數(shù)字環(huán)境下美國的合理使用制度對我國的相關(guān)立法完善的啟示

摘 要：合理使用制度一直以來是各國知識產(chǎn)權(quán)法中的重要制度，是公共利益和創(chuàng)作者利益平衡的重要工具。我國現(xiàn)行著作權(quán)法中以窮盡列舉的方式對“合理使用”進行了封閉式規(guī)定，隨著數(shù)字和網(wǎng)絡(luò)的飛速發(fā)展，搜索引擎提供的數(shù)字化儲存、定位服務(wù)給知識產(chǎn)權(quán)立法帶來新的挑戰(zhàn)，如“快照案”、“縮略圖”案等。我國現(xiàn)行的合理使用制度顯現(xiàn)了其“封閉式”立法的缺陷，并且從司法實踐來看，也并未形成一個統(tǒng)一的適用標準。因此，我國現(xiàn)行制度無論在立法的設(shè)計上還是在司法實踐中都不能適應(yīng)數(shù)字環(huán)境帶來的挑戰(zhàn)?？v觀各國知識產(chǎn)權(quán)制度，美國的合理使用制度在立法和司法中都能夠很好的發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)的平衡作用，尤其“四要素”判斷標準，對我國相關(guān)立法的完善具有重要的借鑒意義。

關(guān)鍵詞：數(shù)字化；合理使用；版權(quán)法

一、合理使用制度概述

合理使用制度源于英國，在世界上第一部著作權(quán)法《安妮法案》頒布后不久，法官就在具體的實踐中確立了合理使用制度。美國吸收英國的合理使用制度，于1841年Folsom v.Marsh中第一次在判例中確立了合理使用制度。在此案中，托雷法官論述了判斷合理使用的方法“被引用的材料的數(shù)量和質(zhì)量，使用可能對原作品的銷售產(chǎn)生的不利影響或者減少了原作品的利潤或者可能取代原作品的程度”，托雷法官的這個觀點被美國1976年版權(quán)法所采納。美國《版權(quán)法》第107條沒有列舉“合理使用”的具體情形，只是規(guī)定四個因素供法官考慮：使用的性質(zhì)和目的；被使用作品的性質(zhì)；被使用部分的數(shù)量和程度；使用行為對作品潛在市場和價值的影響。

二、我國合理使用制度的立法現(xiàn)狀

（一）立法

我國現(xiàn)行的合理使用制度主要由《中華人民共和國著作權(quán)法》、《著作權(quán)法實施條例》以及對數(shù)字環(huán)境中合理使用情形進行規(guī)制的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》所組成。

首先，通過的《中華人民共和國著作權(quán)法》第22條明確列舉了12種合理使用的情形，并沒有任何彈性條款。其次，2002年公布的《著作權(quán)法實施條例》第21條規(guī)定“依照著作權(quán)法有關(guān)規(guī)定，使用可以不經(jīng)著作權(quán)人許可的已經(jīng)發(fā)表的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權(quán)人的合法利益”，學(xué)界通說認為《著作權(quán)法實施條例》是對國際通行的“三步檢驗法”為了履行我國加入《伯爾尼公約》、TRIPS協(xié)定以及《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)公約》所承擔的國際義務(wù)——將“三步檢驗法”納入我國的國內(nèi)立法，成為判決的依據(jù)。但是，在我國列舉式的制度設(shè)計的前提下，這也只能被認為是對合理使用制度的一種限制，而不是“開放式”立法的體現(xiàn)。隨著版權(quán)數(shù)字化時代的到來以及網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)的出現(xiàn)，我國立法對此做出一定應(yīng)對，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》（以下簡稱《保護條例》）第6條明確列舉了八種合理使用的情形，但這也面臨同樣的問題，沒有任何彈性條款，不足以包羅萬象。

（二）司法實踐

雖然《著作權(quán)法》并未規(guī)定法官可以在具體案件中對不屬于12種列舉情形的行為是否屬于合理使用進行自由裁量，但是在司法層面，為解決實際問題之需要，法官并不只是刻板地運用法條規(guī)定12種確定情形進行判斷，而是充分運用了自由裁量權(quán)，但由各個法官、法院判斷標準不一，結(jié)果也難以預(yù)測。有些法官嚴格按照“三步檢驗標準”進行，有些法官也借鑒美國的“四要素”判斷標準，也有法官只取四要素中的某一、二要素，因此十分混亂。

例如在“音著協(xié)訴百度案”案中，百度搜索引擎將其他網(wǎng)站的歌詞全部復(fù)制在自己的服務(wù)器上，向公眾提供這樣一種“歌詞快照”的服務(wù)。在公眾網(wǎng)上搜索歌詞的時候，就不用進入原網(wǎng)站，直接在搜索引擎中就可以看到全部的歌詞內(nèi)容。顯然，提供“歌詞快照”服務(wù)的行為并不屬于法定的合理使用的范圍，但法院借鑒“四要素”標準，從“轉(zhuǎn)換性使用”和“市場替代”的角度分析了被告的行為。法院認為，百度搜索引擎提供的“歌詞快照”，向公共提供了原網(wǎng)站的全部歌詞內(nèi)容，形成了對原網(wǎng)站提供歌詞的服務(wù)，從而判決百度的行為不構(gòu)成合理使用。

又如2009年11月6日國內(nèi)作家棉棉起訴Google公司和北京谷翔信息技術(shù)有限公司，國內(nèi)第一例訴訟Google數(shù)字圖書館的案件。北京市高級人民法院判決中這樣說，“判斷是否構(gòu)成合理使用的考量因素包括使用作品的目的和性質(zhì)、受著作權(quán)保護作品的性質(zhì)、所使用部分的性質(zhì)及其在整個作品中的比例、使用行為是否影響了作品正常使用、使用行為是否不合理地損害著作權(quán)人的合法利益等?！辈浑y看出，這四個標準與美國的立法有類似之處，又糅合了“三步檢驗標準”，最終認定谷歌全文掃描的行為不屬于合理使用。

三、通過兩則典型案例來闡述美國的合理使用制度

美國對合理使用制度采取的是開放式的立法，其版權(quán)法第107條規(guī)定了合理使用的四個因素。但是即便是這四個因素，也只具有指導(dǎo)性的作用。因此，美國的合理使用制度是在司法實踐中通過法院的判例不斷的發(fā)展和變化，能夠靈活的適應(yīng)技術(shù)的發(fā)展。

例如合理使用制度的第一個因素——“使用的性質(zhì)和目的”最先關(guān)注的是該使用是商業(yè)性的還是非商業(yè)性的教育目的。1990年，Pierre N. Leval在《Toward A Fair Use Standard》中第一次提出“轉(zhuǎn)化性的使用”。之后“轉(zhuǎn)化性”使用又經(jīng)歷了“內(nèi)容的轉(zhuǎn)化性”到“目的轉(zhuǎn)化性”的變化。最后，通過對近年來美國Campbell、Kelly案、Field案以及Perfect10案這幾個關(guān)于搜索行為合理使用判決文書。實質(zhì)上，“轉(zhuǎn)化性使用”似乎已成為美國法院判定合理使用最為重要的判斷要素。

下文通過Authors Guild，Inc.vHathiTrust案（以下簡稱HathiTrusta案）和Google數(shù)字圖書館案具體闡述合理使用制度在美國司法實踐中的具體運用。

（一）HathiTrusta案

2011年9月，來自美國等國的作家對美國、澳大利亞、魁北克等國家或地區(qū)的作家協(xié)會以及對HathiTrust數(shù)字圖書基金會以及美國五所大學(xué)提起訴訟。原告稱被告未經(jīng)著作權(quán)人授權(quán)將版權(quán)作品數(shù)字化與“孤兒作品”項目分別侵犯版權(quán)法。在判斷HathiTrust基金會對版權(quán)作品進行全文掃描的行為是否符合合理使用時，法院根據(jù)107條的四個要素進行了綜合的考慮：①該行為屬于“轉(zhuǎn)化性的使用行為”，被告進行全文掃描并且數(shù)字化儲存的行為是為了向公眾提供搜索服務(wù)，符合轉(zhuǎn)化性的使用，并且，原告無法證明在其創(chuàng)作作品的時候具有向公眾提供搜索服務(wù)的目的。②被告所掃描的作品包含了處于版權(quán)保護期內(nèi)的、獨創(chuàng)性較高的作品，這一點對于分析合理使用是不利的。但是，根據(jù)Cariou v. Prince確立的原則，當被告使用作品的行為構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用時，被使用作品的性質(zhì)這一因素并不是重要的因素。③雖然HathiTrust數(shù)字圖書基金會對全文進行了掃描，但考慮到其行為是為了提供搜索服務(wù)，進行全文掃描對被告來說是必要。④依據(jù)Campbell v. Acuff-rose Music案，市場影響應(yīng)當是作品的二次使用形成對原作品的替代而對原作者造成經(jīng)濟損失，本案中的變形使用是轉(zhuǎn)換目的與用途的使用，并不能形成原作品的替代品。

第二巡回上訴法院在對合理使用的四個要素進行具體的分析之前，首先對著作權(quán)法的歷史和合理使用制度進行了回顧。著作權(quán)法并不是一項自然的、神圣的、絕對的權(quán)利，制度設(shè)計的本意是激勵作者的創(chuàng)新從而造福公眾。為了激勵作者創(chuàng)新，必須在一定的時期內(nèi)賦予其壟斷權(quán)。但是這種壟斷權(quán)是有限制的，比如著作權(quán)法只保護表達不保護思想、作者不能對單純的事實享有著作權(quán)和合理使用制度。法院首先從著作權(quán)法的目的和性質(zhì)入手此案，說明“合理使用”制度并不是一個僵硬的、一層不變的，它的變化發(fā)展必須符合著作權(quán)法的目的。

（二）Google數(shù)字圖書館案

2004年開始，谷歌為建立全球最大的數(shù)字化圖書館而與很多世界著名的大學(xué)和公共圖書館合作。通過掃描圖書，并以片段（“snippets”）呈現(xiàn)的方式供上網(wǎng)查閱。但并未取得版權(quán)保護期內(nèi)作品的版權(quán)人的同意而使用了其作品，因而谷歌從2005年開始便受到版權(quán)侵權(quán)起訴。原告認為他們的作品在未經(jīng)允許的情況下被谷歌掃描，導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)用戶可以在谷歌的網(wǎng)站上搜索并片斷瀏覽這些作品。谷歌的抗辯理由為版權(quán)的合理使用。此案歷經(jīng)十年的時間，巡回上訴于2015年10月16號，維持地區(qū)法院的判決，確認谷歌的行為屬于合理使用。

法院在判斷是否構(gòu)成合理使用時，對四個要素進行了具體的分析：①使用行為的目的和性質(zhì)：Google數(shù)字圖書館對版權(quán)作品進行掃描和數(shù)字化的行為是為了實現(xiàn)搜索功能，與原作具有不同的目的，符合“轉(zhuǎn)化性使用”；這一判斷，對判斷谷歌的行為是否具有轉(zhuǎn)換性的使用有利。②被使用作品的性質(zhì)：Google收錄的都是已經(jīng)公開發(fā)表的，所以更有利于構(gòu)成合理使用。③被使用部分的質(zhì)量及其在整個作品中所占的比例：該案認為，即使是對整本書進行掃描依然有可能構(gòu)成合理使用。④使用行為對被使用作品潛在市場或價值的影響：判斷使用行為對潛在的市場或者價值的影響主要是看使用行為有沒有生成原作的替代作品，對原作的潛在市場或價值造成實質(zhì)的影響。Google圖書館主要為公眾對版權(quán)作品提供檢索信息，并沒有對版權(quán)作品提供全文閱讀或者下載服務(wù)，這種檢索服務(wù)不會形成對原作的替代性使用。并且通過檢索，Google數(shù)字圖書館提供版權(quán)作品的信息，使用戶獲取版權(quán)作品的購買途徑，對于版權(quán)商和作者來說，增加了他們銷售圖書的機會。

Google數(shù)字圖書館計劃不僅在美國，在德國、法國等許多國家受到反對和訴訟。并且在許多國家谷歌被判決敗訴，比如德國、法國。一方面，與這些國家對作者權(quán)利的保護比較嚴格，另一方面，也與這些國際對合理使用制度的設(shè)計有關(guān)。通過訴訟，圖書館計劃帶給人們的將不僅是法律上的思考，而且還將使人們從更大的視角去探討技術(shù)的發(fā)展對人類社會生活的種種影響，進而推動版權(quán)法律制度的變革。

從上述案例可以看出，法院的判決理由緊緊圍繞著“四要素”，卻不拘泥于“四要素?！比魏我粋€要素的比重因案件事實的不同而不同，只有進行綜合的衡量，才能達到從實質(zhì)判斷合理與否的效果。并且，美國是通過這樣一系列的案件來確立和不斷地完善合理使用制度的，在數(shù)據(jù)化環(huán)境下，能更好地平衡公共利益和權(quán)利人的利益，在激勵創(chuàng)新的同時又能夠使得公眾在數(shù)字環(huán)境和網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中利用作品。因此，非常值得我國立法借鑒。

四、美國合理使用制度對我國的啟示

（一）開放式立法

2011年7月，國家版權(quán)局啟動了《著作權(quán)法》第三次修改工作，此次修改更多的回應(yīng)了社會的需要，引起了廣泛的討論。從2014年6月公布的《著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》來看，合理使用制度的規(guī)定借鑒了《伯爾尼公約》的“三步檢驗法”和美國版權(quán)法107條款，打破了封閉式的規(guī)定，在原來十二條合理使用具體情形下又增加了第十三條“其他情形”，并將原來《著作權(quán)法實施條例》第21條中的因素主義的檢驗標準提到《著作權(quán)法》中。此次《著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》借鑒了美國開放式的立法設(shè)計，賦予法官對于判斷法律未規(guī)定的利用著作權(quán)的行為很大的自由裁量權(quán)。

（二）引入美國“四要素”判斷標準

《著作權(quán)法》第三次修改說明立法者已經(jīng)注意到我國現(xiàn)行合理使用制度的缺陷。然而在筆者看來，美中不足的是本次修正案并沒有在借鑒美國版權(quán)法在判斷合理使用時所采用的四要素標準。

因此筆者建議，可以將美國的四要素寫進《著作權(quán)法》中，一方面是出于司法層面的實際考量，另一方面通過上述案例分析，美國的四要素標準確實能夠多維立體地對符合合理使用精神的行為作出合理判斷，也在足以應(yīng)對數(shù)字化時代中層出不窮的新的行為模式。相較之下，雖然“三步檢驗標準”也具有其先進性，但是由于其規(guī)定措辭過于簡單模糊，如果沒有賦予其具體的考量因素，法官對此未免擁有過大的自由裁量權(quán)。因此，筆者建議不妨將兩者相結(jié)合。例如，在利用三步檢驗標準判斷是否屬于正常利用的情況下，規(guī)定法官從使用的目的和性質(zhì)、被使用的數(shù)量和質(zhì)量方面進行考量。在判斷是否會造成不合理地損害權(quán)利人合法利益時，規(guī)定法官從被使用作品的性質(zhì)以及對作品市場的潛在影響方面進行考量。這樣一方面可以合理限制法官的自由裁量權(quán)，另一方面也促進建立統(tǒng)一的、具體的合理使用認定標準。

五、結(jié)語

知識產(chǎn)權(quán)法中任何制度的設(shè)計都是為了服務(wù)于知識產(chǎn)權(quán)的終極目的——社會公共利益。而合理使用作為知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中的重要制度，是平衡權(quán)利人和社會公共領(lǐng)域的重要工具。隨著數(shù)字化時代的到來，不斷出現(xiàn)的知識產(chǎn)權(quán)問題將對我國現(xiàn)行的合理使用制度提出了挑戰(zhàn)。對此，我們應(yīng)該借鑒國際先進的經(jīng)驗，對合理使用制度進行完善。使得合理使用制度的設(shè)計在保護知識產(chǎn)權(quán)人權(quán)利的同時，回應(yīng)技術(shù)的進步，推動社會的發(fā)展。

作者簡介：

龔薪曄（1992～），云南昆明人，華東政法大學(xué)2014級國際法學(xué)碩士研究生。