王一卒

(河南大學(xué) 法學(xué)院，河南 開封 475001)

論政府與社會資本合作的問題與出路

王一卒

(河南大學(xué) 法學(xué)院，河南 開封 475001)

近年來PPP模式在中國經(jīng)濟發(fā)展中的作用不斷凸顯，國家對于相關(guān)項目的重視程度也在不斷增強,針對我國開展政府與社會資本合作所面臨的問題，制定了一系列與之相關(guān)的規(guī)范性文件和指導(dǎo)意見，用以PPP模式在國家推廣。但是如果立法不夠完善，PPP項目在今后的運行中仍會產(chǎn)生諸多法律糾紛。從法律角度厘清政府與社會資本合作的依據(jù)，認識其內(nèi)在規(guī)律,找出我國政府與社會資本合作模式立法中的問題與出路，將會提高社會資本的投資積極性，從而大力推動我國社會公共事業(yè)發(fā)展和人民生活水平的提高。

政府與社會資本合作；法律制度；政府職能

一、政府與社會資本合作的基本問題

(一)政府和社會資本合作的概念

政府與社會資本合作模式的概念目前還沒有一個公認的說法，對PPP這個詞組翻譯也有公私合作伙伴模式、公私伙伴關(guān)系、公共民營合作制等等不同名稱。根據(jù)現(xiàn)有概念大體上可以總結(jié)出，政府與社會資本合作模式是指政府事先公開收益約定規(guī)則，引進社會資本參與城市基礎(chǔ)設(shè)施與提供社會公共服務(wù)等公共事業(yè)的投資、運營和維護。這種模式以風(fēng)險共擔(dān)與利益共享為主要特征，能夠有效地發(fā)揮政府與社會資本雙方各自的優(yōu)勢特點，提升向社會進行供給的產(chǎn)品、服務(wù)的效率和質(zhì)量。

《英國PFI/PPP法律制度研究及借鑒》一文中對PPP模式概念的界定突出了合作模式的優(yōu)勢：“PFI/PPP指的是由私人部門和公共部門簽訂長期合同，約定由私人部門參與提供公共服務(wù)的一種方式?！盵1]在這種模式下的政府與社會資本將會在一定程度上進行分工合作，政府部門為了保證公共利益最大化，需要負責(zé)基礎(chǔ)設(shè)施以及公共服務(wù)進入建設(shè)程序前的價格制定和完成建設(shè)后的質(zhì)量監(jiān)管；社會資本擁有設(shè)施建設(shè)和提供服務(wù)的經(jīng)驗優(yōu)勢和資金優(yōu)勢，主要負責(zé)大部分基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)前期的計劃建設(shè)和后期的運行維護工作，而且可以依照約定的規(guī)則向政府或使用者征收費用，通過這種方式實現(xiàn)盈利。

(二)我國政府與社會資本合作模式的法律性質(zhì)

實際上，具體施行的政府和社會資本合作模式受經(jīng)濟、政治、文化、地緣等因素的影響，在各個不同國家或地區(qū)都有一定差異。對于我國現(xiàn)行的政府與社會資本合作行為界定為行政行為還是民事行為，一直都是爭論的焦點。在PPP項目龐雜的合同體系中，最為核心內(nèi)容是政府與社會資本之間的授權(quán)協(xié)議，因為這是PPP模式中其它諸多相關(guān)協(xié)議存在的前提和基礎(chǔ)。但對授權(quán)協(xié)議的法律定性，究竟是一種行政協(xié)議，還是民事合同，學(xué)界對此一直存在爭議。

就中國現(xiàn)行的政府與社會資本合作模式而言，政府推進該模式發(fā)展的最終目的是為了提供公共服務(wù)，而實際上這些公共服務(wù)原本應(yīng)由政府提供，當(dāng)政府轉(zhuǎn)而把這些服務(wù)交給私營機構(gòu)或公私合營機構(gòu)提供時，雙方或者多方間所簽訂的合同一方必然是政府，這意味著政府與社會資本雙方在一定程度上是自愿平等基礎(chǔ)訂立的合同，因此具有民事性質(zhì)。但是，在社會資本履行職責(zé)進行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和維護以及提供公共服務(wù)政府的過程中，因為政府是民眾選舉出來為公共利益服務(wù)的，而市政建設(shè)等公共服務(wù)涉及社會公眾利益，政府有權(quán)為了公眾利益而擔(dān)起應(yīng)盡的職責(zé)，本著為公眾謀利益的原則對合同的履行進行監(jiān)督、指導(dǎo)和規(guī)范，而不僅僅只是作為雙方或多方合同中的平等一方，所以在這一層面上PPP合同法律關(guān)系，具有行政性質(zhì)。

二、我國政府與社會資本合作模式的意義

(一)應(yīng)對當(dāng)前我國經(jīng)濟問題的重大舉措

PPP模式符合中央政治局關(guān)于“高度重視應(yīng)對經(jīng)濟下行壓力，加快改革開放步伐，調(diào)動各方積極性，促進經(jīng)濟持續(xù)健康發(fā)展和社會大局穩(wěn)定”的會議精神。受全球經(jīng)濟發(fā)展的影響，我國經(jīng)濟發(fā)展步伐開始放緩，經(jīng)濟發(fā)展模式逐漸改善，進入了一個經(jīng)濟發(fā)展結(jié)構(gòu)調(diào)整時期，PPP模式能在平等、公正、自愿的前提條件下將社會資本引向社會公共事業(yè)的投資建設(shè)中，刺激經(jīng)濟持續(xù)健康發(fā)展，是應(yīng)對當(dāng)前我國經(jīng)濟問題的一條重要解決途徑。

(二)當(dāng)前我國投資體制改革的重要內(nèi)容

我國正處在深化經(jīng)濟體制改革關(guān)鍵時期，需要進一步轉(zhuǎn)變經(jīng)濟發(fā)展方式。投資體制改革作為經(jīng)濟體制改革的一個重要方面將為企業(yè)創(chuàng)造更多的投資機會。[2]提出政府和社會資本相結(jié)合，就是要通過PPP模式解決政府在進行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和提供社會公共服務(wù)中的資金不足、經(jīng)驗缺乏、管理混亂、技術(shù)落后等諸多難題。諸如福利機構(gòu)數(shù)量不足、城市配套設(shè)施不完善等問題都將在PPP模式下得到有效改善。

(三)中國適應(yīng)經(jīng)濟新常態(tài)的重要部署

經(jīng)濟發(fā)展新常態(tài)著眼于經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展，強調(diào)增長的穩(wěn)定性，是增長與發(fā)展相互作用、相互促進的經(jīng)濟發(fā)展。[3]而PPP模式作為應(yīng)對新一輪世界金融危機的重要舉措，通過優(yōu)先引導(dǎo)社會資金流向社會公共事業(yè)，以此擴大內(nèi)需，改善我國投資、創(chuàng)業(yè)的環(huán)境和投資結(jié)構(gòu)。正確運用適合中國國情的政府與社會資本合作模式會使我國的經(jīng)濟總量和質(zhì)量都上升到新的檔次，與公眾生活息息相關(guān)的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和公共服務(wù)建設(shè)也會逐步完善。

三是持續(xù)打造適應(yīng)新時代需要的專業(yè)化統(tǒng)戰(zhàn)干部隊伍。統(tǒng)一戰(zhàn)線事務(wù)頭緒多、敏感度高、社會影響大，對統(tǒng)戰(zhàn)干部隊伍的素質(zhì)提出了更高標(biāo)準(zhǔn)和要求。黨的十九大報告要求，建設(shè)高素質(zhì)專業(yè)化干部隊伍，注重培養(yǎng)專業(yè)能力、專業(yè)精神，增強干部隊伍適應(yīng)新時代中國特色社會主義發(fā)展要求的能力［24］。著眼新時代統(tǒng)一戰(zhàn)線的戰(zhàn)略定位，新時代統(tǒng)一戰(zhàn)線工作要提高專業(yè)性、主動性、科學(xué)化水平。要加強系統(tǒng)規(guī)劃，剖析新時代統(tǒng)戰(zhàn)干部隊伍專業(yè)素質(zhì)的結(jié)構(gòu)，持續(xù)培育一支適應(yīng)統(tǒng)戰(zhàn)工作專業(yè)化需要的高水平干部隊伍。要加強黨委統(tǒng)戰(zhàn)部門干部與其他黨政部門干部交流，全面提升統(tǒng)戰(zhàn)干部的綜合能力素質(zhì)。

(四)解決我國公共產(chǎn)品和服務(wù)供給不足的有力支撐

長期的公共產(chǎn)品、公共服務(wù)的供給不足是我國政府一直亟待解決的一個難題。特別是在我國中西部地區(qū)偏遠農(nóng)村以及山區(qū)這些問題尤為明顯，這些地方基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和公共服務(wù)提供無論質(zhì)量、水平還是數(shù)量都十分有限，給當(dāng)?shù)鼐用裨谏a(chǎn)和生活中造成了很大的不便。一直以來民營經(jīng)濟參與解決政府公共產(chǎn)品的供給不足都沒有一個恰當(dāng)?shù)某绦蚺c模式，通過PPP模式引導(dǎo)社會資本投入這些領(lǐng)域，能為解決政府公共產(chǎn)品的供給不足提供資金保障，不但有利于消除經(jīng)濟社會發(fā)展的障礙，而且可以有效地拉動投資需求，對我國經(jīng)濟穩(wěn)定增長將發(fā)揮重要作用。

三、我國政府與社會資本合作模式中的問題與出路

雖然我國有成體系的配套法律法規(guī)來規(guī)范政府行為，但由于政府與社會合作所賴以保障雙方權(quán)利與義務(wù)的法律多是PPP模式在我國出現(xiàn)之前就已經(jīng)制定完成，政府在進行與社會資本進行合作時用這些法律進行規(guī)制還是顯得有些捉襟見肘，[4]在法律層面還存在諸多問題。

(一)我國政府與社會資本合作模式中的問題

1.立法層級效力不高

立法層級效力不高的問題就是我國沒有針對公私合作的專門法律問題。我國PPP 模式運用到公共項目中的立法主要表現(xiàn)在部委規(guī)章、指導(dǎo)意見、地方政府管理條例等法律位階較低的法律規(guī)范上，而相關(guān)專門法或法律解釋卻仍是空白，這樣難以受到投資者信賴，尤其是對于外國投資者而言，法律的缺失會是其對中國政府與社會資本合作模式持觀望態(tài)度的主要原因； 其次，沒有專門法律使一些法律與政策間的沖突得到有效解決，與法律相比，規(guī)章條例的穩(wěn)定性要低很多，運行周期比較長、涉及內(nèi)容比較復(fù)雜的政府與社會資本合作項目，很可能會因為政策變動而導(dǎo)致政府的失約，損害政府信用； 再則，各地方的管理條例和指導(dǎo)意見在具體規(guī)定上可能存在差異或矛盾，既不利于PPP項目在全國范圍內(nèi)推廣應(yīng)用，也有可能導(dǎo)致不公平現(xiàn)象的發(fā)生。

2.立法內(nèi)容不完善

立法內(nèi)容不完善將會導(dǎo)致我國施行社會資本合作過程中處處受到限制。不相適應(yīng)的PPP項目在不完善的制度下進行運作，會使得公私合作效率低下，尤其是在需要創(chuàng)新型思維的設(shè)計、服務(wù)領(lǐng)域。在以科技和創(chuàng)新為第一生產(chǎn)力的當(dāng)代社會，立法內(nèi)容不夠完善的項目不但會阻礙社會公共領(lǐng)域進行科技和創(chuàng)新的積極性，更會降低由科技和創(chuàng)新向經(jīng)濟增長轉(zhuǎn)換的效率。

3.立法程序不健全

實體正義與程序正義同是我國法治實踐所追求的目標(biāo)，[5]程序正義是實體正義實現(xiàn)的必要前提，健全的立法程序是制定一部優(yōu)良的法律規(guī)范的前提條件。在我國PPP立法中，程序的不健全是導(dǎo)致PPP項目不規(guī)范、不公平的主要原因，也是阻礙資本持有人將資本投資于社會公共項目的直接原因。

4.具體內(nèi)容模糊性

在我國針對PPP項目制定的政策與規(guī)章有一個共性問題是太籠統(tǒng)，這與我國PPP模式處在起步和發(fā)展階段有關(guān)，過于模糊和籠統(tǒng)會使法律規(guī)范的可操作性下降。比如《政府采購法》和《招投標(biāo)法》兩部法律在原則上規(guī)定了程序要透明公開，但在具體實行上卻作了模糊性規(guī)定，沒有詳盡具體的公開程序規(guī)則以及相關(guān)違法補償機制。PPP項目往往比較復(fù)雜，運行周期比較長，對資金規(guī)模、技術(shù)水平、經(jīng)驗要求都比較高，所以籠統(tǒng)地進行規(guī)制，并不是最好的選擇。

(二)我國政府與社會資本合作模式中的解決方式

1.針對立法層級效力不高

我國PPP模式由于立法層級效力不高而產(chǎn)生了諸多問題，這要求立法機關(guān)必須抓緊時間研究、起草和制定與我國政府和社會資本合作模式相適應(yīng)的法律，使政府與社會資本合作模式逐漸趨于程序化和法律化，通過完備的政府與社會資本合作法律來規(guī)范和指導(dǎo)行政法規(guī)以及地方性法規(guī)的出臺。也只有將政府與社會資本合作上升到法律層面，才能解決我國現(xiàn)行法律與PPP模式在實際應(yīng)用中不相適應(yīng)以及地方性法規(guī)之間相互沖突的問題。

2.針對立法內(nèi)容的不完善

我國應(yīng)盡量推動公私合營項目的立法進程，結(jié)合具體實際情況批判借鑒外國PPP方面的先進經(jīng)驗，建立與我國PPP模式運行相配套的法律保障體系。盡快形成以憲法為綱，以政府和社會資本合作專門立法為主體，相關(guān)的項目單項立法為補充，其他部門法以及地方法規(guī)等法律法規(guī)相配合，其它相關(guān)政府文件為指導(dǎo)的較為科學(xué)和系統(tǒng)的政府與社會合作法律體系。[6]通過法律內(nèi)容和法律體系的不斷完善，保證我國PPP模式的安全有序的開展，進一步釋放政府與社會資本合作模式在我國社會公共事業(yè)和基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)中的活力，發(fā)揮社會資本的重要作用。

3.針對立法程序的不健全

應(yīng)通過建立健全安全退出機制和更加詳盡和透明的信息披露程序來進行改善立法程序不健全的問題。我國相關(guān)政府在制定相關(guān)行政法規(guī)和部門規(guī)章時應(yīng)充分考慮社會資本持有人的權(quán)益，用長遠發(fā)展的眼光對待我國政府與社會資本合作。通過立法建立安全退出機制和更加詳盡透明的信息披露程序。這不僅有利于社會資本在與政府合作過程中自發(fā)地進行優(yōu)勝劣汰的競爭，而且降低了社會資本與政府進行合作的風(fēng)險；建立詳盡的信息披露機制將為社會資本進行風(fēng)險評估和收益評估提供了更為準(zhǔn)確的依據(jù)，無形中提高了社會資本與政府合作的積極性。

4.針對具體內(nèi)容的模糊性

對于我國政府與社會資本合作相關(guān)制度立法內(nèi)容的模糊性所產(chǎn)生的一系列問題，可以通過學(xué)習(xí)外國關(guān)于公私合作的法律法規(guī)，結(jié)合我國實際情況，引入更加科學(xué)的政府與社會資本合作立法模式，建立更加專業(yè)的立法機構(gòu)來加以解決。政府也應(yīng)積極行使其公共服務(wù)職能，在社會公共事業(yè)的建設(shè)中，將效率和創(chuàng)新擺在比價格更重要的位置上，以往的寬泛、模糊的法規(guī)政策只能在總體方向上予以指導(dǎo)，只有在之后的相關(guān)立法中加以調(diào)整和落實，將PPP模式在我國的應(yīng)用具體化規(guī)范化，并針對政府與社會資本合作模式建立更加專業(yè)的相關(guān)機構(gòu)，才能將其在社會公共事業(yè)中的優(yōu)勢更好地展現(xiàn)出來。

四、結(jié)語

近年來，隨著中國改革開放程度的不斷深化和內(nèi)容的不斷充實，政府與社會資本的合作也呈現(xiàn)出專業(yè)化和多樣化的趨勢。當(dāng)前，政府和社會資本合作模式在中國歷經(jīng)多年的發(fā)展，雖然已有重大進展，但在具體適用的過程中仍有許多不足和存疑之處，尤其是政府與社會資本具體合作中關(guān)于主體地位、行為能力、行為效力以及權(quán)利和責(zé)任的劃分等方面尚有諸多疑問。只有通過立法手段解決政府社會資本合作中的諸多問題，不斷肅清我國PPP模式發(fā)展道路中的阻礙，才能使這種合作模式在中國煥發(fā)生機，不斷推動政府職能轉(zhuǎn)變，實現(xiàn)國家經(jīng)濟又好又快發(fā)展。

[1] 姚馳.英國PFI/PPP法律制度研究及借鑒[D].北京：中國政法大學(xué),2011：23-25.

[2] 鄭新立.把握新常態(tài)下新亮點新機遇[N].人民日報,2015-03-30(007).

[3] 金碚.中國經(jīng)濟發(fā)展新常態(tài)研究[J].中國工業(yè)經(jīng)濟,2015(1):5-18.

[4] 何意灝.中國PPP項目立法問題研究[D].昆明：云南大學(xué),2015.

[5] 李平.程序正義價值探析[J].甘肅理論學(xué)刊,2004(5):92-95.

[6] 葉秀賢,孫慧,范志清.韓國PPP法律框架及其對我國的啟示[J].國際經(jīng)濟合作,2011(2):52-55.

責(zé)任編輯：仲耀黎

2017-04-20

王一卒(1993—)，男，河南新鄉(xiāng)人，法學(xué)專業(yè)2016級碩士研究生，研究方向：民商法。

D922.297

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1671-8275(2017)04-0011-03