這類干沙區(qū)享有習(xí)慣性的通行權(quán)，如果不保證公眾對干沙區(qū)的習(xí)慣性通行權(quán)，那么確認(rèn)海濱的公共信托利益將變得毫無意義。因此，從符合習(xí)慣使用的角度，毗鄰海濱的干沙區(qū)，也屬于信托資產(chǎn)的范圍。〔12〕

（四）是否是獨(dú)特的、不可替代的共同遺產(chǎn)

第四個(gè)要素考量特定的土地或資源是否具有獨(dú)特的或不可替代的人民的“共同遺產(chǎn)”的特點(diǎn)。哈里森·鄧寧教授（Harrison Dunning）認(rèn)為公共信托體現(xiàn)了“涉及共同遺產(chǎn)的自然資源，政府是如何運(yùn)作的基本理念”〔13〕。不管是出于純粹的美學(xué)，還是美學(xué)與價(jià)值觀的結(jié)合，共同的遺產(chǎn)資源，一直被社會所推崇。絕大多數(shù)河流就是共同的遺產(chǎn)資源，符合這一要素。譬如，在莫諾湖案，加利福尼亞州最高法院認(rèn)為河流、湖泊、沼澤、灘涂都是州的“共同遺產(chǎn)”?！?4〕并將莫諾湖描述為“具有國家意義的風(fēng)景和生態(tài)寶藏”〔15〕，授之以公共信托保護(hù)。此外，國家公園、古跡名勝、自然景區(qū)、沼澤峽谷、森林山脈、海灘河谷等都屬于這種“具有國家意義的風(fēng)景和生態(tài)寶藏”，是獨(dú)特的、不可替代的人民的共同遺產(chǎn)。①譬如，新澤西最高法院也以這種方式將州的干沙灘進(jìn)行了分類，“海灘是一種獨(dú)特的不可替代的資源”。參見Matthews v.Bay Head Improvement Assn.，471 A.2d p.364（1984）.內(nèi)華達(dá)州最高法院認(rèn)為沃克湖（the Lake Walker）是信托資產(chǎn)，“公眾希望這種獨(dú)特的自然資源能被保存下來，我們所有的人都驚嘆于這巨大的閃閃發(fā)光的水體，威嚴(yán)地徜徉在干燥的山地沙漠之中”。參見 Mineral Cnty.V.Nev.Dep’t of Conservation＆Nat.Resources，117 Nev.235，248（2001）.正如查爾斯·威爾金森教授（Charles Wilkinson）所說：“公共土地案件中使用信托語言的增加，表明聯(lián)邦土地的特殊價(jià)值，像其他已被信托所保護(hù)的資源一樣，已逐漸不可磨滅地銘刻在我們的民族意識中?！薄?6〕

（五）是否適宜于共同使用

第五個(gè)要素考察自然資源是否適宜于公眾共同使用。羅馬法以是否能為個(gè)人民事權(quán)利的客體，將物分為不可有物（res extrapatrimonium）和可有物（res inpatrimonium），不可有物是不得為個(gè)人所有之物，分為神法物和人法物，其中人法物又分為共有物（res communes）、公有物（res publicae）和公法人物（res universitatis）。②羅馬法中，神法物分為神用物（res sacrae）、安魂物（res religiosae）和神護(hù)物（res sanctae），神法物受法律的特別保護(hù)，侵犯損壞的，要受嚴(yán)厲制裁。人法物中共用物（res communes）指供人類共同享用之物，公有物（res publicae）指供羅馬人共同享用之物，其所有權(quán)屬于國家，也有的是屬于國家的私產(chǎn)。公法人物（res universitatis）最主要的是市政府的財(cái)產(chǎn)。參見周枏：《羅馬法提要》，北京大學(xué)出版社2008年版，第52頁。重要的資源是由人類共同享用的“共有物”（res communes），如空氣、海岸、海洋等。為人民的生存和福利計(jì)，自然法要求某些特定的資源能夠供共同使用。早在公元535年，查士丁尼的《法學(xué)階梯》就已規(guī)定：“根據(jù)自然法，所有這些東西對所有人都是共同的——空氣、流水、海洋及海岸?！薄?7〕這種共同使用的權(quán)利逐漸演化為限制政府將這些資源進(jìn)行私有化的信托的觀念。

資源適宜于共同使用，也持有反向邏輯：資源也適宜于私人使用。因此，還需明確適宜于共同使用的資源上各權(quán)利的優(yōu)先順位。譬如，海岸是典型的適宜于共同使用的信托財(cái)產(chǎn)。1667年，馬修·黑爾大法官（Chief Justice Matthew Hale）認(rèn)為海岸區(qū)域中分三種不同的權(quán)利：“其一，私人權(quán)利或所有權(quán)（Jus Privatum）；其二，王權(quán)（Jus Regium），這是國王作為最高統(tǒng)治者為公眾安全和福利而管理王國領(lǐng)域內(nèi)的資源之權(quán)力，本質(zhì)上是一種警察權(quán)；其三，一般公眾的共同使用權(quán)（Jus Publicum），公眾的共同使用權(quán)不能被騷擾或妨礙，即Jus Privatum和Jus Regium要從屬于Jus Publicum。”〔18〕隨著19世紀(jì)已經(jīng)開始區(qū)分國王作為個(gè)人的私人財(cái)產(chǎn)和國王作為國家的主權(quán)者之間的財(cái)產(chǎn)，由此公共信托之觀念得以產(chǎn)生。

（六）對其他信托資產(chǎn)是否具有輔助功能

最后一個(gè)要素涉及的是對于已被公共信托所承認(rèn)的信托資產(chǎn)，新的尚未被承認(rèn)的資產(chǎn)是否具有輔助功能，對于具有輔助功能的資產(chǎn)，也應(yīng)納入公共信托保護(hù)。有些情況之下僅保護(hù)特定的信托資產(chǎn)，并不具有實(shí)際意義，還應(yīng)當(dāng)將公共信托拓展到支撐這些已被確定的信托資產(chǎn)的生態(tài)環(huán)境上來。譬如，公共信托傳統(tǒng)上適用于通航性水域，而不能及于非通航性水域。但是，在莫諾湖案中，加利福尼亞州最高法院將公共信托擴(kuò)展到非通航水域，因?yàn)檫@些非通航性水域（莫諾湖的5條補(bǔ)給源流）對涉案的通航水域（莫諾湖）具有輔助功能，兩者之間有著明顯的水文聯(lián)系。③莫諾湖案，即全美奧杜邦協(xié)會訴高等法院案，涉及的是莫諾湖及其5條淡水補(bǔ)給流。莫諾湖具有通航性，其湖床、湖岸和湖水毫無疑問是公共信托財(cái)產(chǎn)，但是莫諾湖的5條淡水補(bǔ)給流并不具有可通航性。但這些補(bǔ)給流對莫諾湖具有“輔助功能”。所以，加州最高法院在莫諾湖案回答了之前任何公共信托案件都沒有討論過的問題——公告信托是否適用于“通航水域之不可通航的補(bǔ)給流”。參見National Audubon Society v.Superior Court，33 Cal.3d p.719—721（1983）.又如，野生動物是一個(gè)經(jīng)典的信托資產(chǎn)，其任何形式的棲息之地（如森林、沼澤、草原等），對于野生動物的保護(hù)，起著輔助作用，因此凡這類棲息地也應(yīng)賦予公共信托保護(hù)。再如，大氣在氣候調(diào)節(jié)中起著關(guān)鍵作用，大氣健康對幾乎所有的公認(rèn)的傳統(tǒng)公共信托資產(chǎn)的保護(hù)（如河床、通航水域、魚類和野生動物），具有輔助作用。因此，大氣也值得公共信托保護(hù)。凡此種種，不一而足。

綜上，所有經(jīng)典類別的自然資源，都值得納入到信托資產(chǎn)之中予以保護(hù)。人類需要大自然的一切。所有的這些要素，都能在薩克斯教授（Joseph Sax）提出的一個(gè)概念中找到基礎(chǔ)。薩克斯教授認(rèn)為公共信托的合理性在于社會的“合理期待”，“合理期待”源于但不限于私人所有權(quán)。薩克斯教授說：“公共信托的核心思想是防止社會共同的期望，失去穩(wěn)定。雖然社會共同的期望，并不像私人所有權(quán)一樣，獲得正式的認(rèn)可，但社會共同的期望支撐著社會、經(jīng)濟(jì)和生態(tài)系統(tǒng)。受托人的義務(wù)應(yīng)著眼于防止這些社會共同的期望，免受可避免的不穩(wěn)定的破壞?！薄?9〕

二、司法適用的基礎(chǔ)：成文法時(shí)代行政國家的興起及對普通法的堅(jiān)守

任何信托的基石，在于司法的執(zhí)行?！爸厣旯駞⑴c政治過程的一種必要方式是（允許公民）向法院起訴——不是因?yàn)槲覀冋J(rèn)為法官更加聰明，也不是因?yàn)樵V訟過程特別迅速，而是因?yàn)榉ㄔ菏且粋€(gè)平等地傾聽公民個(gè)體和社會團(tuán)體與已經(jīng)訓(xùn)練有素以至能夠操縱立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)構(gòu)的高度組織化和負(fù)有經(jīng)驗(yàn)的利益集團(tuán)的場所?！薄?0〕如果信托義務(wù)在法院中不可執(zhí)行，受托人就可以在受益人的財(cái)產(chǎn)上享有不受限制的權(quán)力，它就可以利用這種權(quán)力來推進(jìn)自己的獨(dú)特的利益。法院必須有權(quán)執(zhí)行受托義務(wù)，否則所謂的信托不過是一個(gè)“懇求的勸告”而已。

美國繼受英國的教義，制定普通法。然而，隨著上世紀(jì)30年代的羅斯福新政的展開，以及上世紀(jì)70年代環(huán)境法規(guī)的大量頒布，美國環(huán)境法已經(jīng)進(jìn)入了成文法時(shí)代。①1970年到1980年之間，是美國聯(lián)邦法律的“爆炸”時(shí)期，創(chuàng)造了一個(gè)“聯(lián)邦監(jiān)管基礎(chǔ)”的時(shí)代。此間，美國重要的聯(lián)邦環(huán)境法律，包括《國家環(huán)境政策法》（the National Environmental Policy Act）、《清潔空氣修正案》（the Clean Air Amendments）、《聯(lián)邦水污染控制法》（the Federal Water Pollution Control Act）、《聯(lián)邦環(huán)境農(nóng)藥控制法》（Federal Environmental Pesticide Control Act）、《瀕危物種法案》（Endangered Species Act）、《飲用水安全法案》（the Safe Drinking Water Act）、《有毒物控制法》（the Toxic Substantives Control Act）、《資源保護(hù)和恢復(fù)法案》（the Resource Conservation and Recovery Act）、《綜合環(huán)境應(yīng)對、賠償責(zé)任法》（the Comprehensive Environmental Response，Compensation and Liability Act）。See Alexandra B.Klass，Modern Public Trust Principles：Recognizing Rights and Integrating Standards，82 Notre Dame Law Review，720（2006）.與普通法相比，成文法有很多優(yōu)勢。譬如，普通法中法院只是通過個(gè)案解決爭議，這無法跟上生態(tài)資源保護(hù)的步伐。國家需要成文法制定統(tǒng)一和全面的法律標(biāo)準(zhǔn)，并需要一個(gè)行政框架來執(zhí)行這些法律標(biāo)準(zhǔn)。因此，成文的環(huán)境法規(guī)，比普通法更精確而似乎更具有可執(zhí)行性。然而，成文法本身及其執(zhí)行也會失靈。②桑斯坦教授（Sunstein）在回答“規(guī)制是如何失靈的”時(shí)詳細(xì)分析了制定法本身失靈以及制定法執(zhí)行失靈的原因。參見凱斯·R.桑斯坦：《權(quán)利革命之后：重塑規(guī)制國》，鐘瑞華譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第96—115頁。在成文法時(shí)代，紛繁復(fù)雜的成文法規(guī)和行政機(jī)關(guān)的行政記錄創(chuàng)設(shè)了環(huán)境管制的迷宮。法院深陷于這迷宮中，無法發(fā)揮其在社會變革中的重要作用，不能洞悉導(dǎo)致政府失靈的功能性障礙。由此看來，行政國家的興起，導(dǎo)致伴隨而來的是司法衰弱。法院只關(guān)注于行政機(jī)關(guān)的程序失誤，而不去挑戰(zhàn)行政機(jī)關(guān)對環(huán)境的實(shí)質(zhì)性保護(hù)不足的實(shí)體性問題。法官為行政機(jī)關(guān)的程序失誤所提供的救濟(jì)，也是程序性的：通常要求行政機(jī)關(guān)重新研究、重新聽證或重走一遍行政程序。

因此，成文法時(shí)代行政國家的興起，公共信托認(rèn)為仍然需要法院堅(jiān)守普通法下的司法功能。第一，基于公共信托的索賠范圍，是宏觀廣泛的。如前述，公共信托要求政府將信托資產(chǎn)作為一個(gè)整體，承擔(dān)信托責(zé)任。相反，成文的環(huán)境法規(guī)僅要求單個(gè)或少數(shù)管制機(jī)構(gòu)，對特定的信托資產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任，這根本無法解決系統(tǒng)性機(jī)能障礙所引發(fā)的環(huán)境問題。第二，公共信托要求公務(wù)人員承擔(dān)實(shí)體性受托義務(wù)，而不僅僅是履行程序性手續(xù)。實(shí)體性受托義務(wù)，著眼于對自然生態(tài)資產(chǎn)提供實(shí)際保護(hù)，而不管政府在資源管理中是否遵循了正確的程序。第三，公共信托要求政府承擔(dān)對公眾忠誠的義務(wù)。在行政自由裁量權(quán)的掩蓋之下，政府往往會做出政治性的或自利性的決定。忠誠義務(wù)就在于應(yīng)對此問題。第四，公共信托獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)的程序，不依賴于其作出的行政記錄。因此，基于公共信托，法院可以對行政機(jī)關(guān)的行為以及環(huán)境狀況，進(jìn)行廣泛的審查。最后，公共信托可以為法院審查立法行為提供支持。絕大多數(shù)成文環(huán)境法規(guī)訴訟僅僅涉及法規(guī)執(zhí)行的問題，但公共信托訴訟可以挑戰(zhàn)法規(guī)本身是否違反法定的受托義務(wù)。這兩者之間的不同，容后文詳述。

三、司法適用的技術(shù)：尊重與控制之間的選擇

司法之目的主要是警惕和監(jiān)管政府處置公共信托的行為。這意味著法院必須謹(jǐn)慎劃定對政府行為尊重和控制之間的邊界，并在特定的案件中決定采取何種適當(dāng)?shù)拇胧?。一方面，法院有時(shí)會明智地拒絕侵犯政府的特權(quán)，這可稱為“司法抑制主義”；另一方面，法院必須行使對政府行為的審查的權(quán)力，這可稱為“司法否決主義”。

（一）司法抑制：法院對政府行為的尊重

在司法抑制的情況下，法院應(yīng)尊重政府分支中的立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)。

1.對立法機(jī)關(guān)的尊重：避免“反多數(shù)難題”

就立法機(jī)關(guān)而言，比克爾教授認(rèn)為：“司法審查是我們的體制中一股反多數(shù)主義的力量?！薄?1〕立法機(jī)關(guān)是政府中最民主的分支，由少數(shù)的法官推翻立法機(jī)關(guān)的法律，會發(fā)生反多數(shù)的難題?！胺沁x舉的法官在一個(gè)民主政體中怎么能夠具有正當(dāng)性呢？在聯(lián)邦政府和一些州政府的案件中，一部由民主的法律制定機(jī)關(guān)合適地通過的法律，為什么非經(jīng)選舉產(chǎn)生的法官有權(quán)宣布它違憲呢？”〔22〕涉及分配自然資源的政府行為，司法干預(yù)和推翻立法行為，存在“反多數(shù)難題”，使得自然資源的配置陷于法官的“少數(shù)人暴政”的影響。因此，在馬克思訴惠特尼案（Marks v.Whitney）中，加利福尼亞州最高法院宣稱，“在立法機(jī)關(guān)的智慧和權(quán)力范圍內(nèi)，決定立法機(jī)關(guān)作為受托人是否盡職履行其信托義務(wù)，公共信托使用方式是否被修改或消滅，是一個(gè)政治問題”，不受法院的審查。正如約瑟夫·薩克斯教授（Joseph Sax）所說：“在公共信托領(lǐng)域，即便是最積極干預(yù)的法院，也沒有興趣取代立法機(jī)關(guān)，把自己作為制定資源政策的最終權(quán)威。”〔23〕法官也應(yīng)視自己為“以自認(rèn)的最佳方式繼續(xù)發(fā)展國會已開始的制定法方案的合作者”〔24〕。因此，法院應(yīng)該依據(jù)能夠支持立法機(jī)關(guān)“所作所為”的最佳原則來解釋制定法。

2.對行政機(jī)關(guān)的尊重：“謝弗林尊重”的適用

就行政機(jī)關(guān)而言，司法對行政的尊重指“當(dāng)國會對某一法律條文的含義并無清楚說明，或國會的立法意圖難以確定時(shí)，法院對于行政機(jī)關(guān)在其行政職權(quán)范圍內(nèi)對該法令條文作出的合理的解釋應(yīng)給予充分的尊重”〔25〕。由于其主要形成于謝弗林案，因此該原則也被稱為“謝弗林原則”或“謝弗林尊重”。①“謝弗林尊重”分為兩個(gè)步驟：第一步，主要審查國會是否就涉及的問題做過準(zhǔn)確的說明，如有，則法院、行政機(jī)關(guān)服從于國會明確表示的意圖；第二步，如果法律就相關(guān)問題沉默或較為模糊時(shí)，法院的作用在于判斷行政機(jī)關(guān)的回答是否基于一種允許的法解釋之下。有關(guān)謝弗林案的評論，具體參見高秦偉：《政策形成與司法審查——美國謝弗林案之啟示》，載《浙江學(xué)刊》2006年第6期，第142—149頁?！爸x弗林是行政法發(fā)展史上一個(gè)重要的判決，其后十年間引用和適用這一判決的案件超過了1000余件。”〔26〕“謝弗林尊重”原先只適用于行政法規(guī)對法律的解釋，后適用于審查一切法律解釋。法院對行政機(jī)關(guān)的這種恭敬的姿態(tài)，在自然生態(tài)領(lǐng)域，其邏輯是環(huán)境問題屬于行政機(jī)關(guān)的專長，而法院缺乏技術(shù)能力，法院無法深入考慮那些預(yù)先不適當(dāng)?shù)馗深A(yù)監(jiān)管結(jié)果的政治因素。因此，“謝弗林尊重”體現(xiàn)了司法機(jī)關(guān)對行政機(jī)關(guān)公共政策形成能力的尊重，而使行政機(jī)關(guān)更加自律。

總之，在司法抑制下，法院“不能輕易地宣布國會和行政部門的法令違憲；最高法院應(yīng)當(dāng)維持州政府等地方官員的決策；應(yīng)當(dāng)支持聯(lián)邦機(jī)構(gòu)——尤其是各種聯(lián)邦管制委員會（federal regulatory commission）——的規(guī)章命令”〔27〕。

（二）司法否決：法院對政府行為的控制

1.對立法行為的司法否決：“反多數(shù)難題”的新解

在一個(gè)完善的政府架構(gòu)中，如果立法機(jī)關(guān)能真正代表和服務(wù)于公共利益，司法對立法的干預(yù)將變得毫無意義。但是當(dāng)立法機(jī)關(guān)處置自然信托資產(chǎn)而受到外部的干預(yù)和影響時(shí)，法院的作用就變得舉足輕重。為了使作為受益人的公民的公共信托權(quán)利能夠被有效執(zhí)行適用，如果立法機(jī)關(guān)的行為違反了信托的基本義務(wù)，司法機(jī)關(guān)就必須享有推翻立法行為的權(quán)力。譬如，在伊利諾斯中央鐵路公司案，1869年伊利諾斯州的立法機(jī)關(guān)通過《湖濱法》（the Lake Front Act），授予中央鐵路公司“挪用、占有、使用和控制”密西根湖絕大部分港口的土地，美國最高法院拒絕尊重立法機(jī)關(guān)，判決立法機(jī)關(guān)的這個(gè)轉(zhuǎn)讓決定是無效的。②有關(guān)伊利諾斯中央鐵路公司案的基本案情和評論，參見王靈波：《美國自然資源公共信托制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2016年版，第23—25頁。問題是司法否決立法行為，如何解決前述“反多數(shù)難題”？即法院推翻立法行為的合理基礎(chǔ)在哪里？

首先，民主并非完美無瑕、毫無缺陷，立法機(jī)關(guān)容易受到外部的非正式的影響，公共信托作為一項(xiàng)技術(shù)，可以修補(bǔ)民主中已被感知到的缺陷。正如薩克斯教授所言：“自利且擁有強(qiáng)權(quán)的少數(shù)，總是對立法和行政機(jī)關(guān)的公共資源決策，擁有不正當(dāng)?shù)挠绊?，?dǎo)致立法和行政機(jī)關(guān)忽視廣泛的公共利益。因此，法院的功能就是必須為松散的多數(shù)利益，在輿論已經(jīng)喚醒之后，將適當(dāng)?shù)陌讣l(fā)回立法機(jī)關(guān)重審，以促進(jìn)政治權(quán)力的平等?！薄?8〕理想的世界中，立法機(jī)關(guān)作為公共信托的受托人，是最具代表性的公共機(jī)構(gòu)，最適宜由其來處置和管理公共信托財(cái)產(chǎn)。但是，民主是有缺陷的，“一定程度上，司法干預(yù)是促使立法機(jī)關(guān)達(dá)至這種理想，使公民得到最好的服務(wù)”〔29〕。

其次，公共信托雖是普通法的一項(xiàng)制度，但是其超越于普通法的傳統(tǒng)觀念，屬于憲法上的一項(xiàng)制度，在位階上高于立法機(jī)關(guān)制定的法律，故公共信托本身可以制約立法。公共信托作為“限制立法機(jī)關(guān)的隱含的憲法理論，這源自政府就共同遺產(chǎn)的自然資源，是如何運(yùn)作的基本觀念”〔30〕。公共信托，作為主權(quán)的一個(gè)屬性，進(jìn)入憲法那神圣的境界，沒有任何政府可以拒絕它。在具有里程碑意義的伊利諾斯中央鐵路公司案中，美國最高法院宣稱“在事關(guān)全體人民利益的財(cái)產(chǎn)之上，州不可放棄其信托”〔31〕而判決州立法機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)讓密西根湖岸的行為無效。

最后，精英其實(shí)并非司法的準(zhǔn)確特性，作為少數(shù)的法院推翻作為民選的立法決定，并不會陷入“反多數(shù)的困境”。反對司法否決的理由無非是司法機(jī)關(guān)是沒有民主基礎(chǔ)的精英制度。這一論據(jù)并非完全符合美國司法運(yùn)行的現(xiàn)實(shí)。雖然美國最高法院作為最高聯(lián)邦法院，只管轄很少的案件，但是美國的司法權(quán)分散在成千上萬的聯(lián)邦、州、市一級中，分散在初審、上訴審和最高審之中。而且，很多州法院的法官，事實(shí)上是由選舉產(chǎn)生的（盡管聯(lián)邦法院不是）。所以，“反多數(shù)困境”的論據(jù)是建立在脆弱的假設(shè)基礎(chǔ)上：立法機(jī)關(guān)是選舉產(chǎn)生，司法機(jī)關(guān)是任命產(chǎn)生，司法推翻立法就是精英的少數(shù)反對民主的多數(shù)。既然這種假設(shè)的前提不存在，如果我們還將司法作為立法決定的橡皮圖章，那么公共信托理論就變得沒有牙齒。

此外，美國憲政制度建立在立法、司法和行政三個(gè)而非兩個(gè)政府部門。這三個(gè)部門之間的基本制衡，在政府中創(chuàng)造了一個(gè)至為重要的張力，它可以防止任何一個(gè)政府部門殘暴濫權(quán)。當(dāng)這些政府部門之間的法律和政治緊張消失，民主也就失去了它的生命力。

2.對行政決定的司法否決：“謝弗林尊重”的重塑

作為現(xiàn)實(shí)，司法對行政的尊重，有可能使得行政機(jī)關(guān)近乎沒有任何監(jiān)督?？梢哉f，極端的尊重，是法律的一個(gè)畸變。司法的真正目的，就是在訴訟中辨別真?zhèn)?。?dāng)法院因尊重一方當(dāng)事人而不插手其行為的審查，司法程序的關(guān)鍵要素就消失了。鑒于行政機(jī)關(guān)經(jīng)常通過復(fù)雜的科學(xué)技術(shù)掩蓋其政治的和有偏見的決定，“謝弗林尊重”置法院于行政機(jī)關(guān)科學(xué)偽造下同謀玩家的地位，設(shè)法使行政決定逃避法院的質(zhì)疑和審查。

因此，在公共信托中，為更好地保護(hù)受益人在信托資產(chǎn)上的利益，法官應(yīng)該重塑“謝弗林尊重”原則。公共信托應(yīng)借鑒私信托法領(lǐng)域所發(fā)展出來的那種尊重。在私信托法中，法院根除對任何一方的偏見，嚴(yán)格執(zhí)行信托義務(wù)，堅(jiān)持對信托資產(chǎn)的保護(hù)，禁止對信托資產(chǎn)進(jìn)行投機(jī)和風(fēng)險(xiǎn)管理，要求受托人對受益人忠誠。一般而言，為了保障受托人能夠代表受益人的利益，私信托法會賦予受托人享有一些自由裁量權(quán)，但“裁量之運(yùn)用既可能是仁行，亦可能是暴政，既有正義，亦有非正義，既可能是通情達(dá)理，亦可能是任意專斷”〔32〕。法院不能允許裁量權(quán)凌駕于受托人所承擔(dān)的基本義務(wù)之上，不允許裁量權(quán)能夠被魯莽或故意地濫用。

在公共信托領(lǐng)域，如果任一公共信托義務(wù)不能在法院中得以執(zhí)行，它就不再是信托義務(wù)。公共信托義務(wù)確保政府消除偏見的可能、保持對受益人的忠誠、盡職盡責(zé)以及謹(jǐn)慎地管理公共信托資產(chǎn)。當(dāng)行政機(jī)關(guān)違反這些義務(wù)時(shí)，法院應(yīng)該撤銷違法違規(guī)的政府決定。對此，法院必須修訂“謝弗林尊重”原則，從而確定行政機(jī)關(guān)的行為是否真正最大程度地保障了自然的信托資產(chǎn)。

四、司法適用的啟示：構(gòu)建我國自然資源領(lǐng)域的公益訴訟制度

造成公共信托自然資源的損害，要么是作為受托人的政府自身，要么是政府以外的第三方私主體。如果是政府行為侵害信托資源的，作為衡平法所有權(quán)人的普通公眾，可以向法院起訴審查政府的行為；如果是第三方私主體造成公共信托資產(chǎn)損害的，作為受托人的政府應(yīng)承擔(dān)向第三方提起自然資源損害賠償?shù)牧x務(wù)，政府怠于行使這項(xiàng)職責(zé)時(shí)，普通公民可以起訴政府不作為，也可以直接起訴造成生態(tài)損害的第三方。因此，涉及公共信托的訴訟主要分為三種類型：其一為私主體起訴政府違反公共信托的訴訟；其二為私主體起訴其他私主體違反公共信托的訴訟；其三為政府起訴私主體違反公共信托的訴訟。〔33〕美國沒有公私法劃分，所以沒有分別設(shè)置民事訴訟和行政訴訟，而是由普通法院一并處理涉及公共信托資源的糾紛。我國分別設(shè)置了民事訴訟和行政訴訟。因此有關(guān)自然資源領(lǐng)域的公益訴訟制度，應(yīng)該分為民事公益訴訟與行政公益訴訟。民事公益訴訟主要的問題在于如何設(shè)置原告資格，行政公益訴訟除原告資格的問題外，還包括法院對立法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)處分自然資源的行為的審查限度。

首先，原告資格是“接近正義的第一步”〔34〕，根據(jù)公告信托理論，應(yīng)賦予普通公民提起有關(guān)自然資源領(lǐng)域的民事和行政公益訴訟的原告資格。無論是民事訴訟還是行政訴訟，“訴的利益”是法院判決的前提，“無利益即無訴權(quán)”〔35〕。從現(xiàn)行法律的規(guī)定看，民事公益訴訟有限度地拓展了自然資源公益訴訟的原告資格，凡法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織可以就污染環(huán)境等損害社會公共利益的行為起訴①參見《民事訴訟法》第55條的規(guī)定。；2014年的行政訴訟法雖未明確規(guī)定公益訴訟，但原告資格已從“法律上利害關(guān)系”②參見2000年3月10日施行的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（法釋〔2000〕8號）第12條。拓展到“利害關(guān)系”③參見《行政訴訟法》第25條。標(biāo)準(zhǔn)，一定程度上為行政公益訴訟的發(fā)展提供了一種解釋上的可能。當(dāng)下以檢察機(jī)關(guān)作為公益訴訟的原告，已是我國在自然資源保護(hù)領(lǐng)域走出的第一步。④2017年6月27日，十二屆全國人大常委會第二十八次會議表決通過了關(guān)于修改民事訴訟法和行政訴訟法的決定，試點(diǎn)近兩年的檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟制度寫入了這兩部法律。在此基礎(chǔ)上，我們還應(yīng)往前推進(jìn)一步，直接賦予普通公民在自然資源保護(hù)上的原告資格，普通公民既可以在民事訴訟領(lǐng)域直接起訴損害自然資源的第三方私主體，也可以起訴政府部門怠于履行保護(hù)自然資源職責(zé)的不作為?！百x予全民公益訴訟的訴權(quán)不僅是對全民信托財(cái)產(chǎn)請求權(quán)的法律保護(hù)，更是抽象的全民概念得以具體化的表現(xiàn)。”〔36〕

其次，增強(qiáng)司法權(quán)威，加強(qiáng)法院在行政公益訴訟中對行政行為的審查。法治原則要求，所有的權(quán)力都必須受到制約，所有權(quán)利被侵害時(shí)都應(yīng)能夠得到救濟(jì)?！?7〕我國《憲法》第41條規(guī)定，公民“對于任何國家機(jī)關(guān)和國家工作人員的違法失職行為，有向國家機(jī)關(guān)提起申訴、控告或者檢舉的權(quán)利”，就體現(xiàn)了這一精神。行政訴訟正是落實(shí)這一精神的具體制度。與美國司法審查相比，我國行政訴訟無論是在受案范圍還是審查程度上都有較大差距。其表現(xiàn)之一為立法機(jī)關(guān)的行為、行政規(guī)章、行政法規(guī)以及國務(wù)院的規(guī)定，不能作為行政訴訟的受案范圍；表現(xiàn)之二為對于可以審查的其他規(guī)范性文件，只能是間接的附帶性審查。在現(xiàn)行行政訴訟制度的框架范圍之內(nèi)，我們認(rèn)為應(yīng)增強(qiáng)司法權(quán)威，加強(qiáng)法院在行政公益訴訟中對行政行為的審查。環(huán)境問題很少是因一個(gè)孤立的原因所導(dǎo)致，也很少是僅僅由一個(gè)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。法律一般規(guī)定由眾多行政機(jī)關(guān)對自然資源進(jìn)行碎片化管理，這些行政機(jī)關(guān)都有責(zé)任對保護(hù)自然資源承擔(dān)責(zé)任。因此，為了解決制度層面上的管理不善，法院必須在制度范圍、宏觀視野上創(chuàng)新救濟(jì)措施。我們認(rèn)為一個(gè)有效的司法救濟(jì)措施，必須達(dá)到三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)：（1）它促使政府官員履行其保護(hù)自然資源的義務(wù)；（2）它保證對自然資源提供實(shí)際保護(hù)和恢復(fù)；（3）它尊重行政機(jī)關(guān)在現(xiàn)行政治框架中的憲法作用。