民法傳統(tǒng)與普通法傳統(tǒng)中法官選任的比較

唐美玲

在西方三大法律體系中，由于法官選任方式和法律教育的差異，對法官的專業(yè)性和威信要求自然也高低有別。在全面推進(jìn)依法治國的背景中，司法體制改革正逐步鋪開，法官選任標(biāo)準(zhǔn)是司法體制改革中重點(diǎn)解決的問題之一。民法法系與普通法系中對法官選任的影響因素對對我國司法制度改革中法官的選任標(biāo)準(zhǔn)的提升有較大影響。

一、兩大法律體系中的法官的選任標(biāo)準(zhǔn)概述

在民法法系國家中，法官是一個被立法者所設(shè)計和締造的運(yùn)用立法的機(jī)器，法官的主要職責(zé)在于解釋和適用法律，而不是創(chuàng)制法律。他們無須具備豐富的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，最主要選任標(biāo)準(zhǔn)是法官專業(yè)水準(zhǔn)。民法體系國家一般都設(shè)立了法官從業(yè)資格考試或司法考試，此類考試要求嚴(yán)苛，難度系數(shù)大，通過率極低，且要求考試合格后經(jīng)過一段時期的職業(yè)培訓(xùn)，才能正式任職法官。在普通法法系國家，任選法官要求候選人專業(yè)水準(zhǔn)與威信雙重并重。強(qiáng)調(diào)法官須由富有實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)且道德學(xué)問優(yōu)秀的人擔(dān)任，要求法官“年長、經(jīng)驗(yàn)、精英”。它們的法官一般從律師中選任，取得律師資格并有豐富的律師從業(yè)經(jīng)驗(yàn)是擔(dān)任法官的必要條件。

盡管兩大法系中法官任選的標(biāo)準(zhǔn)存在差異，但任命法官的基本業(yè)務(wù)資格標(biāo)準(zhǔn)大致相同，即（1）都必須通過律師資格考試，甚或在此基礎(chǔ)上還要通過更為嚴(yán)格的國家考試；（2）都必須接受過正式法學(xué)教育，獲得法學(xué)學(xué)位；（3）都必須接受專門執(zhí)業(yè)培訓(xùn)，要求有專門法官職業(yè)培訓(xùn)或律師執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)[1]。

二、兩大法系中影響法官選任標(biāo)準(zhǔn)的因素

（一）法官選任方式

各國法院的法官選任形式不同，但基本上分為兩種：選舉制和任命制。大多數(shù)國家采用任命方式，少數(shù)國家采取選舉方式，也有的兩種方式兼用。如普通法系中，英國采用任命制，美國聯(lián)邦法官采取任命制，在地方50個州和哥倫比亞特區(qū)，采取選舉制度；民法法系中，瑞士采取選舉制；德國聯(lián)邦法官采用任命制，各州法官由州司法部長同法官選任委員會共同決定。

法官選任方式不同，選任標(biāo)準(zhǔn)的側(cè)重點(diǎn)也不同。選舉制主要目的是保持司法獨(dú)立，法官由選民投票產(chǎn)生，留任須重新參加選舉。在選舉制中法官的選任標(biāo)準(zhǔn)是不確定的。選民對司法的理解、社會需求、職業(yè)、受教育程度、所在黨派等因素會影響他們對法官選任標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)知。選舉制產(chǎn)生的法官專業(yè)性和威信沒有必然保證。任命制是法官任免機(jī)關(guān)經(jīng)過考察而直接選任法官，多數(shù)國家由國家元首任命 ，也有其他國家以其他機(jī)構(gòu)任命的，如政府首腦或者政府機(jī)構(gòu)、法官委員會、議會、最高法院或者最高法院首席大法官[2]。

在普通法系國家中，采取從個案件中抽象出規(guī)則然后運(yùn)用到個案的模式。這種模式要求法官專業(yè)水平和威信兼具，因此，選任法官標(biāo)準(zhǔn)重點(diǎn)在法官的經(jīng)驗(yàn)積累和專業(yè)素養(yǎng)，標(biāo)準(zhǔn)十分高，被任命為法官被看做是姍姍來遲的輝煌成就。在民法法系中，大多數(shù)國家是成文法國家，裁判模式是從普適的法律規(guī)則中找出適用案件的法規(guī)。其選任標(biāo)準(zhǔn)側(cè)重于法官的專業(yè)素養(yǎng)，大學(xué)畢業(yè)的法科學(xué)生再通過考試和考核后，便可成為法官。

（二）法官的法律教育

各法系的法官任職資格基本是要求接收正式的法學(xué)教育，獲得法學(xué)學(xué)位。法官所受的法律教育直接影響法官內(nèi)在素養(yǎng)，教育模式影響法官選任的標(biāo)準(zhǔn)。

在民法法系國家，學(xué)生先對法律整個法律制度的結(jié)構(gòu)系統(tǒng)了解，初學(xué)時，在某種程度上脫離事實(shí)而以該制度組織、方式和原則的已有觀點(diǎn)為開端，學(xué)習(xí)特殊的法律推理方式，并學(xué)習(xí)達(dá)馬斯卡所謂的“法律原理”[3]。教學(xué)資料一般由系統(tǒng)的論著和（在適當(dāng)?shù)膱龊希┓ǖ渥⑨寴?gòu)成。這種重理論和法律規(guī)則體系的教育模式，奠定了學(xué)生的專業(yè)理論基礎(chǔ)，學(xué)生們會獲取“法律原理”方面的技巧和大多數(shù)重要法律部門的基本原則的知識，而從事法律研究的能力、對實(shí)際法律問題的了解十分有限。因此，選任法官時，亦有實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)要求，如法德兩國雖規(guī)定兩次考試，但第二次考試前要求候選人有一定實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)累積。

在普通法國家，學(xué)生入學(xué)后就閱讀案例，在授課中，講授法律理論的實(shí)際運(yùn)用和具體的社會問題相對較多。這種法律實(shí)踐教學(xué)注重學(xué)生法律實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的積累，它雖讓學(xué)生有一定的法律理論實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，但先例中的法律規(guī)則并非終極真理，有可能被重新塑造；且出現(xiàn)法律空白時需要法官作成先例，創(chuàng)造法律，這些情況要求法官不僅要有深厚的理論基礎(chǔ)，并要求法官富有除法律實(shí)踐外的其他社會經(jīng)驗(yàn)。故在法官的選任標(biāo)準(zhǔn)中，從事法律實(shí)務(wù)工作的年限是一個重要的考核標(biāo)準(zhǔn)。如英國，要先成為四大律師公會之一的出庭律師，在律師公會的法律學(xué)校學(xué)習(xí)實(shí)體法近一年，通過第二詞考試。[4]而后加入律師組織，跟隨出庭律師實(shí)習(xí)一年。

民法國家和普通法國家法律教育方面的不同，是兩大法律傳統(tǒng)不同的自然產(chǎn)物?！懊穹ǚ山逃莫?dú)特之處在于它使那學(xué)者立法傳統(tǒng)延永久化的方法論，正如我們的“判例教學(xué)法”出自但又轉(zhuǎn)用于維護(hù)法官制度的普通法傳統(tǒng)一樣?！眱煞N不同的法律教育，都是因循著各自的歷史條件所規(guī)定的基本途徑發(fā)展，民法法系，從羅馬法復(fù)興時代開始，法律教育就是大學(xué)的領(lǐng)域；在英國，法律教育起初就有律師界控制。隨時代發(fā)展，兩大法系國家減少法律教育方面差異的措施已經(jīng)出現(xiàn)，它們都致力于尋求理論與實(shí)際的更佳平衡，民法法系認(rèn)識到實(shí)踐工作、個別指導(dǎo)的重要，普通法作為學(xué)術(shù)研究對象進(jìn)入到大學(xué)。

三、兩大法系法官選任標(biāo)準(zhǔn)對我國法官選任標(biāo)準(zhǔn)改革的影響

黨的十七大報告、十八屆四中全會報告都提涉及到司法體制改革中加強(qiáng)法制隊(duì)伍工作建設(shè)，“建立法官逐級遴選制度。初任法官由高級人民法院統(tǒng)一招錄，一律在基層法院任職。上級人民法院一般從下一級人民法院的優(yōu)秀法官中遴選?！?/p>

我國是民法法系國家之一，在法官選任上是選舉制和任命制兩者兼采，法院院長即首席法官采取選舉制度，副院長以下法官產(chǎn)生則由本法院院長提名，由本級人大常委會決定任命。法院院長由政黨推薦候選人，但無法保障提名人質(zhì)量；院長提名法官候選人，易落入管理中的本位主義的思維慣性，忽視了法官能力的大小。我國的法學(xué)教育模式是典型的民法國家模式，重理論少實(shí)踐?！吨腥A人民共和國法官法》第九條第六款對法官的時間年限作出了具體的規(guī)定，但實(shí)踐中通常的作法是，大學(xué)畢業(yè)生直接被法院錄用，在最多擔(dān)任3年的書記員或者是助理法官，然后提升為法官，甚至不到 30歲就可以成為最高法院的大法官。任職資格低、法律職業(yè)經(jīng)歷的缺乏致使法官處理糾紛的能力差、效率低。

在此次司法改革中，對法官的選任標(biāo)準(zhǔn)做了較大的調(diào)整，從這些措施中，可明顯看到兩大法系法官選任標(biāo)準(zhǔn)的影響，如上級法院從下級法院優(yōu)秀法官中選任法官，省級設(shè)立由經(jīng)驗(yàn)豐富的法官、律師和法學(xué)學(xué)者等社會人士代表組成的法官遴選委員，從優(yōu)秀律師和具有法律職業(yè)資格的法學(xué)學(xué)者中選拔法律職業(yè)人才，這三個措施既可以看到英國式的任命制度，也可以看到德國式的任命制。在借鑒英國從優(yōu)秀出庭律師中選任法官的做法時，考慮到法學(xué)學(xué)者在我國法治發(fā)展中的重要作用，將具有法律職業(yè)資格的法學(xué)學(xué)者也納入了法官候選人之列；省級設(shè)立法官遴選委員會則是借鑒德國法官選任委員會的做法。法官隊(duì)伍的專業(yè)化水平無確切保障，法律教育缺實(shí)踐，且我國無專門的法官培訓(xùn)機(jī)構(gòu)，而法官隊(duì)伍的現(xiàn)實(shí)情況是人少案多，在該背景下，將初任的法官一律在基層任職，積累經(jīng)驗(yàn)，亦是對我國法官培養(yǎng)現(xiàn)實(shí)需求的回應(yīng)。

我國選任法官標(biāo)準(zhǔn)的提升是完善法官遴選制度的一個重要方面，同時推動法官隊(duì)伍精英化建設(shè)的進(jìn)程。法官選任標(biāo)準(zhǔn)確立，不僅需基于不同的法律傳統(tǒng)背景考慮，還要看到法治的發(fā)展趨勢的要求。

參考文獻(xiàn)：

[1]參見陳祥軍.中國法官遴選制度研究[D]，武漢：武漢大學(xué)，2002：19.

[2]參見周道鸞主編.外國法院組織與法官制度[M]，2000：315.

[3][美]瑪麗.A.格林頓，邁克.w.戈登，保羅.G.卡羅茲.比較法律傳統(tǒng)[M]，米健、賀衛(wèi)方、高鴻鈞譯，中國政法大學(xué)出版社，1993：47.

[4][美]瑪麗.A.格林頓，邁克.w.戈登，保羅.G.卡羅茲.比較法律傳統(tǒng)[M]，米健、賀衛(wèi)方、高鴻鈞譯，中國政法大學(xué)出版社，1993：128.