張金矜

（廈門大學，福建 廈門361005）

引言

《中華人民共和國政府、日本國政府及大韓民國政府關(guān)于促進、便利和保護投資的協(xié)定》（以下簡稱《中日韓投資協(xié)定》）于2012年5月13日在北京簽署，并于2014年5月17日生效，該協(xié)定將為三國投資者提供更為穩(wěn)定和透明的投資環(huán)境?！吨腥枕n投資協(xié)定》的達成是東道國權(quán)力與外國投資者權(quán)利之間長期博弈的結(jié)果。據(jù)《2017年世界投資報告》公布的最新數(shù)據(jù)顯示，中國在2016年吸引外資和對外投資的排名中分列第二和第三?！?〕2017年中國首次成為全球第二大對外投資國，對外投資比吸引外資多出36%?！?〕即便如此，從中國與日、韓兩國的投資關(guān)系來看，中國當前明顯處于東道國地位。據(jù)資料表明，截至2015年底日本累計在華投資1018.2億美元，居中國吸收外資來源地第三位。在中國“走出去”戰(zhàn)略的影響下，雖然對日投資增長迅速，投資領(lǐng)域不斷拓寬，但中國企業(yè)對日直接投資累計金額僅為30.38億美元?！?〕與之相似，截至2015年底韓國對華實際投資額為639.5億美元，是中國第四大外商直接投資來源國。中國對韓投資實際到位金額僅45.6億美元?！?〕當前，“一帶一路”戰(zhàn)略的持續(xù)推進和亞投行運作將成為中國“走出去”的新引擎，以及在日韓期盼通過吸引外資改善國內(nèi)經(jīng)濟水平的背景下，中國可能在三國投資關(guān)系中呈現(xiàn)出雙重身份。因此，《中日韓投資協(xié)定》在保護私權(quán)利、約束公權(quán)力的同時，注重外國投資者與東道國之間的利益平衡規(guī)則，于內(nèi)于外均是促進經(jīng)濟穩(wěn)步發(fā)展的必由之路。

利益平衡理念的提出，一方面是源于中國在世界投資領(lǐng)域中地位轉(zhuǎn)變的現(xiàn)實需要，使得中國在與他國簽訂投資條約的締約理念由傳統(tǒng)上的“利益交換”轉(zhuǎn)變?yōu)椤袄嫫胶狻保詫崿F(xiàn)東道國與投資者利益的共贏。①“利益交換”指的是，在過去中國作為資本輸入大國，早期堅持以“國家利益”作為談判基礎(chǔ)，強調(diào)本國的經(jīng)濟主權(quán)；而發(fā)達國家作為資本輸出大國，堅持以“投資者利益”作為談判基礎(chǔ)，強調(diào)投資者的利益。“利益交換”的結(jié)果是零和博弈。另一方面則體現(xiàn)為利益平衡所追求的價值。在國際投資關(guān)系中，利益平衡實質(zhì)上就是外國投資者的私權(quán)利與東道國公權(quán)力之間的平衡。法律重要的價值目標是協(xié)調(diào)和整合社會利益關(guān)系，實現(xiàn)各種沖突之間的社會利益平衡。若能實現(xiàn)私權(quán)利與公權(quán)力的平衡，既可避免私權(quán)利的無限膨脹所導(dǎo)致國家行政管理無法實施，又可防止行政權(quán)力的濫用和任意行使而造成對私權(quán)利的非法侵害〔5〕，進而保障國際經(jīng)濟秩序的正常運行。此外，利益平衡要求權(quán)利義務(wù)對等，“若公民個人只強調(diào)私權(quán)神圣，只要權(quán)利而不履行義務(wù)，其實就等于沒有權(quán)利，因為世界上從來就沒有無義務(wù)的權(quán)利，也沒有無權(quán)利的義務(wù)”〔6〕。因此基于現(xiàn)實和理論的考量，在國際投資協(xié)定文本中理應(yīng)對東道國與外國投資者權(quán)利與義務(wù)進行對等的規(guī)定。

《中日韓投資協(xié)定》借鑒了諸如《2012年美式雙邊投資范本》（以下簡稱2012US-BIT）等平衡模式投資協(xié)定的條款，在序言、定義條款、最惠國待遇條款、安全例外條款以及程序性條款中的用盡當?shù)鼐葷蛧议g爭端解決等條款中均體現(xiàn)了利益平衡；然而由于中日韓三國存在著尚未解決的領(lǐng)土爭端，文化差異以及處于經(jīng)濟發(fā)展的不同階段，使得該協(xié)定所達成的仍是以“利益交換”為理念的“低標準”的利益平衡，仍有部分條款的規(guī)定未能實現(xiàn)利益平衡。盡管在某些條款的規(guī)定上對利益平衡有所保留符合國家的經(jīng)濟需求，但是，從長遠看，“高標準”的利益平衡條款是未來發(fā)展方向。本文擬結(jié)合我國國情以及其他先進投資協(xié)定，如2012US-BIT、《北美自由貿(mào)易協(xié)定》（NAFTA）第11章以及《中國—東盟投資協(xié)定》等進行詳細分析，并為協(xié)定的未來修訂提出改進意見。

一、《中日韓投資協(xié)定》中體現(xiàn)利益平衡的條款

《中日韓投資協(xié)定》采用平衡式投資協(xié)定的模式。在序言、實體性條款、程序性條款中均體現(xiàn)出利益平衡的理念。

（一）序言

序言表現(xiàn)出投資協(xié)定的目的和宗旨，也是仲裁庭裁決的重要依據(jù)。例如當具體條款中的概念、規(guī)則模棱兩可時，仲裁庭會依照《維也納條約法公約》第31條、第32條規(guī)定的解釋規(guī)則，“參照條約的目的及宗旨”對條款進行解釋。〔7〕因此，序言的表述切實關(guān)系到東道國與外國投資者間利益平衡的實現(xiàn)?！吨腥枕n投資協(xié)定》開篇在強調(diào)保護投資的同時，也強調(diào)對東道國主權(quán)的尊重以及利益的維護這一對應(yīng)宗旨。①Agreement among the Government of Japan，the Government of the Republic of Korea and the Government of the People’s Republic of China for the Promotion，F(xiàn)acilitation and Protection of Investment，p.1.該序言的規(guī)定采用了平衡利益的表述方式，體現(xiàn)出協(xié)定追求平衡保護雙方權(quán)益的基本指導(dǎo)精神。

在傳統(tǒng)的投資協(xié)定中，由于比較注重保護投資者的利益，很多作為發(fā)展中國家的東道國出于吸引外資的考慮，在序言中只片面強調(diào)東道國為外國投資者創(chuàng)造良好的投資環(huán)境而只字不提東道國的主權(quán)和利益，導(dǎo)致利益向外國投資者傾斜的后果。例如，在2004年的《中德雙邊投資條約》的序言中，就未提東道國的權(quán)益保護②2004年《中德雙邊投資條約》規(guī)定：“（締約雙方）愿為締約一方的投資者在締約另一方境內(nèi)投資創(chuàng)造有利條件，認識到鼓勵、促進和保護投資將有助于激勵投資者經(jīng)營的積極性和增進兩國繁榮，愿加強兩國間的經(jīng)濟合作。”；再如，在“Siemens案”中，仲裁庭明確主張“對于最惠國待遇條款適用問題的解釋應(yīng)受到條約在其名稱和前言中所表達的目的和宗旨指引，而該案所涉及的投資條約宗旨所強調(diào)的是保護和促進投資。并且締約雙方均同意創(chuàng)設(shè)優(yōu)質(zhì)的投資環(huán)境來促進私人經(jīng)濟活動”③See Siemens A.G.v.Argentine Republic（ICSID Case No.ARB／02／8）Decision on Jurisdiction（August 03，2004），p34.。若在序言中采用平衡模式的表述，保護外資的同時關(guān)注到東道國的主權(quán)以及公共利益的維護，以上利益失衡的狀況就可以得到避免。

（二）投資協(xié)定的實體性條款

1.投資的定義

投資的定義涉及外國投資在東道國受保護的范圍，范圍越廣越有利于外國投資者的保護，也愈發(fā)強調(diào)東道國的義務(wù)?！吨腥枕n投資協(xié)定》將投資定義為：“投資者直接或間接所有或控制，并且具有投資特征的各種財產(chǎn)，例如資本或其他資源的投入，投資者的收益或利潤期待，或者是風險的承擔等，投資形式如下……”④Agreement among the Government of Japan，the Government of the Republic of Korea and the Government of the People’s Republic of China for the Promotion，F(xiàn)acilitation and Protection of Investment，p2，Art 1.該協(xié)定采用混合式定義方式，在封閉式列舉資產(chǎn)的基礎(chǔ)上以資產(chǎn)特征作為限制，將不具有投資特征的資產(chǎn)排除在受保護的范圍之外。這種定義方式與開放式、封閉式的投資定義相比，開始限制過度擴張的投資范圍，有效減輕東道國過重的負擔，更有利于維護東道國主權(quán)。

近年來，受新自由主義的影響，不僅國際投資協(xié)定對投資的定義使“合格的投資”范圍愈發(fā)廣泛，國際仲裁庭對于投資定義的解釋也趨于膨脹。投資定義的擴張，一方面雖然體現(xiàn)了對私人財產(chǎn)權(quán)保護的加強，但另一方面也增加了東道國被訴的風險。例如NAFTA將投資定義作為其推行投資自由化的舞臺之一，采用封閉式的投資定義⑤See NAFTA，Chapter Eleven：Investment，Section C-Definions，Art.1139.，也可稱為“窮盡列舉式”，雖從形式上看是狹義的投資定義方式，但實質(zhì)上與保護范圍廣泛的開放式投資定義并無太大差別?！?〕后由于美加兩大傳統(tǒng)的資本輸出國接連不斷遭受外國投資者的挑戰(zhàn)，美國2004至2012USBIT⑥2012 U.S.Model Bilateral Investment Treaty，Section A，Art 1.，均將投資定義由封閉式改為混合式，對投資的資產(chǎn)增加了限定性規(guī)定?！吨腥枕n投資協(xié)定》正是借鑒了其經(jīng)驗，以期緩解東道國的被訴風險。此外，與《中國—東盟投資協(xié)定》中對投資采取開放式定義相比，混合式定義更符合中國國情。中國是以資源、勞動密集型產(chǎn)品著稱的發(fā)展中國家〔9〕，對外資的吸引力很大；而日本和韓國均為以技術(shù)密集型產(chǎn)業(yè)為主的發(fā)達國家，憑借技術(shù)在發(fā)展中國家投資建廠。《中日韓投資協(xié)定》中采用混合式定義，能夠為我國提供保護屏障。

2.最惠國待遇

“國際投資條約中的最惠國待遇條款已經(jīng)從過去一個‘無害’的、很少成為投資爭議解決焦點的條款發(fā)展成為投資者進行‘挑選條約’的工具?！薄?0〕明確最惠國待遇條款的適用范圍將有效遏制外國投資者對該條款的濫用，保護東道國的司法主權(quán)。《中日韓投資協(xié)定》明確排除了最惠國待遇向程序性條款的擴張適用。此前，正是由于對最惠國待遇條款能否適用于程序性條款在《中國—馬來西亞的雙邊投資條約》中沒做出規(guī)定，我國在“Ekran”案中首次成為ICSID受理的國際投資爭端案件中的被告。①See Ekran Berhand v.People’s Republic of China，ICSID Case No.ARB／11／15.有鑒于此，在《中日韓投資協(xié)定》中對最惠國待遇條款明確作出限制性規(guī)定正是基于利益平衡的考量，從而限制外國投資者的權(quán)利與仲裁庭的自由裁量權(quán)的行使。

最惠國待遇條款在實體方面授予投資者的保護已得到普遍公認，但是能否擴張適用于程序方面尚不確定?！?1〕體現(xiàn)為不同國際投資條約中的規(guī)定各異和國際仲裁裁決的不一致。②例如在Siemens案和Wintershall案中，針對同樣的德國—阿根廷BIT規(guī)定的最惠國待遇條款和提起仲裁前18個月的等待期要求，卻得到完全相反的裁決結(jié)論。有學者認為：“在19世紀的環(huán)境下，純粹的資本輸入國傾向于對最惠國待遇條款進行最大程度的限制解釋，而純粹的資本輸出國傾向于對該條款進行最大程度的擴張性解釋?！薄?2〕那么在身份混同的情形下，本文認為應(yīng)采取折中處理，即規(guī)定最惠國待遇條款的效力不溯及既往或者按照本協(xié)定中明確約定排除最惠國待遇條款的擴張適用來實現(xiàn)利益平衡。

3.例外條款的設(shè)置

傳統(tǒng)的投資協(xié)定多是偏向于保護投資者的利益，對東道國正當行使調(diào)控和管制權(quán)的關(guān)注明顯不夠，這正是導(dǎo)致投資者與東道國權(quán)益保護失衡的重要原因之一。例外條款的設(shè)置作為東道國的“安全閥”，開始重視對東道國的主權(quán)維護，扭轉(zhuǎn)權(quán)益保護失衡的局面。

首先，在《中日韓投資協(xié)定》第18條規(guī)定了“安全例外”條款：“……締約方可以采取任何措施，當其認為有必要保護其基本安全利益……”，并列舉了一系列安全例外的情形，例如，在戰(zhàn)爭、武裝沖突、國際關(guān)系中的其他緊急事項或者涉及落實不擴散武器的國家政策或國際條約等特殊時期中，締約國在對本國的國家安全或基于《聯(lián)合國憲章》的規(guī)定來維護世界和平與安全的情形下所采取的措施（除了第12條的規(guī)定）即使違反了本條約，也無需承擔責任。一來，這一規(guī)定為東道國設(shè)置了“免責條款”，目前已為多數(shù)條約所接受；二來，該條款中的“其認為”這一表述確定了該條款的“自裁性”，由東道國自行把握國內(nèi)基本安全利益的標準，有利于國家安全的保障。我國作為世界上主要的資本輸入國，很多戰(zhàn)略性基礎(chǔ)設(shè)施項目已被外資所控制。在這個充滿變數(shù)的時代，國家經(jīng)常要面對各種危機，像難以避免的自然災(zāi)害，波及范圍極廣的金融危機等等。阿根廷所遭受的巨額索賠就給我國敲響了警鐘。若沒有規(guī)定“根本安全利益”屬于“自裁性”條款，國家的治安行為極有可能被裁決為征收?！?3〕

在Enron案、Sempra案和LG＆E案中阿根廷政府均援引了投資條約中的根本安全利益條款，但一方面由于仲裁庭對阿根廷經(jīng)濟危機的嚴重程度是否威脅到國家安全利益存在著分歧，對于相似的案件作出了截然相反的判斷〔14〕；另一方面條約未明確約定此條款的“自裁性”而被仲裁庭否定。③仲裁庭認為若締約國有意將重大安全例外條款創(chuàng)設(shè)成自行判斷條款，應(yīng)在條約中作出明確約定，要求包括“其認為必需的”（“it considers necessary”）這樣的措辭或者說是其他類似的形式來表達一種對司法或者仲裁機制裁決的絕對排除。這種“自裁性”條款強調(diào)了對國家主權(quán)的表達。以美國為代表的主要國家隨著在國際投資中身份的轉(zhuǎn)變，逐步意識到“根本安全利益”例外是一國參與國際經(jīng)濟機制時不可缺少的“安全閥”，美國在GATT／WTO及國際投資爭端中均對國家安全利益主張自裁決。當然，也有說法認為“自裁性”條款并不能排除仲裁庭的監(jiān)督職能，要求東道國對投資者利益不可避免的損害作出合理解釋，從而促使國家把國際投資保護規(guī)則內(nèi)化為對自身的要求?！?5〕以此來實現(xiàn)東道國利益與投資者利益的平衡。本文認為，在《中日韓投資協(xié)定》中對于投資的定義缺乏“符合東道國的法律”限定的情形下，有必要賦予“重大安全例外條款”以“自裁性”，否則東道國的國家安全將面臨無法可依的威脅。

其次，在《中日韓投資協(xié)定》第20條規(guī)定了“金融審慎”例外條款：“允許締約方為保護投資者、存款人、投保人或金融服務(wù)的提供者對其負有托管責任的人而采取的措施，以及為確保金融體系的完整性和穩(wěn)定性的需要，而采取審慎措施”，并要求“這些措施的締約國不得用作規(guī)避締約一方在本協(xié)定項下的義務(wù)的手段”。這一條款是從美式投資范本中部分移植過來的，在中式投資范本以及《中國—東盟投資協(xié)定》中均未規(guī)定此條款。在經(jīng)濟全球化發(fā)展的背景下，各國金融體系緊密相連，牽一發(fā)而動全身的局面不可不審慎對待。這一條款起到維護東道國經(jīng)濟穩(wěn)定的作用。

（三）投資協(xié)定的程序性條款

1.用盡當?shù)鼐葷?/p>

在國際投資糾紛中，用盡當?shù)鼐葷菛|道國的又一保護傘，在一定程度上降低東道國被訴至國際仲裁庭的概率。在《中日韓投資協(xié)定》中的第15條第3款中，列舉了五種投資爭端解決方式：（1）國內(nèi)法院；（2）根據(jù) ICSID公約的仲裁；（3）根據(jù) ICSID附加便利規(guī)則進行裁決；（4）依據(jù)UNCTRAL規(guī)則進行裁決；（5）經(jīng)締約雙方同意，任何符合其他仲裁條款的仲裁。爭端訴諸（2）—（5）的兩個前提條件，即提交爭端后要經(jīng)過不超過4個月的等待期和國內(nèi)的行政審查程序。①See Agreement among the Government of Japan，the Government of the Republic of Korea and the Government of the People’s Republic of China for the Promotion，F(xiàn)acilitation and Protection of Investment，Art15（3）.這一規(guī)定表明，該協(xié)定并沒有像NAFTA一樣完全放棄用盡當?shù)鼐葷鷹l款，該條款提供的并非司法救濟，而是指東道國的行政救濟。4個月的等待期與行政救濟的好處有二：一是向投資者提供國內(nèi)行政與國際仲裁雙重救濟。外國投資者將東道國告上國際仲裁庭，無論輸贏，對投資者來說意味著放棄東道國市場和財源。除非投資者不想在東道國繼續(xù)投資，否則投資者不會輕易啟動國際仲裁程序的。行政救濟是投資者與東道國之間關(guān)系修復(fù)的橋梁；二是使東道國政府有機會在爭議提交國際仲裁前糾正政府部門或下級政府的不當行政行為，盡量在國內(nèi)化解矛盾，減少不必要的國際仲裁程序?！?6〕這不僅有助于減少三國作為東道國時的被訴壓力，而且節(jié)約了司法成本。

2.國家—國家爭端解決程序

《中日韓投資協(xié)定》的第17條規(guī)定了國家—國家間的爭端解決程序，其中第2款第（3）項規(guī)定“第三方可向仲裁庭提交有關(guān)本協(xié)定的解釋問題的意見書”。第2款第（4）項規(guī)定，“締約第三方認為其在爭端中有實質(zhì)利益的，在將書面參加一項通知送達至爭議締約雙方及本款第（1）項所指的仲裁庭后，應(yīng)有權(quán)利加入爭議締約雙方的任何一方參加仲裁程序”。與投資者—國家爭端程序秘密性不同的是，本條款在國家—國家爭端解決程序中允許締約第三方的參與，既增加了仲裁程序的透明度，某種程度上又相當于“合并仲裁”，有效避免了同案不同判的尷尬局面。一致的裁決有利于公平的實現(xiàn)，節(jié)約了司法資源，提高了糾紛解決的效率。同時，三方針對糾紛共同對條款的解釋提出自己的觀點，有利于仲裁庭權(quán)衡三方的利益，作出公正的裁決。

上述條款的規(guī)定均體現(xiàn)出締約方對外國投資者與東道國間利益的權(quán)衡。但是僅在立法模式上實現(xiàn)了較低標準的利益平衡，在一些細節(jié)問題上，缺乏結(jié)合實際國情的深入研究，比如，由于中國設(shè)立企業(yè)采取的是審批制，因此可以考慮將“合格的投資”進一步限定在符合“東道國的法律和法規(guī)”的前提下〔17〕，否則意味著我國可能將未經(jīng)合法審批成立的外資企業(yè)納入到保護范圍〔18〕；此外，三方協(xié)定中還缺少對勞工標準的規(guī)定，這與2012US-BIT中美國國會強制性要求加入勞工標準大相徑庭?！?9〕近些年來，諸如富士康員工跳樓事件、8·2昆山爆炸案等臺商在大陸企業(yè)由于勞工保護標準的缺失，造成有關(guān)員工生命安全面臨重大威脅的報道屢見不鮮。經(jīng)濟發(fā)展應(yīng)當遵循以人為本，才能實現(xiàn)經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展。因此，經(jīng)濟的增長不應(yīng)該以犧牲員工人身安全、生命健康為代價。作為發(fā)展中國家，中國缺乏完善的勞工保護標準，因此還被美國作為阻礙中國加入TPP談判的理由之一。因此，中國有必要通過條約立法實現(xiàn)對勞工權(quán)利更高標準的保護。

二、《中日韓投資協(xié)定》中未體現(xiàn)利益平衡的條款

在國際投資關(guān)系中，若對東道國與投資者間的利益顧此失彼，最終兩者的利益均會受損。一來阻礙了東道國經(jīng)濟的發(fā)展，二來使投資者無法繼續(xù)在該國進行投資活動。在《中日韓投資協(xié)定》中尚存一些條款未能體現(xiàn)利益平衡，下文將予以分析并提出改進意見。

（一）不利于東道國保護的條款

1.一般投資待遇標準

一般投資待遇標準的實質(zhì)內(nèi)容就是公平與公正待遇。在國際仲裁實踐中，公平與公正待遇這樣抽象的法律基本價值常常被仲裁庭進行擴張解釋來直接用以斷案，而且作為申訴方的外國投資者勝訴率高達66.7%。這顯然已構(gòu)成對該項待遇的濫用，損害了東道國的外資管理權(quán)?！?0〕《中日韓投資協(xié)定》的第5條規(guī)定：“締約一方應(yīng)給予締約另一方的投資者及在其境內(nèi)的投資以公平公正待遇，并提供充分的保護與保障。公平與公正待遇和充分的保護與保障并不要求額外的或者超過合理適當標準的待遇，與普遍接受的國際法規(guī)則相一致即可……”其中，提出用“普遍接受的國際法原則”或“公認的國際法規(guī)則”來限制公平與公正待遇原則的解釋，但這兩種表述并非嚴格的法律概念?！捌毡榻邮堋被颉肮J”的普適規(guī)則即使不虛無也只會使條文更加抽象化?！?1〕

各國為了維護本國對外國投資的監(jiān)管權(quán)力，對公平與公正待遇的含義進行縮小解釋。例如2001年在美國要求下，NAFTA自由貿(mào)易委員會將公平與公正待遇局限于習慣國際法范圍。然而“習慣國際法”也頗具爭議?！?2〕因此，本文認為對公平與公正待遇的適用范圍進行清單式的列舉是解決該條款適用困境的唯一出路。一方面，可以從晚近的判例中歸納出如下符合“公平與公正”標準的行為，即審慎盡職、正當程序、透明度和善意；反之，拒絕司法和獨裁專制、不給予必要的治安保護、非法征收、對外資的歧視等措施則被認為是有違公平與公正待遇?！?3〕另一方面，可以從其他國家間締結(jié)的國際投資條約中借鑒相關(guān)具體表述，如2012US-BIT中強調(diào)“根據(jù)正當程序締約方有義務(wù)在刑事、民事、行政審判中不拒絕司法”；《中國—東盟投資協(xié)定》與《中國雙邊投資范本》（草案）中均規(guī)定“不得拒絕公正審理”。這些規(guī)定體現(xiàn)出抽象條款具體化，有助于限制仲裁庭的自由裁量權(quán)，變“法官造法”為“國家造法”有利于投資者與東道國間的利益平衡。

2.征收與補償條款

《中日韓投資協(xié)定》的第11條規(guī)定：“除非為了公共目的；以非歧視的方式實施；符合國內(nèi)法以及國際法中的正當程序標準并且按照第2、3、4款進行賠償，否則任何締約方不得對其境內(nèi)的投資施行征收或國有化的措施……”，并且在第3款中規(guī)定“補償?shù)闹Ц恫粦?yīng)拖延”。與《中國—東盟投資協(xié)定》以及中國投資范本規(guī)定相比，該協(xié)定對東道國施加了更重的責任。后兩個協(xié)定中均規(guī)定“補償?shù)闹Ц恫粦?yīng)有不合理的拖延”，也就是允許東道國在有合理理由的情形下暫緩對補償?shù)闹Ц?，體現(xiàn)出對東道國公共利益的充分考量。因此，《中日韓投資協(xié)定》也應(yīng)考慮到發(fā)展中國家與發(fā)達國家的不同國情，給予合理的暫緩補償期限。

3.一般例外條款的缺失

《中日韓投資協(xié)定》中雖然規(guī)定了安全例外條款和金融審慎例外條款，但并未規(guī)定一般例外條款?！吨袊獤|盟的投資協(xié)定》就規(guī)定了一般例外條款，即“為保護公共道德或維護公共秩序所必需的措施；為保護人類、動物或植物的生命健康所必需的措施；為使與本協(xié)議的規(guī)定不相抵觸的法律或法規(guī)得到遵守所必需的措施；保證對投資者的征稅；保護國寶；保護不可再生自然資源的措施”①See Agreement on Investment of the Framework Agreement on Comprehensive Economic Cooperation between the People’s Republic of China and the Association of Southeast Asian Nations，Art 16.。這一系列例外條款的規(guī)定可以作為東道國的“金鐘罩”，有力地保障東道國合理地行使主權(quán)與維護公共利益而免遭外國投資者的起訴。三國中處于東道國地位的我國不應(yīng)忽視一般例外條款的重要性，它可以作為安全例外條款、金融審慎條款和環(huán)境條款的補充規(guī)定，發(fā)揮“兜底”作用，全面地強調(diào)外國投資者的社會責任，保護東道國的利益。

4.投資者—國家爭端解決機制管轄范圍

爭端解決機制的管轄范圍關(guān)系到投資者的保護范圍和東道國的責任范圍之間的平衡。《中日韓投資協(xié)定》第15條第12款規(guī)定，投資者—國家仲裁機制并不適用于解決知識產(chǎn)權(quán)機制的透明度以及金融審慎措施方面的爭端。②See Agreement among the Government of Japan，the Government of the Republic of Korea and the Government of the People’s Republic of China for the Promotion，F(xiàn)acilitation and Protection of Investment，Art15（12）.與《中日雙邊投資協(xié)定》中將投資者—國家爭端解決機制僅限制于“征用”和“補償”極其有限的范圍相比，如今的管轄范圍要寬泛得多。

在2012US-BIT中，共有37個條款和3個附件。③See 2012 U.S.Model Bilateral Investment Treaty.但是其中只有8個條款項下的義務(wù)可以尋求國際仲裁救濟，即東道國的義務(wù)只包括國民待遇、最惠國待遇、待遇的最低標準、征收與補償、轉(zhuǎn)移、業(yè)績要求、高層管理和董事會、有關(guān)投資的法律和決定的發(fā)布等。相反，透明度、環(huán)境與勞工保護、不符措施、利益拒絕條款和根本安全例外等內(nèi)容則一律排除在國際仲裁可救濟范圍之外。〔24〕和美國范本規(guī)定的8項可仲裁事項相比，《中日韓投資協(xié)定》中僅排除了2個不可仲裁事項，極有可能造成投資者濫訴的不利局面。因此在未來簽訂的投資協(xié)定中通過縮小可仲裁事項，限制國際仲裁的管轄是有必要的。以放權(quán)過大的阿根廷作為前車之鑒，我國政府應(yīng)留權(quán)在手，避免打開日韓投資者對我國的訴訟之閘。

5.岔路口條款

岔路口條款作為保護東道國的條款之一卻經(jīng)常遭到仲裁庭的限縮性解釋，處于名存實亡的尷尬境地?！吨腥枕n投資協(xié)定》第15條第5款規(guī)定：“一旦爭端的投資者將投資爭端提交給締約方的管轄法院或者國際仲裁機構(gòu)，這種選擇是終局的，并且不得再將同樣的爭端提交給另一個仲裁機構(gòu)。”該協(xié)定對岔路口條款“非此即彼”的制度設(shè)計，一方面賦予了外國投資者對仲裁程序的選擇權(quán)，另一方面消除了“一事兩訴”的現(xiàn)象。例如，NAFTA的第1121條：“……就爭端的締約方所采取的違反第1116條的措施，放棄他們提起或繼續(xù)進行與之有關(guān)的任何程序的權(quán)利，這些程序或在依締約任何一方法律的行政法庭或法院，或在其他爭端解決機制中進行……”該條款并未作出強制性選擇終局的規(guī)定，只不過要求外國投資者在利用國際仲裁機制時要放棄那些正在進行的爭端解決程序。同時，該條款也沒有對投資者的司法救濟權(quán)進行合理約束。但是值得我們借鑒的是，NAFTA中關(guān)于“違反規(guī)定的同一措施”的規(guī)定，大大降低了“岔路口條款”中“三重相同”標準的適用門檻，有效避免仲裁庭為偏向投資者而對條款作出苛刻解釋，使該條款的存在形同虛設(shè)。例如在“CMS案”中，仲裁庭主張合同訴求不同于條約訴求，從而排除了“岔路口條款”的適用。為此有必要將國際投資協(xié)定中的“同一爭端”解釋為“同一措施”，使“岔路口條款”在爭端解決中充分發(fā)揮作用〔25〕，或者直接將“同一爭端”的表述改為“同一措施”。

（二）不利于投資者的條款

1.國民待遇條款

國民待遇條款中過于保守地排除“準入前國民待遇”，不利于外國投資者的保護?！吨腥枕n投資協(xié)定》中第3條第1款給國民待遇提出“與投資活動相關(guān)的投資”作為享有國民待遇的投資范圍。而將“投資活動”定義為“管理、實施、運營、維持、使用、享有以及出售或?qū)ω敭a(chǎn)的其他處置”①See Agreement among the Government of Japan，the Government of the Republic of Korea and the Government of the People’s Republic of China for the Promotion，F(xiàn)acilitation and Protection of Investment.Art 1（5）.。該規(guī)定有意避開了“設(shè)立（establishment）、收購（acquisition）、擴大（expansion）”三項有爭議的內(nèi)容。作為制造業(yè)強國以及資本和技術(shù)的主要輸出國，日本和韓國均積極推行高度自由化的“準入前國民待遇”，不僅在2002年日韓兩國簽署的雙邊投資協(xié)定中納入這一追求高水平的投資準入規(guī)則，兩國在近幾年與各自經(jīng)濟伙伴簽署的協(xié)定中大都采用了“準入前國民待遇”。〔26〕在中國的堅持下未將“準入前國民待遇”納入三邊投資協(xié)定中，我國主流觀點是以東道國的立場來對待“準入前國民待遇”。有學者指出，由于中國企業(yè)與日韓企業(yè)相比在很多部門和領(lǐng)域處于明顯的競爭劣勢，如果將國民待遇擴大適用于投資設(shè)立前階段，受益最大的是日韓投資者。中國的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)不僅很難走向日韓，而且其在國內(nèi)的優(yōu)勢地位也將受到日韓投資的不利影響?！?7〕誠然，我國的民族經(jīng)濟中還存在一些薄弱環(huán)節(jié)不能抵御外資強大的沖擊，在投資準入階段對于國民待遇采取保留態(tài)度是有一定道理的。然而，伴隨著條件的成熟，逐步對外資準入實行國民待遇是實現(xiàn)國際投資自由化的發(fā)展趨勢。從經(jīng)濟成分方面看，較之于其他發(fā)展中國家，我國國有經(jīng)濟成分在國民經(jīng)濟中占據(jù)主導(dǎo)地位，外資僅是起到補充作用，適當放寬對外資準入的限制，不會危及我國的經(jīng)濟主權(quán)和根本利益。〔28〕同時在投資自由化的大背景下，這一領(lǐng)域的開放只是早晚的問題，盡早解決這一問題，不僅有助于我國在區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展中掌握主導(dǎo)權(quán)，而且適當?shù)膲毫τ兄谖覈泳o實現(xiàn)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的改造升級，加強我國的經(jīng)濟實力及在世界范圍內(nèi)的影響力。〔29〕

正是由于我國在“準入前國民待遇”問題上保守的態(tài)度，我國投資者的海外投資準入頻頻受阻。例如，近幾年歐洲金融危機使得中國投資者在海外投資的態(tài)勢愈發(fā)強勁，但是源于地緣政治化的投資壁壘卻屢屢碰壁，例如中國海洋石油總公司和華為公司在美國并購碰壁后，中坤集團在2011年到冰島購地開發(fā)投資的申請再次受阻。基于地緣政治利益的考慮，美國等投資自由的倡導(dǎo)者將國家安全以及其他一些地理要素視為排除外資準入國民待遇的理由，成為其否決投資準入國民待遇的護身法寶。例如，中國三一集團在美國的風電投資項目被禁止，中興公司在美國的正常商業(yè)投資活動受到無端指控?！?0〕面對中國海外投資者利益得不到保護這一困境，有學者指出應(yīng)設(shè)計更為科學合理的雙邊投資條約范本，逐步放開外資準入前國民待遇，爭取談判的話語權(quán)，將地緣政治風險控制在最小的范圍內(nèi)?！?1〕

2.利益拒絕條款

國際投資協(xié)定中利益拒絕條款的作用在于防止非締約方的投資者通過注冊公司“搭便車”而享受條約的利益，對締約國來說具有潛在的保護性。〔32〕《中日韓投資協(xié)定》第22條規(guī)定：“1.以下情形中，締約一方可拒絕給予締約另一方的投資者本協(xié)議項下的利益，如果另一締約方的企業(yè)是由非締約方投資者所擁有或控制，且拒絕給予利益的締約方：（1）與該非締約方無正常經(jīng)濟關(guān)系；（2）對非締約方采取或維持一定的措施，該措施禁止其與該非締約方投資者進行交易，或者，給予本協(xié)定項下的利益會違反或規(guī)避該措施；2.一方可以拒絕將本協(xié)議的利益給予另一方投資者，如果該投資是由非締約方或者拒絕方的人擁有或控制的企業(yè)進行的，且該企業(yè)在另一方境內(nèi)為從事實質(zhì)性商業(yè)活動……”①See Agreement among the Government of Japan，the Government of the Republic of Korea and the Government of the People’s Republic of China for the Promotion，F(xiàn)acilitation and Protection of Investment.Art 22.本條款的規(guī)定簡單模糊，不利于投資者的保護。其一，“實質(zhì)性商業(yè)行為”的判斷標準不明，使得善意投資者缺乏其對自己投資行為的合理預(yù)期。在遭到東道國否認前，善意投資者以為其有權(quán)享有條約權(quán)利〔33〕；一經(jīng)東道國否認，必將對其造成重大經(jīng)濟損失。其二，在《中國—墨西哥雙邊投資協(xié)定》《中國—東盟投資協(xié)定》中均規(guī)定利益拒絕條款事先通知及協(xié)商程序。而《中日韓投資協(xié)定》中未規(guī)定這一前提條件，加大了拒絕條款的隨意性，忽視了利益拒絕條款僅應(yīng)作為投資者保護的例外?！?4〕我國不應(yīng)單以東道國身份締結(jié)條約，在身份轉(zhuǎn)換的進程中，考慮海外投資者利益保護同樣重要。因此本文認為，可以對“實質(zhì)性商業(yè)行為”采用正面或負面清單列舉方式進行界定并規(guī)定事前通知及協(xié)商程序，給予投資者合理預(yù)期并限制東道國的拒絕權(quán)。

三、結(jié)論與啟示

《中日韓投資協(xié)定》的規(guī)定借鑒了同樣處于“雙重身份”的美國的2012US-BIT，切實促進本國投資者向海外投資又有效保護本國根本利益的先進制度設(shè)計?！?5〕較過去中國所簽署的投資協(xié)定在保護東道國利益方面有很大提高。但是，在法律移植的過程中，中國考慮到自身與美國國情的不同，以及與合作伙伴韓國和日本在投資關(guān)系中所處的地位的不同。雖然在序言、最惠國待遇、安全例外等條款中初步實現(xiàn)了“低標準”的利益平衡，但在一般待遇、征收與補償、岔路口條款、利益拒絕條款等規(guī)定對于利益平衡的體現(xiàn)明顯不足。由于韓國和日本長期以來崇尚對其民族企業(yè)的保護，對外來投資始終持有不溫不火的態(tài)度，以及其國土面積的限制，使其作為重要的對外投資國家的基本事實是很難動搖的。因此，中國相對于韓國和日本在國際投資中處于東道國的地位不會發(fā)生根本性改變?；诖?，在《中日韓投資協(xié)定》中，中國站在東道國的立場上，而日韓處于投資者立場上進行談判，仍然出于“利益交換”的基本理念，僅達成最低水平的利益平衡的結(jié)果是不足為奇的。但是從長遠來看，以及在最惠國待遇條款的約束下，采用以美國2012年雙邊投資范本為代表的“高標準”的利益平衡理念，制定對國家社會公益與投資者利益提供更全面保護的投資條約是最優(yōu)的選擇。綜上，本文認為對下列條款仍需進一步完善。首先在序言中應(yīng)增加對勞工利益的保護。其次，在對于投資的定義以及爭端解決程序的適用范圍，都應(yīng)該采用限縮性規(guī)定，減輕東道國的國家責任。接著，采納“準入前國民待遇”對我國來說既是機遇又是挑戰(zhàn)，對“準入前國民待遇”應(yīng)采用有限度放開政策，在一些重要的關(guān)乎國家安全、金融安全、通信安全等領(lǐng)域應(yīng)予以限制。不但有利于國內(nèi)經(jīng)濟的蒸蒸日上，還有利于對我國海外投資者的保護，降低我國海外投資的碰壁指數(shù)。然后，利益拒絕條款應(yīng)具體化界定“實質(zhì)性商業(yè)行為”，并增加事先通知與協(xié)商程序來限制東道國的拒絕權(quán)。再次，應(yīng)在促進投資自由化的趨勢下，通過增加一般例外條款的規(guī)定，來實現(xiàn)對國家利益的全面維護。最后，依照“全球治理”理論，國家仍處于治理的中心地位，外國投資者在東道國的投資活動應(yīng)受到東道國的法律、道德約束；注重公眾和非政府組織對國際投資爭端仲裁程序的參與；平衡外國投資者與東道國之間的利益才能實現(xiàn)“全球治理”中的“善治”標準?！?6〕期待中日韓自由貿(mào)易談判中所達成的投資條款能繼續(xù)發(fā)揚已達成的利益平衡條款，對尚存傾向性的條款予以調(diào)整，實現(xiàn)完全的利益平衡，促進經(jīng)濟繁榮發(fā)展。