鄭善光

(重慶大學(xué) 法學(xué)院，重慶 400044)

“行政前科降格入罪”現(xiàn)象之質(zhì)疑與檢討

鄭善光

(重慶大學(xué) 法學(xué)院，重慶 400044)

概因刑事政策之考量，盜竊等罪之司法解釋對(duì)同種性質(zhì)行為科以行政處罰之“前科者”的“數(shù)額較大”入罪標(biāo)準(zhǔn)作了減半的規(guī)定，該現(xiàn)象實(shí)質(zhì)上將一個(gè)本屬于行政違法的行為因行政前科而降格入罪。“行政前科降格入罪”現(xiàn)象產(chǎn)生緣于立法者基于行為無價(jià)值的立場，但是此類解釋似有違刑法客觀主義之立場。故，有必要堅(jiān)持結(jié)果無價(jià)值之立場，視前科為責(zé)任要素而非違法要素，更為妥帖。

行政前科；違法要素；責(zé)任要素；行為無價(jià)值論；結(jié)果無價(jià)值論

一、問題的提出

最高人民法院、最高人民檢察院于2013年4月2日發(fā)布的《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第2條明確規(guī)定：盜竊公私財(cái)物，具有下列情形之一的，“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)可以按照前條規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的百分之五十確定。 該條文目的在于有力地打擊有盜竊行政前科*這里的“前科”，包含曾因同種犯罪受過刑事處罰和曾因同種行為受過行政處罰，因?yàn)檫@兩種情形在處罰的事實(shí)依據(jù)上具有共同性，因此可以一并討論。的罪犯*最高人民法院新聞發(fā)言人孫軍工就該解釋的出臺(tái)原因進(jìn)行如下闡述：“除了盜竊財(cái)物的數(shù)額外，盜竊犯罪行為人的人身危險(xiǎn)性……同樣也是影響社會(huì)危害性的因素。司法實(shí)踐中對(duì)盜竊行為的定罪處罰，不能‘唯數(shù)額論’，對(duì)于主觀惡性大……較嚴(yán)重的，定罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)可以降低，以貫徹罪責(zé)刑相適應(yīng)原則?；谶@一考慮，‘解釋’第2條規(guī)定，具有‘曾因盜竊受過刑事處罰’‘一年內(nèi)曾因盜竊受過行政處罰’……盜竊公私財(cái)物‘?dāng)?shù)額較大’的標(biāo)準(zhǔn)可以按照‘解釋’第1條規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的百分之五十確定。第一、二種情形是依法懲治具有盜竊慣習(xí)的人的規(guī)定。據(jù)調(diào)研，盜竊犯罪行為人除部分初犯、偶犯外，多數(shù)具有盜竊慣習(xí)，受到過刑事或者行政處罰，有針對(duì)性地懲治此類人員是打擊和預(yù)防盜竊違法犯罪行為的必然要求。” 參見《最高人民法院 最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》的新聞發(fā)布稿。，并且開啟了行政前科減半/降格入罪的司法現(xiàn)象。這一現(xiàn)象在隨后多個(gè)司法解釋中得到沿襲，如《關(guān)于辦理敲詐勒索刑事案件適用法律若干問題的解釋》(2013年)、《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(2013年)、《關(guān)于辦理搶奪刑事案件適用法律若干問題的解釋》(2013年)、《關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》(2015年)、《關(guān)于審理毒品犯罪案件適用法律若干問題的解釋》(2016年)、《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》(2016年)。對(duì)于該類現(xiàn)象，其實(shí)質(zhì)是因?yàn)樾袨槿说男姓翱贫鴮⒈緦儆谝话氵`法之行為犯罪化。我們可以將這種現(xiàn)象稱為“行政前科降格入罪”。而前科降格入罪的原因在于人身危險(xiǎn)性較大因而具備處罰的必要性。中國刑法中亦有相關(guān)規(guī)定，如逃稅罪、走私罪等。就逃稅罪而言，如果行為人沒有行政前科，即使具備上述條件，也不追究刑事責(zé)任。而具有逃稅前科的，具備上述條件，就應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。然而，自2013年對(duì)盜竊罪的司法解釋出臺(tái)后，對(duì)于有行政前科或刑事前科的行為人，通過降低入罪的門檻而加大打擊力度，似乎已形成一股潮流。因存在行政前科要素而降低入罪門檻的條文存在如下特點(diǎn)：(1)主要存在于數(shù)額犯中；(2)減低客觀入罪要件；(3)前科既包含行政前科也包含刑事前科。

值得思考的是，前科入罪的相關(guān)規(guī)定在立法層面的理論基礎(chǔ)是什么？是否妥當(dāng)？在解釋論層面是否存在困境？如存在，又該如何走出困境？都是值得考察的問題。本文以盜竊罪司法解釋為例，在立法論層面檢討此類條文的理論依據(jù)并分析其合理性；在解釋論層面檢討其與立法目的和共犯原理之間的關(guān)系，并嘗試求得較為妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。

二、行政前科降格入罪：立法層面的檢討

(一)行政前科降格入罪的理論支撐——行為無價(jià)值論

“前科降格入罪”在立法論上的依據(jù)是行為無價(jià)值論而不是結(jié)果無價(jià)值論。亦即在立法者眼中，前科是一種違法要素而不是責(zé)任要素*需要說明的是，“在立法者眼中”并不是說立法原意就是行為無價(jià)值論?？赡芰⒎ㄕ咴诹⒎ǖ臅r(shí)候并沒有什么理論指導(dǎo)，而是僅僅根據(jù)內(nèi)心的感覺。這里的“在立法者眼中”的意思是根據(jù)某種理論去解釋立法。。行為無價(jià)值是個(gè)多義詞，其含義在不同學(xué)者看來是不同的*關(guān)于行為無價(jià)值概念本身的理解存在多種學(xué)說，計(jì)有：(1)社會(huì)倫理規(guī)范違反說，支持者如小野清一郎、團(tuán)藤重光、大塚仁、大谷實(shí)等；(2)規(guī)范違反說，支持者如井田良等；(3)行為的法益侵害導(dǎo)向性說，支持者如增田豐；(4)新規(guī)范違反說，該說是在規(guī)范違反說的基礎(chǔ)上去除道德主義的影響結(jié)合行為的法益侵害導(dǎo)向性說而提出的。該學(xué)說是現(xiàn)今國內(nèi)外有力的學(xué)說。支持者有中國學(xué)者周光權(quán)教授。參見周光權(quán)《新行為無價(jià)值論的中國展開》(《中國法學(xué)》2012年第1期175-191頁)。。大體而言，對(duì)于與結(jié)果相獨(dú)立的行為之樣態(tài)做出的否定評(píng)價(jià)，是行為無價(jià)值。該理論的支持者提出，違法性在于行為所體現(xiàn)的惡源自行為人內(nèi)心的惡[1]6。但當(dāng)下占主導(dǎo)地位的是二元論*它是指將法益侵害視為違法判斷的一個(gè)重要要素。但是， 二元的行為無價(jià)值論主張違法性的判斷，要把行為無價(jià)值的觀點(diǎn)與結(jié)果無價(jià)值的觀點(diǎn)結(jié)合起來加以考察。參見周光權(quán)《行為無價(jià)值論之提倡》(《比較法研究》2003年第5期27-38頁)。，而非一元主觀行為無價(jià)值論這一學(xué)說。二元論提出，違法性不僅僅是指客觀的違法性，還包括通過過失、故意等要素表征出來的主觀的違法性。比照普通的行政違法行為，“前科降格入罪”實(shí)質(zhì)上是將違法性的依據(jù)從客觀的“數(shù)額較大”轉(zhuǎn)向主觀上的“前科”。如兩者都未達(dá)到“數(shù)額較大”標(biāo)準(zhǔn)，但一個(gè)是刑事處罰，另一個(gè)卻是行政處罰，其區(qū)別點(diǎn)在于行為人是否有前科。這就承認(rèn)了前科要素作為主觀違法要素(當(dāng)然這是在傳統(tǒng)理論和結(jié)果無價(jià)值論的解釋力之下)而與行為無價(jià)值論相契合。行為無價(jià)值論者并不認(rèn)為前科屬于主觀要素，而是認(rèn)為其屬于客觀的違法要素。當(dāng)談及違法性時(shí)指的是行為的違法性，與行為之前或之后的情形沒有關(guān)聯(lián)。過失或故意是實(shí)施行為之時(shí)的主觀心態(tài)，因而是主觀的違法要素。而所謂前科，“前”就必然意味著是先于行為而存在的，縱使它也在一定程度上反映了行為的違法性。由此，應(yīng)視為客觀的違法要素。既然前科要素是客觀的違法要素，不僅可以影響定罪而且還影響量刑，但受禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則之束縛，只能執(zhí)其一端。筆者認(rèn)為，按照行為無價(jià)值論的解釋邏輯，“前科降格入罪”現(xiàn)象依然存在重大理論缺陷。

(二)“行政前科降格入罪”的理論缺陷

既然行為無價(jià)值論認(rèn)為前科是一種客觀的違法要素，那么其屬于客觀違法要素中的何種要素？唯一較為接近的要素是客觀違法要素中的身份要素。但是其又是一種特殊的身份要素。一般來說，身份分為構(gòu)成身份和加減身份。僅構(gòu)成身份是客觀違法要素，影響定罪，而加減身份不影響定罪，僅影響量刑。就盜竊罪而論，該特殊身份卻不符合構(gòu)成身份和加減身份的含義。即在不具有該構(gòu)成身份的情況下，入罪的違法性要求是“數(shù)額較大”；在具有該身份的情況下，入罪的違法性要求是“數(shù)額較大”的一半。不得不說的是，該條文創(chuàng)設(shè)了中國刑法學(xué)界的又一種特殊的身份犯。當(dāng)然，如果說前科不是一種身份，那么在客觀違法要素中也找不出其屬于哪種要素了。當(dāng)然也可以把其歸入加減身份犯的行列，認(rèn)為數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)減半的規(guī)定是一種從重處罰的規(guī)定，但是這樣是不是改變了加減了身份犯的定義呢？

實(shí)質(zhì)上，前科降格入罪的立法是用前科所表征的違法性加強(qiáng)了數(shù)額表征的違法性，從而將原有的數(shù)額減半。將這種衡平方式運(yùn)用于單一正犯的情形是合理的，而當(dāng)適用于共同犯罪且能夠區(qū)分主從犯的場合，就會(huì)出現(xiàn)問題。如乙意圖盜竊，擬定相應(yīng)的計(jì)劃之后就擱置了，一直沒有實(shí)施，直至遇見慣偷甲，二人臭味相投，隨即約定根據(jù)乙原定的計(jì)劃進(jìn)行盜竊。乙負(fù)責(zé)實(shí)施具體的竊取行為，甲負(fù)責(zé)把風(fēng)，共竊取價(jià)值1 800元的財(cái)物。但根據(jù)當(dāng)?shù)氐臉?biāo)準(zhǔn)，竊取價(jià)值2 000元以上的財(cái)物才能構(gòu)成盜竊罪。根據(jù)解釋的相關(guān)規(guī)定，在這種情況中，乙與甲雖為共同作案人，但盜竊數(shù)額不符合“數(shù)額較大”，因而不能認(rèn)定乙是犯罪，所以乙不構(gòu)成犯罪。但是甲卻滿足了數(shù)額較大的條件，因而成立犯罪。這就產(chǎn)生了一種邏輯上的悖論:乙不但擬定了犯罪計(jì)劃還實(shí)施了具體的竊取行為，起了較大的作用，是盜竊犯罪的主犯，而甲只是負(fù)責(zé)把風(fēng)，起了相對(duì)較小的作用，縱然如此，“主犯”乙不能被認(rèn)定為犯罪，“從犯”甲卻被認(rèn)定為盜竊犯罪，這一結(jié)果顯然并不是公平的。故筆者認(rèn)為，該條文在立法論上采取行為無價(jià)值論的立場不具有合理性。

(三)行政前科何以不能降格入罪——基于結(jié)果無價(jià)值論的評(píng)說

“行政前科”之所以不能降格入罪的主要原因在于違法性判斷的基準(zhǔn)不應(yīng)是行為本身而應(yīng)當(dāng)是對(duì)于行為現(xiàn)實(shí)引起的法益侵害或者危險(xiǎn)的后果。對(duì)后者所作的否定評(píng)價(jià)謂之為結(jié)果無價(jià)值。該理論的支持者提出，違法性在于由行為現(xiàn)實(shí)引起的侵害法益或?qū)Ψㄒ嬖斐赏{的結(jié)果。換言之，違法性來源于結(jié)果中所內(nèi)涵的惡[2]。因而，違法只能是客觀的，而責(zé)任則是主觀的。將這一觀點(diǎn)推及于前科問題之中，前科顯然并不是一種違法要素，而是主觀責(zé)任的內(nèi)容。法益是客觀的，所以法益侵犯也是客觀的，無論行為人是否有前科，只要他們實(shí)施了相同的犯罪行為，引起了相同的侵害或威脅法益的結(jié)果。就法益侵害結(jié)果而言，二者并沒有不同。因此，客觀主義立場原則上不承認(rèn)主觀的違法要素。而前科作為一種責(zé)任要素不影響定罪，只影響量刑。

“沒有責(zé)任就沒有刑罰”是近代刑法的一個(gè)基本原理。責(zé)任原則是歸責(zé)層面上的責(zé)任主義，該原則要求判定犯罪之時(shí)，必須將行為人的主觀責(zé)任、個(gè)人責(zé)任作為基礎(chǔ)，將是否具有非難的可能性作為歸責(zé)的條件[3]。但問題是，前科作為一種責(zé)任要素為什么與故意、過失、期待可能性等責(zé)任要素不同，僅能影響定罪而不能影響量刑呢？這就涉及到新派和舊派的不同主張。

新派主張，犯罪是由人所處的環(huán)境和自身情況共同決定的結(jié)果，而并非由人的自由意志主動(dòng)選擇的產(chǎn)物。因此，不應(yīng)基于犯罪行為而對(duì)行為人進(jìn)行非難。刑法是一種對(duì)行為人性格中體現(xiàn)出的危險(xiǎn)性也即行為人可能再次實(shí)施犯罪的危險(xiǎn)性予以防衛(wèi)的措施。換言之，行為人是因?yàn)槠湫愿裰畜w現(xiàn)出的危險(xiǎn)性而受到刑法之規(guī)制，承受社會(huì)之防衛(wèi)，此乃責(zé)任之根源。正如菲利在《實(shí)證犯罪學(xué)》一書中指出，人的一切行為都是人的生存環(huán)境與人格相互作用而產(chǎn)生的，我們不承認(rèn)存在自由意志，因?yàn)樽杂梢庵静⒉皇侨藗冃睦硭鶎?shí)際存在的功能，而只是人類內(nèi)心所幻想的存在[4]。在新派學(xué)者看來，刑法之所以處罰犯罪人，是為了維護(hù)社會(huì)秩序和保持社會(huì)穩(wěn)定，也是為了對(duì)犯罪人進(jìn)行改造，以達(dá)到使其重返社會(huì)的目的。那么，刑事責(zé)任的本質(zhì)應(yīng)該是社會(huì)譴責(zé)，即因行為人反社會(huì)人格的外化而給社會(huì)帶來不利結(jié)果，從而受到社會(huì)的譴責(zé)承擔(dān)刑事責(zé)任。換言之，刑事責(zé)任根源于行為人的反社會(huì)人格。當(dāng)然，這種反社會(huì)人格只有通過行為人的外部行為體現(xiàn)出來，因而必須將外部行為規(guī)定為犯罪成立的條件[5]。當(dāng)然這也是性格責(zé)任論的觀點(diǎn)[6]。

與此相關(guān)的是行為刑法與行為人刑法之界分，最主要的就是懲罰根據(jù)的不同和懲罰對(duì)象的區(qū)分。就行為刑法而言，它是一類法定規(guī)則，基于此規(guī)則，實(shí)施刑事處罰的根據(jù)在于行為的構(gòu)成所界定的單個(gè)的行為。換言之，刑事懲罰所針對(duì)的是單一的行為，而不是以行為人的日常生活狀況為導(dǎo)向，更不是以行為人期許的或?qū)淼奈ｋU(xiǎn)為考量。與此不同，行為人刑法指出，實(shí)施刑事處罰的根據(jù)在于行為人的反社會(huì)人格。刑罰的輕重與行為人危害社會(huì)的性質(zhì)及程度呈正相關(guān)[7]。以此推論，常習(xí)犯就是表征了犯罪人的日常生活狀況以及危險(xiǎn)人格的一種犯罪類型。同時(shí)，前科犯——常習(xí)犯的表現(xiàn)形式之一，必然也會(huì)被納入行為人刑法的規(guī)制范圍。至此在新派學(xué)者眼中，前科是影響定罪的因素。

與此相對(duì)的是舊派學(xué)者所主張的道義責(zé)任論。道義責(zé)任論表現(xiàn)在責(zé)任的基礎(chǔ)上就形成了行為責(zé)任論。行為責(zé)任論認(rèn)為，實(shí)施各個(gè)犯罪行為的行為人的意志是責(zé)任非難的基礎(chǔ)。前科犯并不是對(duì)基于自由意志而實(shí)施的犯罪行為的認(rèn)識(shí)要件，所以并不具有可將行為歸責(zé)到行為人的作用，不能為責(zé)任尋求違法性基礎(chǔ)，因此其對(duì)定罪并不起作用。但是基于其特殊預(yù)防的必要性增大，所以在量刑上要從重處罰。

行為責(zé)任論和性格責(zé)任論的對(duì)立，實(shí)際上是刑法主觀主義與刑法客觀主義的對(duì)立[8]。行為責(zé)任論以行為作為責(zé)任的評(píng)價(jià)客體，而性格責(zé)任論以性格因素來評(píng)價(jià)人們的責(zé)任。但相較于行為的外部性、直觀性、易把握性，性格則植根于人們的內(nèi)心，只能根據(jù)外在的條件去推斷，且這種推斷相當(dāng)困難?？v使以外化的行為去把握性格特征，也難以對(duì)其進(jìn)行科學(xué)的界定。此外，行為人刑法還有一個(gè)重要缺陷，即沒有找到一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來判斷哪種性格是有罪責(zé)的，哪種性格是無罪責(zé)的[9]。因?yàn)樵跓o責(zé)任者的場合，無責(zé)任者符合“促使不法行為發(fā)生的特質(zhì)”，但是性格責(zé)任論卻難以找出無責(zé)任者之所以無責(zé)任的合理理由。

新派學(xué)者認(rèn)為責(zé)任的基礎(chǔ)是行為人的危險(xiǎn)性格?；谛屡衫碚摰挠绊?，行為人刑法大行其道，常習(xí)犯成為打擊的重點(diǎn)，各國刑法也相繼增加了處罰常習(xí)犯犯罪的條文。例如中國“79刑法”便規(guī)定了慣盜罪、慣騙罪。隨著新派觀點(diǎn)逐漸退出刑法學(xué)舞臺(tái)，行為刑法的概念便成為主流。雖然客觀主義刑法得以確立，但是行為人刑法的概念并沒有被拋棄。常習(xí)犯犯罪的立法例雖然在二戰(zhàn)之后逐漸減少，但是在德國、日本還是存在常習(xí)賭博罪。雖然條文沒變，但是常習(xí)性的意義卻發(fā)生了改變。一般認(rèn)為，常習(xí)性既是行為的屬性也是行為人的屬性。當(dāng)然也有觀點(diǎn)認(rèn)為常習(xí)性僅是行為的屬性或行為人屬性[10]。刑法處罰的依據(jù)是行為而不是行為人的生活方式，責(zé)任的基礎(chǔ)是行為，前科既然不能將行為的客觀違法性歸咎到行為人的主觀，那么就不能影響定罪。但是前科犯在量刑上是一個(gè)從重處罰的理由，這點(diǎn)從各國普遍規(guī)定的累犯從重的條文可以看出。其原因則是主觀的非難可能性增強(qiáng)、特殊預(yù)防必要性增大，理論根基是人格責(zé)任論*雖然性格作為責(zé)任的基礎(chǔ)缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，但是鑒于性格責(zé)任論可以透過行為看到行為背后的支配因素。而行為責(zé)任論只是停留在行為這一表層因素之上，機(jī)械地將行為人與行為相分離，進(jìn)而產(chǎn)生了試圖凌駕于性格責(zé)任論和行為責(zé)任論之上的論述，也即人格責(zé)任論。該理論提出，責(zé)任的根據(jù)在于犯罪人的人格，分為兩個(gè)層面。首先，責(zé)任是行為層面的責(zé)任，以行為人的人格主體化而產(chǎn)生的行為為根基；其次，應(yīng)該是人格形成責(zé)任，即對(duì)行為所反映之人格態(tài)度予以非難。人格責(zé)任論的代表性學(xué)者是日本學(xué)者大塚仁、團(tuán)藤重光，中國學(xué)者張文教授也持這一觀點(diǎn)。參見大塚仁《刑法概說(總論)》(馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社,2003年版第455頁)；張文、劉艷紅、甘怡群《人格刑法導(dǎo)論》(法律出版社,2005年版第145頁)。。

可見，前科之所以不能入罪的原因在于違反了刑法客觀主義的立場，是刑法主觀主義的殘余，有行為人刑法之嫌。故筆者認(rèn)為“前科入罪”現(xiàn)象在立法論上存在缺陷，應(yīng)當(dāng)立足結(jié)果無價(jià)值的立場。那么“前科入罪”在解釋論層面是否存在缺陷，如有，又該如何克服。

三、“行政前科降格入罪”解釋論探析

(一)“行政前科降格入罪”之共犯窘境

假設(shè)兩個(gè)這樣的情境：甲曾經(jīng)實(shí)施過盜竊行為，而乙是初犯，二人共同盜竊。如果以盜竊2 000元人民幣為數(shù)額較大為例，分別出現(xiàn)以下兩種情形：一是甲誘使乙實(shí)施盜竊，共盜竊財(cái)物1 800元；二是乙教唆甲盜竊，甲盜竊了價(jià)值1 800元的財(cái)物。依據(jù)行為無價(jià)值論，情形一的結(jié)論很簡單，即甲構(gòu)成盜竊罪，乙不構(gòu)成盜竊罪，理由是甲、乙共同作案，甲符合數(shù)額條件而乙不符合數(shù)額條件。情形二的處理會(huì)產(chǎn)生分歧：一種處理結(jié)果是甲和乙都成立盜竊罪，因?yàn)榛诠卜傅膹膶傩岳碚摚讓?shí)際上實(shí)施了盜竊財(cái)物的行為，考慮到其盜竊前科，甲構(gòu)成犯罪且為實(shí)行犯；乙雖未直接實(shí)施盜竊行為，但他惹起了甲的盜竊行為，考慮到其主觀犯意，乙構(gòu)成犯罪且為教唆犯。另一種處理結(jié)果是甲成立盜竊罪，而乙是否構(gòu)成犯罪要分別討論，當(dāng)乙知道甲有前科時(shí)，乙能夠構(gòu)成盜竊罪；當(dāng)乙不知道甲有前科時(shí)，乙不構(gòu)成盜竊罪。其原因就在于：前科作為一種身份類型，隸屬于客觀違法要素之范疇，并且可以還原為客觀構(gòu)成要素，而考慮到構(gòu)成要件對(duì)故意的規(guī)制作用，故意的認(rèn)識(shí)對(duì)象應(yīng)當(dāng)包含所有客觀構(gòu)成要素。那么，對(duì)于身份犯而言，不具有某種身份的共同犯罪人必須認(rèn)識(shí)到其他共同犯罪人具備身份要素，反之，則不能構(gòu)成犯罪。例如妻子(不具有國家工作人員身份)與丈夫(具有國家工作人員身份)共同受賄，妻子是否構(gòu)成受賄罪取決于妻子是否認(rèn)識(shí)到丈夫國家工作人員的身份。如果沒有認(rèn)識(shí)到，則妻子不構(gòu)成受賄罪。

就立法目的而言，對(duì)情形一的處理符合立法目的，而對(duì)情形二的處理很難說符合立法目的。對(duì)于第一種處理結(jié)果而言，由于立法的目的只是對(duì)有前科的犯罪人加重處罰，而處理結(jié)果不但對(duì)該類犯罪人加重處罰，還擴(kuò)大了普通犯罪人的處罰范圍。換言之，對(duì)有前科的犯罪人的加重處罰是以一個(gè)本來無罪之人的犧牲為交換的。由此推論，我們可以得出這樣的結(jié)論：當(dāng)乙獨(dú)自實(shí)施盜竊行為，盜竊數(shù)額不足2 000元時(shí)，乙不成立盜竊罪；當(dāng)乙教唆沒有盜竊前科的人實(shí)施盜竊行為，盜竊數(shù)額不足2 000元時(shí)，二人都不成立盜竊罪；但當(dāng)乙教唆有盜竊前科的甲實(shí)施盜竊行為，盜竊數(shù)額依舊不足2 000元時(shí)，二人都成立盜竊罪。這一結(jié)論顯然難以為一般人所接受。而結(jié)論二則為沒有認(rèn)識(shí)到甲的前科犯身份的乙開啟了一道出罪的門，這一點(diǎn)值得肯定。但是在乙沒有認(rèn)識(shí)到甲的前科犯身份的場合，對(duì)乙還是要入罪，因?yàn)椴还芤矣袥]有認(rèn)識(shí)到，甲的行為都符合盜竊罪的客觀要件?；诠卜傅膹膶傩哉f可以得出，幫助犯、教唆犯等共犯從屬于正犯，只要有意地惹起了他人的符合構(gòu)成要件之行為，或者對(duì)他人的行為起到了促進(jìn)的作用，就構(gòu)成相應(yīng)犯罪的教唆犯或幫助犯，但共犯的從屬性說不需要共犯從屬于正犯之故意[11]。只要將實(shí)行者甲的行為違法性歸屬于乙，乙就可以基于自己主觀上的盜竊故意而成立盜竊罪。

由此可見，對(duì)于情形二，采取行為無價(jià)值論的解釋路徑會(huì)使解釋陷入某種悖論之中：當(dāng)對(duì)乙定盜竊罪時(shí)，解釋會(huì)違背立法之目的以及一般人的基本認(rèn)識(shí)與情感；當(dāng)對(duì)乙不定盜竊罪時(shí)，解釋會(huì)違背共同犯罪的一般原理和結(jié)論。

(二)堅(jiān)守結(jié)果無價(jià)值論之解釋立場

結(jié)果無價(jià)值論將前科視為責(zé)任要素，這就與基于行為無價(jià)值論而制定的條文產(chǎn)生矛盾，但是司法者又不能拒絕該條文的適用。筆者認(rèn)為，在解釋論上可以視其為一種法律擬制。即基于刑事政策的需要，對(duì)于有責(zé)性較強(qiáng)的盜竊行為對(duì)違法性的要求可以降低。但是這樣的法律擬制有三個(gè)限定性要件：第一，僅限于類似條文適用；第二，有責(zé)性強(qiáng)的要素僅限于前科；第三，違法性要求降低僅限于入罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)減半。

對(duì)于上述情形一,結(jié)果無價(jià)值論的結(jié)論與行為無價(jià)值論相同，即甲構(gòu)成盜竊罪，乙不構(gòu)成盜竊罪。但是理由卻不同，結(jié)果無價(jià)值論認(rèn)為是直接適用立法的結(jié)果也是法律擬制的結(jié)果，當(dāng)然這也符合立法的初衷。對(duì)于情形二，結(jié)果無價(jià)值論的應(yīng)有之義是，甲成立犯罪而乙不能成立犯罪。其原因在于，考慮到甲有盜竊的前科，其盜竊行為客觀上滿足了前科犯的數(shù)額要求，主觀上是在盜竊故意的支配下實(shí)施的，因而構(gòu)成盜竊罪。而對(duì)于乙而言，雖然可以將實(shí)行者甲的行為違法性歸屬于他，但因?yàn)榧椎倪`法性不符合乙構(gòu)成盜竊罪所需要達(dá)到的數(shù)額要求，即使基于共同犯罪的一般原理也應(yīng)認(rèn)定乙不構(gòu)成犯罪。換言之，甲因?yàn)橛斜I竊的前科，縱使其盜竊行為不滿足2 000元的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，仍然構(gòu)成盜竊罪。依照共犯的從屬性說進(jìn)行推論，乙只是在違法的層面上卻不在責(zé)任的層面上從屬于正犯甲，即從屬于甲所實(shí)施的盜竊行為而不從屬于甲的責(zé)任因素。縱然乙是在盜竊故意的支配下實(shí)施行為，但行為并未達(dá)到犯罪成立所需要的數(shù)額，因而乙不成立盜竊罪。

綜上所述可知，在解釋論上，采取結(jié)果無價(jià)值論的立場可以有效解決行為無價(jià)值論所面臨的困境。對(duì)于情形一，結(jié)果無價(jià)值論的處理意見與行為無價(jià)值論的處理意見相同，符合立法目的。對(duì)于情形二，結(jié)果無價(jià)值論認(rèn)為甲構(gòu)成犯罪而乙不構(gòu)成盜竊罪，這顯然背離了立法的目的，違背了共同犯罪的一般原理，違背了人們的普遍認(rèn)知。由此可知，采取行為無價(jià)值論的解釋立場去解釋依據(jù)行為無價(jià)值論制定的條文，其所面臨的困境卻需要結(jié)果無價(jià)值論的救贖，這實(shí)在不得不說是一種反諷。

四、結(jié)論

行為無價(jià)值論者認(rèn)為其采取了客觀的違法性論，但是其所謂“客觀”不是指判斷對(duì)象的客觀性，而是判斷基準(zhǔn)的客觀性[1]102。因?yàn)樽鳛榕袛鄬?duì)象的事實(shí)不僅包括客觀的法益侵害或威脅的事實(shí)，還包括行為人的故意、過失等主觀要素。而這樣做導(dǎo)致的結(jié)果就是混淆了違法和責(zé)任的界限。中國傳統(tǒng)刑法一直都將前科作為判斷主觀惡性的要素，亦即將前科視為責(zé)任要素。“行政前科降格入罪”的規(guī)定卻顛覆了中國的刑法傳統(tǒng)，將前科視為違法要素。立法論上的行為無價(jià)值注定其在司法過程中與立法目的和共犯原理產(chǎn)生沖突。因此不得不在解釋論上采取結(jié)果無價(jià)值論的立場來救贖。讓筆者感到困惑的是，這樣的救贖不知道是在救贖司法還是在救贖立法？

[1]張明楷.行為無價(jià)值論與結(jié)果無價(jià)值[M].北京:北京大學(xué)出版社,2013.

[2]張明楷.行為無價(jià)值論的疑問——兼與周光權(quán)教授商榷[J].中國社會(huì)科學(xué),2009(1):99-115.

[3]梁根林.責(zé)任主義原則及其例外——立足于客觀處罰條件的考察[J].清華法學(xué), 2009(2):39-59.

[4]菲利.實(shí)證犯罪學(xué)[M].郭建安,譯.北京:中國政法大學(xué)出版社,1987:9-15.

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[7]克勞斯·羅克辛.德國刑法學(xué)總論[M].王世洲,譯.北京:法律出版社,2005:105-106.

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[9]李文健.罪責(zé)概念之研究——非難的實(shí)質(zhì)基礎(chǔ)[M].(中國)臺(tái)北:臺(tái)灣春風(fēng)煦日論壇,1998:294-295.

[10]張明楷.外國刑法綱要[M].北京:清華大學(xué)出版社,2007:695.

[11]張明楷.共犯對(duì)正犯故意的從屬性之否定[J].政法論壇,2010(5):11-19.

(責(zé)任編輯 胡志平)

Analysis about the phenomenon of “incrimination of administrative ex-act”

ZHENG Shanguang

(LawSchool,ChongqingUniversity,Chongqing400044,P.R.China)

Due to the consideration of criminal policy, the judicial interpretation of the crime of theft stipulates a halved theft sum standard in the situation of administrative ex-convict.This phenomenon is essentially to incriminate the acts of administrative illegal, that is, “incrimination of ex-act”.It’s produced from the theory of act without value, which treated ex-behavior as one element of illegality.This opinion violates the standpoint of objectivism in criminal theory.We should insist on the standpoint based on the theory of consequence without value, and regard ex-act as elements of liability rather than elements of illegality.

administrative ex-act; elements of illegality; elements of liability; the theory of act without value; the theory of consequence without value

10.11835/j.issn.1008-5831.2017.02.011

Format: ZHENG Shanguang.Analysis about the phenomenon of “incrimination of administrative ex-act”[J].Journal of Chongqing University(Social Science Edition),2017(2):107-112.

2016-12-30 作者簡介：鄭善光(1975-)，男，浙江瑞安人，重慶大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)博士研究生，主要從事刑法學(xué)、犯罪學(xué)研究，E-mail:10374687@qq.com。

D924.13

A

1008-5831(2017)02-0107-06

歡迎按以下格式引用：鄭善光.“行政前科降格入罪”現(xiàn)象之質(zhì)疑與檢討[J].重慶大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)，2017(2):107-112.