胡 江，黃麗欽

(西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 401120)

P2P網(wǎng)絡(luò)借貸中虛假宣傳行為的刑法認定研究

胡 江，黃麗欽

(西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 401120)

P2P網(wǎng)絡(luò)借貸非法集資犯罪的行為人之所以能在短時間內(nèi)吸引眾多受害投資人，往往都是由于他們采用了虛假宣傳的方式。虛假宣傳行為使非法集資犯罪行為得以順利實施，具有嚴重的社會危害性。準確認定P2P網(wǎng)絡(luò)借貸中虛假宣傳行為的刑法性質(zhì)，對防范P2P網(wǎng)絡(luò)借貸非法集資犯罪具有重大意義。P2P網(wǎng)絡(luò)借貸中的虛假宣傳行為可能涉嫌虛假廣告罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪、非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪等，其行為方式包括作為也包括不作為。P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺為自身的非法集資犯罪進行虛假宣傳的，其虛假宣傳行為可以認定為是非法集資犯罪的犯罪著手。

P2P；網(wǎng)絡(luò)借貸；非法集資；虛假宣傳；犯罪

根據(jù)2015年中國人民銀行、工信部、公安部等十部門聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》的規(guī)定， P2P網(wǎng)絡(luò)借貸是指個體和個體之間通過互聯(lián)網(wǎng)平臺實現(xiàn)的直接借貸，屬于民間借貸范疇。雖然P2P網(wǎng)絡(luò)借貸對解決我國現(xiàn)實存在的中小微企業(yè)融資難問題具有積極意義，并且有利于充分利用社會閑散資金盤活經(jīng)濟、促進就業(yè)，但是因為P2P網(wǎng)絡(luò)借貸而產(chǎn)生的非法集資犯罪問題也是不容忽視的。在大多數(shù)的P2P網(wǎng)絡(luò)借貸非法集資犯罪中，都存在一個共同行為——虛假宣傳。P2P網(wǎng)絡(luò)借貸非法集資犯罪的行為人之所以能在短時間內(nèi)吸引眾多受害投資人，往往都是由于他們采用了虛假宣傳的方式?？梢哉f，沒有虛假宣傳，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸非法集資犯罪的社會危害性就不會那么大，甚至難以實施。所以，準確認定P2P網(wǎng)絡(luò)借貸中的虛假宣傳行為的刑法性質(zhì)，對防范網(wǎng)絡(luò)借貸非法集資類犯罪具有重大意義。

一、P2P網(wǎng)絡(luò)借貸中虛假宣傳行為的基本界定

虛假宣傳是我國商業(yè)活動中一種常見的不法商業(yè)宣傳手段，它不僅是一種不正當競爭行為，而且還違反了誠實信用的社會原則，會誤導(dǎo)交易相對方使其陷入錯誤認識從而做出錯誤的交易決策，嚴重擾亂市場經(jīng)濟秩序。

1. 有關(guān)虛假宣傳行為的規(guī)范考察

我國《廣告法》第4條、《反不正當競爭法》第9條、《消費者權(quán)益保護法》第45條和《刑法》第222條的規(guī)定是我國禁止虛假宣傳行為的基本法律依據(jù)。2007年頒布的《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》中，最高人民法院還對虛假宣傳行為做了司法解釋，明確規(guī)定經(jīng)營者具有下列行為之一，足以造成相關(guān)公眾誤解的，可以認定為《反不正當競爭法》第9條第一款規(guī)定的引人誤解的虛假宣傳行為，即：對商品作片面的宣傳或者對比的；將科學(xué)上未定論的觀點、現(xiàn)象等當作定論的事實用于商品宣傳的；以歧義性語言或者其他引人誤解的方式進行商品宣傳的行為。以明顯的夸張方式宣傳商品，不足以造成相關(guān)公眾誤解的，不屬于引人誤解的虛假宣傳行為。人民法院應(yīng)當根據(jù)日常生活經(jīng)驗、相關(guān)公眾一般注意力、發(fā)生誤解的事實和被宣傳對象的實際情況等因素，對引人誤解的虛假宣傳行為進行認定。

2. 學(xué)界對虛假宣傳行為的界定

雖然我國法律和司法解釋對虛假宣傳行為有比較明確的規(guī)定，但是學(xué)界對其認識并不統(tǒng)一。有學(xué)者認為虛假宣傳行為是指在市場交易中，商品、服務(wù)或者廣告的經(jīng)營者利用廣告或者其他宣傳方法，對商品或者服務(wù)作與實際情況不符的公開宣傳，引起或足以引起其交易相對人對商品或者服務(wù)產(chǎn)生錯誤認識的不正當競爭行為[1]。還有學(xué)者對“引人誤解的虛假宣傳行為”進行了重新解構(gòu)，認為“引人誤解”與“虛假”之間雖然方式不同，但兩者的本質(zhì)特征可總結(jié)為：均系呈現(xiàn)的內(nèi)容不實，意圖導(dǎo)致信息接受者產(chǎn)生錯誤認識，兩者各為不實宣傳的一種[2]。另外還有學(xué)者認為，從語義上分析，“引人誤解”與“虛假”是“宣傳” 的并列性限定詞，表示“引人誤解”與“虛假”是構(gòu)成“引人誤解的虛假宣傳”行為的必要條件，兩者缺一不可[3]。

3. 互聯(lián)網(wǎng)金融背景下虛假宣傳行為的重新厘定

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的進一步發(fā)展，金融的普惠性也得到了體現(xiàn)，金融服務(wù)不再是少數(shù)精英人士的特享服務(wù)，社會各階層、各群體都能以更便捷、更廉價、更簡單的方式獲得金融服務(wù)?？傊?，不論是出于自愿還是因為時代潮流的裹挾，目前中國的普通民眾正在以盡可能大的幅度參與到金融活動中來。因此，一旦發(fā)生互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件，基本上都是涉眾型犯罪，會對較大范圍內(nèi)的家庭和個人產(chǎn)生巨大影響，其對社會安定的危害難以估量。

但是，此前我們對虛假宣傳行為的定義都是從保護市場秩序的角度出發(fā)，僅僅將其認定為一種不正當競爭行為，忽視了虛假宣傳行為對個人法益造成侵害的客觀事實。虛假宣傳行為固然會擾亂社會經(jīng)濟秩序，但互聯(lián)網(wǎng)金融背景下的虛假宣傳行為會導(dǎo)致投資者作出錯誤投資決定，從而造成財產(chǎn)損失，甚至傾家蕩產(chǎn)，嚴重侵害投資者的財產(chǎn)權(quán)利，其危害遠大于對非金融產(chǎn)品和服務(wù)的虛假宣傳。司法解釋中雖然列舉了幾種常見的虛假宣傳行為方式，但社會現(xiàn)象復(fù)雜多變，不法商家進行虛假宣傳的行為方式也在與日驟變，法律規(guī)范因其天然的穩(wěn)定性和滯后性難以充分回應(yīng)。唯有把握虛假宣傳行為的本質(zhì)，并立足個人法益的保護，才能充分發(fā)揮法律規(guī)范對虛假宣傳行為的規(guī)制作用。

因此，我們對 “虛假宣傳”的理解不能單單僅限于宣傳內(nèi)容本身的失實性，還應(yīng)當包括宣傳行為本身的誤導(dǎo)性。就算宣傳的內(nèi)容是真實的，但該宣傳行為是以誤導(dǎo)他人為目的并且具有引人誤解的效果的，也應(yīng)當認為是虛假宣傳。例如，醫(yī)院以虛構(gòu)故事情節(jié)的方式進行宣傳，說某對飽受不孕不育困擾的夫婦自從去了他們醫(yī)院后就治好了，這樣的情節(jié)在現(xiàn)實生活中可能是真實的，但如果消費者據(jù)此對其產(chǎn)生了超合理期待，該醫(yī)院的宣傳行為就有誤導(dǎo)性，也屬于虛假宣傳。認定虛假宣傳行為不僅要從產(chǎn)品與服務(wù)本身的真假性出發(fā)，還要考慮相關(guān)公眾被誤導(dǎo)的可能性。尤其是在互聯(lián)網(wǎng)金融背景下，更要立足于投資者權(quán)益保護，著重考慮相關(guān)公眾被誤導(dǎo)的可能性。

金融產(chǎn)品通常具有高風險、高收益的特征，而我國對投資者的風險適格教育又一直比較滯后，再加上受金融產(chǎn)品銷售商長期以來“報喜不報憂”的誤導(dǎo)性宣傳風格的影響，所以很多投資者都遭受了不應(yīng)有的損失。因此，互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域的虛假宣傳不僅應(yīng)該包括宣傳內(nèi)容本身的虛假性和宣傳行為本身的誤導(dǎo)性，還應(yīng)當包括不作為的行為方式?；ヂ?lián)網(wǎng)金融從業(yè)者如果不對金融產(chǎn)品或服務(wù)進行合理提示或警示可能存在的風險及風險責任，也應(yīng)認定為是在進行虛假宣傳。投資本身就是一件有風險的事情，投資者理應(yīng)承擔相應(yīng)的風險責任。但如果金融產(chǎn)品銷售商或金融服務(wù)提供商未盡到風險警示義務(wù)，進而誤導(dǎo)投資者的，也應(yīng)認為是在以不作為的方式進行虛假宣傳。

不作為犯罪體現(xiàn)為“應(yīng)為而不為”，它是以消極的行為應(yīng)對法律的命令性規(guī)范。作為義務(wù)是不作為犯罪存在的前提，該義務(wù)一般是一種特定義務(wù)，是基于特定條件而產(chǎn)生的，比如法律規(guī)定、先行為或者職業(yè)和業(yè)務(wù)要求等[4]。商業(yè)宣傳行為本來只要不違反法律的禁止性規(guī)范就可以了，但是P2P網(wǎng)絡(luò)借貸中的宣傳主體還應(yīng)當負有警示風險和風險責任的積極作為義務(wù)。而這樣的一種積極義務(wù)來源于其業(yè)務(wù)的特殊性。P2P網(wǎng)絡(luò)借貸是利用互聯(lián)網(wǎng)的便利性和廣泛影響力把小額資金集聚起來借貸給有資金需求的人。在借貸過程中，債權(quán)人和債務(wù)人雙方互不見面甚至互不知曉，借貸合同、手續(xù)都是通過P2P平臺完成的，債權(quán)人和債務(wù)人雙方的資料也是掌握在P2P平臺手中的。因此，P2P平臺負有向債權(quán)人說明風險和風險責任的積極義務(wù)。如果P2P平臺在其宣傳中只字不提風險和風險責任，那么應(yīng)該認為其在以不作為的方式進行虛假宣傳。

4. P2P網(wǎng)絡(luò)借貸中虛假宣傳行為的表現(xiàn)形式

鑒于虛假宣傳行為在P2P網(wǎng)絡(luò)借貸非法集資犯罪中的重大危害，有關(guān)部門出臺了一些規(guī)章制度明令禁止虛假宣傳。2016年中國銀監(jiān)會、工業(yè)和信息化部、公安部、國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室制定的《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法》，以及2016年國家工商總局等十七個部門聯(lián)合印發(fā)的《開展互聯(lián)網(wǎng)金融廣告及以投資理財名義從事金融活動風險專項整治工作實施方案》都對P2P網(wǎng)絡(luò)借貸中的虛假宣傳行為進行了禁止，并且提出了一些常見的虛假宣傳行為方式，如虛構(gòu)、夸大融資項目的真實性、收益前景等。*參見中國銀監(jiān)會、工業(yè)和信息化部、公安部、國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室2016年8月發(fā)布的《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法》和國家工商總局等十七個部門2016年4月聯(lián)合印發(fā)的《開展互聯(lián)網(wǎng)金融廣告及以投資理財名義從事金融活動風險專項整治工作實施方案》。除此之外，以下幾種P2P網(wǎng)絡(luò)借貸常用的虛假宣傳方式也值得我們注意。

(1)沒有第三方資金托管機構(gòu)卻謊稱有第三方資金托管機構(gòu)的

2017年，銀監(jiān)會發(fā)布了《網(wǎng)絡(luò)借貸資金存管業(yè)務(wù)指引》，要求實現(xiàn)客戶資金與網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)自有資金分賬管理。在網(wǎng)絡(luò)借貸發(fā)展初期，因為沒有第三方資金托管機構(gòu)的監(jiān)管，P2P平臺普遍存在設(shè)立資金池，侵占、挪用客戶資金的行為，有的甚至卷款潛逃。所以，一些P2P平臺為了獲取不法利益往往會謊稱自己有第三方資金托管機構(gòu)，甚至把自身平臺所使用的第三方支付機構(gòu)虛假宣傳成是第三方資金托管機構(gòu)，導(dǎo)致一些缺乏基本金融知識的投資者上當受騙。

(2)對自己真實從事的業(yè)務(wù)進行“擦邊球”包裝或隱瞞，以達到欺騙投資人的目的

因為P2P平臺經(jīng)常發(fā)生商業(yè)欺詐、非法集資等案件，所以社會公眾對P2P平臺往往存有警惕心理，不敢輕易進行投資。于是一些P2P平臺在宣傳自己的時候絕口不提自己的P2P網(wǎng)貸實質(zhì)，而把自己包裝成網(wǎng)絡(luò)理財平臺、網(wǎng)絡(luò)資產(chǎn)管理平臺等，投資者幾乎無法在其公開宣傳的資料上看到“P2P”“網(wǎng)絡(luò)借貸”等字眼。還有一些P2P平臺甚至會借用監(jiān)管機構(gòu)、第三方支付機構(gòu)、第三方資金托管機構(gòu)、合作律所等的名聲為自己作宣傳。

(3)沒有依法披露法定的應(yīng)披露信息

比如2017年頒布的《廈門市網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)備案登記管理暫行辦法》第四章第二十二條規(guī)定，網(wǎng)貸機構(gòu)有重大經(jīng)營風險的、有重大違法違規(guī)行為的或有涉訴行為的，應(yīng)當立即采取緊急措施并向市金融辦報告。而一些P2P平臺就算被爆出有涉訴行為且該行為與投資者利益息息相關(guān)，通常也會在初期采取隱瞞否認的態(tài)度，直到事態(tài)無法掩飾為止。

5. P2P網(wǎng)絡(luò)借貸中虛假宣傳行為的社會危害性

首先，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸中虛假宣傳行為的社會危害性體現(xiàn)在它會迅速擴大非法集資類犯罪的受害者范圍。2015年底轟動全國的“某租寶”非法集資案中，行為人以高息為誘餌，虛構(gòu)融資租賃項目，采用借新還舊、自我擔保等方式大量非法吸收公眾資金，在短短一年半內(nèi)就非法吸收公眾資金500多億元，受害投資人遍布全國多個省市，多達幾十萬人，社會影響極其惡劣。而“某租寶”之所以能在短時間內(nèi)就使那么多投資者上當受騙，正是因為其強大的虛假宣傳能力。在正式被調(diào)查前，它的虛假廣告遍布一些大城市的地鐵和街道，國內(nèi)的某些大型網(wǎng)站幾乎都發(fā)過它的正式宣傳廣告或非正式宣傳軟文。此外，它的廣告宣傳片還在多家有影響力的電視臺輪番播放。

其次，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸中虛假宣傳行為的社會危害性體現(xiàn)在它會使投資者陷入錯誤的認識，從而做出錯誤的投資決定或者錯誤地處分自己的財產(chǎn)，嚴重侵害投資者個人財產(chǎn)權(quán)利。P2P網(wǎng)絡(luò)借貸中迷惑性的虛假宣傳行為往往會激起投資者的非理性投資心理，使得投資者難以辨認個中風險，對違反基本經(jīng)濟規(guī)律和社會常識的詐騙手段失去判斷能力，以致白白損失個人財產(chǎn)。

再次，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸中虛假宣傳行為的社會危害性還表現(xiàn)在它會擾亂正常的市場經(jīng)濟秩序。P2P網(wǎng)絡(luò)借貸本來就是一個新生的事物，它需要從業(yè)者們花費大量的時間、精力和成本對其進行培育，才能讓社會公眾接納它。但是，一些從業(yè)者連最基本的誠實信用原則都不遵守，這加劇了社會信任危機，嚴重影響了P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的正常發(fā)展，也阻礙了廣告業(yè)的健康發(fā)展，從而擾亂了正常的市場經(jīng)濟秩序。

二、P2P網(wǎng)絡(luò)借貸中虛假宣傳行為刑法認定之困境

隨著商業(yè)社會的發(fā)展，企業(yè)間的競爭愈演愈烈，宣傳逐漸成了企業(yè)贏得競爭的有力武器，其宗旨是為了引起人們的強烈關(guān)注，從而促進其產(chǎn)品和服務(wù)的銷售。在P2P網(wǎng)絡(luò)借貸中，交易各方素未謀面，交易的達成大多都深受宣傳的影響。一個P2P平臺的營銷宣傳能力越強，它的獲取客戶能力也就越強。因此，宣傳能力可說是P2P平臺的核心競爭力。但是，廣告、宣傳或多或少都帶著夸張的效果，由此導(dǎo)致對其進行刑法認定存在困難，在罪與非罪、此罪與彼罪的界限上難以界定。

1. P2P網(wǎng)絡(luò)借貸中虛假宣傳行為罪與非罪的認定困境

關(guān)于虛假廣告與虛假宣傳之間的關(guān)系，通說認為虛假廣告屬于虛假宣傳的一種形式。廣告?zhèn)鞑ピ窖杆?，影響范圍越廣，虛假廣告的危害性也就比虛假宣傳更大。因此，在法律責任方面，虛假廣告被配置了民事責任、行政責任以及刑事責任，而廣告以外的虛假宣傳行為只是配置了民事責任和行政責任[5]。該學(xué)說的言外之意是對廣告以外的虛假宣傳行為不進行刑法規(guī)制。但筆者認為，隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展、網(wǎng)絡(luò)和智能手機的普及，虛假宣傳的傳播速度、影響范圍以及社會危害性絲毫不會遜色于虛假廣告。在當下區(qū)分虛假宣傳與虛假廣告已經(jīng)沒有法律意義了，廣告以外的虛假宣傳行為如果符合犯罪構(gòu)成也應(yīng)當接受刑法調(diào)整。但由此帶來的問題是，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸中的虛假宣傳行為要達到什么程度才能成立犯罪？

《刑法》第222條的虛假廣告罪是規(guī)范純粹虛假宣傳行為的唯一罪名。但是，該罪名因其立法方面的問題被動用的次數(shù)不多。有學(xué)者認為我國虛假廣告罪存在著嚴重的刑法規(guī)制缺陷，包括以下幾點：立法規(guī)定不明確，缺乏可操作性，“虛假廣告”含義不清，“情節(jié)嚴重”認定模糊；刑事法網(wǎng)粗疏，對除廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者以外的組織和個人無法規(guī)制；法定刑配置不合理，法定刑幅度單一，抽象罰金功能缺陷等問題[6]。

后來，最高人民法院、最高人民檢察院(后稱“兩高”)出臺的一些司法解釋雖然對虛假廣告罪的具體法律應(yīng)用做了一些規(guī)定，但是這些司法解釋涉及的經(jīng)濟領(lǐng)域和社會領(lǐng)域很有限，主要集中在疫情災(zāi)害、非法集資、食品安全、藥品安全等領(lǐng)域。而且這些司法解釋里有的也比較含糊，對什么叫“情節(jié)嚴重”還是沒有具體規(guī)定。比如，2014年“兩高”發(fā)布的《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》中規(guī)定，廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告對藥品做虛假宣傳，情節(jié)嚴重的，以虛假廣告罪定罪處罰。而P2P網(wǎng)絡(luò)借貸中的虛假宣傳行為只有出現(xiàn)在非法集資活動中才有入罪的具體情節(jié)規(guī)定。此外，2010年最高人民檢察院和公安部發(fā)布的《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(二)》第七十五條雖然規(guī)定了虛假廣告罪的立案追訴標準，但是該立案追訴標準畢竟不同于司法解釋，無法根據(jù)該標準將虛假宣傳行為入罪。

2. P2P網(wǎng)絡(luò)借貸中虛假宣傳行為此罪與彼罪的認定困境

雖然通說認為犯罪構(gòu)成是認定犯罪成立的唯一標準，但前提是該犯罪構(gòu)成的自身要件要有明確性與合理性，而虛假廣告罪的犯罪構(gòu)成要件本身就有令人困惑的地方。如何區(qū)分虛假宣傳中的弄虛作假行為與詐騙罪中的虛構(gòu)事實、隱瞞真相的行為，在學(xué)術(shù)界有不同的看法。有的學(xué)者認為虛假廣告罪中的欺騙與詐騙罪中的欺騙在認定標準上應(yīng)作統(tǒng)一的理解。因為欺騙本身采取的手段無外乎“虛構(gòu)事實，隱瞞真相”，除此之外不可能存在其他的特殊欺騙手段。另外，欺騙的目的就在于使人產(chǎn)生關(guān)于交易對象整體或其局部性質(zhì)的錯誤認識。如果欺騙的程度達不到一般人產(chǎn)生錯誤認識的程度，則其本身不構(gòu)成欺騙[7]。但也有學(xué)者認為虛假廣告罪中的欺騙程度無須達到詐騙罪中的欺騙程度。也就是說，一般商品交易均允許一定程度的討價還價與夸張。要構(gòu)成詐騙行為，就必須是在以交易對方的知識、經(jīng)驗為基準的情況下，虛構(gòu)足以使得一般人陷入錯誤認識的事實。如果未達到這種程度，則要么不可罰，要么只成立虛假廣告罪[8]。

一般情況下，虛假廣告罪與詐騙罪處在《刑法》的不同章節(jié)，侵犯的同類客體不一樣，要將兩者進行區(qū)分還是比較容易的。虛假廣告罪被規(guī)定在《刑法》第三章第八節(jié)的擾亂市場秩序罪，其侵犯的主要客體是市場經(jīng)濟秩序，次要客體是個人權(quán)益，側(cè)重點是保護市場交易的公平和秩序；而詐騙罪被規(guī)定在《刑法》第五章的侵犯財產(chǎn)罪中，其侵犯的客體是公私財產(chǎn)權(quán)利，其側(cè)重點是公民財產(chǎn)安全和對財產(chǎn)的恰當處分。但是，實踐中虛假廣告罪也可能會與詐騙罪產(chǎn)生競合，當虛假廣告罪中的欺騙程度，或者宣傳的虛假程度達到詐騙罪的欺詐程度時，便產(chǎn)生了虛假廣告罪和詐騙罪的想象競合犯，應(yīng)擇一重罪處罰，認定為詐騙罪[9]。雖然虛假廣告罪中的欺騙程度與詐騙罪中的欺騙程度是何關(guān)系還需要進一步考察，但是筆者認為在P2P網(wǎng)絡(luò)借貸中，完全可能出現(xiàn)虛假廣告罪與詐騙罪競合的情形。

如前文所述，在互聯(lián)網(wǎng)金融背景下，對虛假宣傳行為的法律規(guī)制應(yīng)該立足于個人法益的保護。從《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(二)》第七十五條的規(guī)定來看，虛假廣告罪的立案標準非常重視對個人利益的保護。雖然筆者并不認為虛假廣告罪的主要客體是個人法益，對虛假廣告罪客體的理解還是應(yīng)該遵循體系解釋，而且存在虛假宣傳行為不一定就構(gòu)成虛假廣告罪。但P2P網(wǎng)絡(luò)借貸中的虛假宣傳行為更多的是指向公民的個人財產(chǎn)權(quán)利，應(yīng)該重點考察其對個人法益的侵害。

面對非金融產(chǎn)品的虛假宣傳，要重點考察其對社會法益的侵害，這點筆者是認可的。例如，某皮鞋銷售商將豬皮皮鞋虛假宣傳成牛皮皮鞋，雖然消費者的個人財產(chǎn)權(quán)利也會受到一定的損失，但只要這個損失不是太明顯，法律就不太關(guān)注。法律更關(guān)注的是其對廣告業(yè)健康發(fā)展的危害以及對市場有序競爭的危害。但在P2P網(wǎng)絡(luò)借貸中，出借人實際上并沒有購買到任何實體產(chǎn)品與服務(wù)，他之所以愿意把錢借出去是為了得到一份可期待的期限利益。P2P網(wǎng)絡(luò)借貸中的借款人可以說是以“空手”的方式就獲得了他人的資金，他在取得出借人資金的當時并沒有付出對價。這種情況下，借款人或者P2P平臺如果進行虛假宣傳，承諾保本付息，模糊出借人的風險認知，但結(jié)果借款人卻連本金都還不起，那么出借人的財產(chǎn)權(quán)利就會遭受嚴重損失。即便是在非金融產(chǎn)品的虛假宣傳中，如果消費者的財產(chǎn)權(quán)利遭受了重大損失，也應(yīng)當認為該虛假宣傳行為是指向個人法益的，比如把原價20塊錢的銅項鏈宣傳成價值2000塊錢的金項鏈。

所以，筆者認為P2P網(wǎng)絡(luò)借貸中的虛假宣傳行為更多的是指向個人法益，但是虛假宣傳行為畢竟是虛假廣告罪的主要行為方式，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸中的虛假宣傳行為也有可能是指向社會法益的。當我們無法準確判斷P2P網(wǎng)絡(luò)借貸中的虛假宣傳行為主要是指向公民個人財產(chǎn)權(quán)利還是指向競爭對手時，我們也難以對其進行刑法認定。

三、P2P網(wǎng)絡(luò)借貸中虛假宣傳行為刑法認定之建議

在線下的民間借貸中，交易雙方通常是會互相見面以及相互了解的，所以雖然借款人向出借人保證他一定會歸還借款，但出借人還是可以根據(jù)實際情況來判斷對方承諾的可信程度，從而做出適當?shù)木駬?。但是，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸中雙方無法進行充分了解，那么出借人對借款人、P2P平臺的信賴利益應(yīng)該獲得法律高一層級的保護，也即刑法應(yīng)當對P2P網(wǎng)絡(luò)借貸中的虛假宣傳行為進行及時規(guī)制和合理認定。

1. 刑法應(yīng)及時規(guī)制P2P網(wǎng)絡(luò)借貸中的虛假宣傳行為

P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的虛假宣傳手段往往具有多樣性、復(fù)雜性、隱秘性、迷惑性等特征，使得一般投資者難辨真假，極容易據(jù)此作出錯誤的投資決策，危害極大，因此需要刑法對其作出及時的規(guī)制反應(yīng)。

但實際上是否要在互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域強調(diào)刑法規(guī)制一直存在著不同的觀點。有的學(xué)者認為在互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域強調(diào)刑法規(guī)制容易導(dǎo)致泛刑主義思想抬頭，認為“在刑事法律運用非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪等罪名不遺余力地嚴厲打擊互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的非法集資活動的背后，實際上涌動著泛刑主義思想”[10]。還有的學(xué)者認為刑法只能對互聯(lián)網(wǎng)金融進行適度規(guī)制，否則會阻礙金融創(chuàng)新?；诨ヂ?lián)網(wǎng)金融所具有的巨大創(chuàng)新價值，刑法理應(yīng)只能適度規(guī)制而絕對不能過度干預(yù)，否則會阻礙金融創(chuàng)新與發(fā)展[11]。

但筆者認為，正是因為互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪，尤其是P2P網(wǎng)絡(luò)借貸非法集資犯罪基本上都是涉眾型犯罪，一個案件中會出現(xiàn)眾多受害者甚至可能存在幾十萬個受害者，影響面甚廣，所以應(yīng)該積極主動地發(fā)揮刑法的規(guī)制功能，尋求市場自治與刑法規(guī)制之間的平衡，建立起嚴密的法網(wǎng)，及時遏制P2P網(wǎng)絡(luò)借貸非法集資犯罪，才能避免事態(tài)進一步惡化。另外，一種創(chuàng)新如果經(jīng)不起法治的考驗，那么這種創(chuàng)新又會在多大的程度上服務(wù)于社會呢？阻礙創(chuàng)新的從來不是法律的規(guī)制，而是缺乏法律的規(guī)制。創(chuàng)新是對未知領(lǐng)域的不斷探索，它需要按照社會價值觀對其發(fā)展所帶來的新情況進行法律評估，需要不斷地對新興空間和權(quán)利進行確認、保護。如果符合社會經(jīng)濟發(fā)展和公序良俗，要大力弘揚；如果對社會公共利益和價值觀念有所損害，則需要法律進行規(guī)制[12]。因此，互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域同樣離不開刑法規(guī)制，對P2P網(wǎng)絡(luò)借貸虛假宣傳行為進行刑法規(guī)制具有必要性。

2. 對P2P平臺虛假宣傳觸及虛假廣告罪的構(gòu)成要素考察

P2P網(wǎng)絡(luò)借貸中虛假宣傳行為可能觸犯的罪名很多，首先可能觸犯的就是《刑法》第222條規(guī)定的虛假廣告罪。虛假廣告罪的犯罪主體要求是廣告主、廣告經(jīng)營者以及廣告發(fā)布者，但在自媒體時代，個人極易取得上述三種身份，所以筆者并不認為虛假廣告罪是身份犯。事實上，行為人只要進行了廣告宣傳的事實行為，就應(yīng)當是該罪的適格主體。P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺一般是網(wǎng)站或APP，大多數(shù)情況下還會運營自己的公眾號，利用微信、貼吧等途徑為自己做宣傳，對公眾的影響很大，當然可以成為虛假廣告罪的犯罪主體。

按照《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法》第三條的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)依照依法、誠信、自愿、公平的原則為借款人和出借人提供信息服務(wù)，維護出借人與借款人合法權(quán)益，不得提供增信服務(wù)，不得直接或間接歸集資金，不得非法集資，不得損害國家利益和社會公共利益。這就意味著，國家對P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的界定是網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)， P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺只能是一個信息中介機構(gòu)而不能是信用中介機構(gòu)。但目前我國P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的運營模式按照業(yè)務(wù)大致可以分為三種：第一，傳統(tǒng)模式的單純中介型。網(wǎng)絡(luò)借貸平臺純粹充當居間人或中介人，不吸收存儲，不從事放貸行為，只提供金融服務(wù)信息。第二，復(fù)合中介型。既作為一個提供平臺的中介人，又作為審核信用評級的監(jiān)督者，既有中介業(yè)務(wù)也有理財業(yè)務(wù)。第三，非盈利公益型[13]。而在這些平臺中，有的可能已經(jīng)超越了信息中介的功能界定。

這些中介平臺的控制者為了獲得客戶，打擊競爭對手，往往都會進行虛假宣傳，盲目夸大項目的營利性，隱瞞項目的瑕疵和風險，以歧義性語言誤導(dǎo)投資者，不警示風險和風險責任。如果存在這樣的情況，即便平臺所公布的借貸項目是真實的，平臺的行為也超越了作為一個信息中介者的法定權(quán)限，以自身信譽為借款人背書，成了一個信用中介者，未盡到誠信盡職義務(wù)，嚴重侵害了社會法益。因為P2P平臺的虛假宣傳行為造成《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(二)》第七十五條規(guī)定的后果時，P2P平臺可以被立案追訴。當P2P平臺存在非法集資活動，而P2P平臺如果不知道行為人在自己的平臺上進行非法集資活動而為其進行虛假宣傳，符合《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第八條規(guī)定的，可以認定為虛假廣告罪。在這種情況下，P2P平臺虛假宣傳行為指向的法益還是社會法益。

3. 對P2P平臺虛假宣傳觸及幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的構(gòu)成要素考察

目前，由于我國征信制度和風險控制體系不完善，P2P平臺難以很好地甄別借款人的信息，虛假借款目的眾多，所以非法集資犯罪比率增高。很多非法借款人會利用虛假的身份信息、產(chǎn)權(quán)證明、融資項目進行非法吸收存款和集資詐騙。這本是P2P行業(yè)發(fā)展中由法律規(guī)范不完善而導(dǎo)致的某種客觀事實，根據(jù)目前的制度條件和技術(shù)條件無法根除非法借款人在P2P平臺上的非法集資犯罪?；诩夹g(shù)中立原則，銷售一種同時具有合法與非法用途的商品，可免負侵權(quán)責任。所以如果借款人在P2P平臺上進行非法集資犯罪，而P2P平臺又誠實勤勉，盡到了自己的監(jiān)控警示義務(wù)，那么是不需要承擔法律責任的。“技術(shù)中立”一詞，最先起源于知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)立法，其目的在于明晰相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的歸屬及使用范圍。遺憾的是，關(guān)于技術(shù)中立，我國相關(guān)立法并未給出明確界定，但司法實踐中關(guān)于技術(shù)中立的認識卻因此呈現(xiàn)出百花齊放的態(tài)勢[14]。

雖然我國立法對技術(shù)中立沒有給出明確的規(guī)定，但是《刑法修正案(九)》新增加了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)條件支持，或者提供廣告推廣、支付預(yù)算等幫助，情節(jié)嚴重的要負刑事責任。對于這一條款的理解，有的學(xué)者認為這是幫助行為正犯化的典型體現(xiàn)[15]；有的學(xué)者認為這屬于幫助犯的量刑規(guī)制，幫助犯沒有被提升為正犯，只是因為分則條文對其規(guī)定了獨立的法定刑，而不再適用刑法總則關(guān)于幫助犯的處罰規(guī)定[16]；有的學(xué)者認為，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的設(shè)立，與其說是“共犯正犯化”，不如說是“從犯正犯化”，意味著原屬從犯的幫助行為在共同犯罪中的作用受到刑法更為嚴重的否定評價和處罰，由共同犯罪中的“從犯”上升為“主犯”[17]；還有的學(xué)者認為，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪是片面共犯在立法上的反映，該罪是指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)主體在未與實行犯存在意思交流的情境下，對實行犯實施犯罪行為給予幫助的行為[18]。根據(jù)這些學(xué)者的觀點，他們大多認為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中的“幫助”等同于幫助犯中的“幫助”。此外，還有學(xué)者認為此罪中的“幫助”在理解上既包括幫助犯中的幫助行為，也包括共犯間的互相幫助行為，還包括只具有客觀幫助行為、不具備主觀意思聯(lián)絡(luò)的幫助行為[19]74。但筆者認為，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中的“幫助”不應(yīng)該包括實行犯間的互相幫助行為，因為這種觀點會模糊實行行為和幫助行為之間的界限。畢竟嚴格來說，在進行某一犯罪時所有的共犯都可以說是在互相幫助，之所以要把幫助行為單獨列出來，就是因為它在犯罪中起次要或輔助作用，要將其與實行、教唆、組織等行為區(qū)別開來。 綜上，筆者認為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中的“幫助”主要包括幫助犯的幫助行為和片面幫助行為兩種。

對于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中“明知”的理解，也有幾種不同的學(xué)術(shù)理解。有的學(xué)者認為，應(yīng)對“明知”作擴張解釋，具有刑事違法性可能的行為或者確實的犯罪行為都可以是明知的對象，“明知”還應(yīng)當包括“應(yīng)知”[19]75；有的學(xué)者認為本罪明知的對象是他人的犯罪行為，“明知”應(yīng)解釋為“知道”，如果將“明知”規(guī)定為“應(yīng)當知道”是明顯的司法推定[20]。筆者認為，根據(jù)現(xiàn)有的技術(shù)條件和制度條件無法全部辨認出網(wǎng)絡(luò)中的犯罪行為，且為了保護網(wǎng)絡(luò)創(chuàng)新活動，應(yīng)該對此罪中的“明知”做限縮解釋。“明知”的對象只能是他人的犯罪行為，而且犯罪主體要明確知道利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪的具體行為人是誰。也就是說，就算信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道有人利用自己的平臺從事犯罪活動，但是根據(jù)現(xiàn)有的技術(shù)條件，他識別不出具體的犯罪人，那也不能認為他是“明知”。

所以，P2P平臺如果知道具體的借款人在其平臺上進行非法集資犯罪仍然為其提供宣傳、發(fā)布服務(wù)的，可能涉嫌幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。這里對P2P平臺的行為要求只要達到片面幫助程度就可以，并不要求雙方共謀。P2P平臺還可能明知他人在其平臺進行非法集資犯罪，而與其共謀，為他人的非法集資犯罪提供宣傳等方面的幫助，從而成為非法集資犯罪的共犯。在這兩種情況下，P2P平臺虛假宣傳行為指向的都是個人法益，意圖騙取或放任他人騙取投資者的個人財產(chǎn)。因此，最高人民法院的司法解釋對非法集資犯罪中的幫助行為規(guī)定更為嚴格，即使P2P平臺只是片面幫助，也會被認為是非法集資犯罪的共犯。

最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第八條明確規(guī)定，明知他人從事欺詐發(fā)行股票、債券，非法吸收公眾存款，擅自發(fā)行股票、債券，集資詐騙或者組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動等集資犯罪活動，為其提供廣告等宣傳的，以相關(guān)犯罪的共犯論處。但筆者認為該司法解釋的規(guī)定有不合適之處，在一定程度上突破了《刑法》關(guān)于共同犯罪的規(guī)定范圍。片面幫助行為中，幫助人和被幫助人之間并無犯意的溝通，很難將其認定為是共犯?？傊琍2P平臺如果明知具體行為人利用自己的平臺進行非法集資犯罪、洗錢犯罪或者其他犯罪的，還為其進行虛假宣傳的，那么該平臺的行為可以認定為是幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，而不論被幫助人的行為是否既遂，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

基于P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺存在非法集資犯罪的危害性非常大，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺因為自身技術(shù)條件和制度條件的限制可能難以知曉具體非法集資犯罪人，但它必然是明知可能會存在這樣的犯罪的。在這樣的情況下，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺還進行虛假宣傳的，就很難用技術(shù)中立的原則為自己脫罪。P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺在面對他人利用其平臺和技術(shù)制造犯罪的局面時，必須采取最高的監(jiān)控警示標準，這是法律對其作為義務(wù)和作為能力的基本要求。

4. 對P2P平臺虛假宣傳觸及非法集資犯罪的構(gòu)成要素考察

假借P2P網(wǎng)貸之名進行非法集資犯罪的入罪標準及具體認定，是困擾司法辦案的一個難點。有學(xué)者研究了“中國裁判文書網(wǎng)”上的41個關(guān)于P2P犯罪的樣本，發(fā)現(xiàn)這41家網(wǎng)貸平臺從設(shè)立到案發(fā)的平均運營時長為五六個月，案發(fā)原因均為資金斷裂。投資人報案的有24件，占總數(shù)的58.54%；行為人主動投案的有17件，占總數(shù)的41.46%。從2013年至2015年，全國有1247家P2P網(wǎng)貸平臺出現(xiàn)卷款潛逃、公安機關(guān)介入等問題，進入司法程序的僅占約3.29%。如果行為人能夠維持資金鏈，及時還本付息，往往不會被追究刑責。而資金鏈斷裂的，或主動投案或被公安機關(guān)抓獲。41.46%的投案率表明，行為人對其行為的違法性有明確認知。在偵查環(huán)節(jié)，沒出事的按照民間借貸處理，出事的就按照非法集資處理，入罪被動，標準不清[21]。可見，非法集資類犯罪中罪與非罪的認定標準在司法實務(wù)中是非常模糊的。此外，關(guān)于非法集資類犯罪的預(yù)備形態(tài)和未遂形態(tài)在認定上也還存在諸多困難。

(1)數(shù)額、情節(jié)作為非法集資犯罪成立標準的缺陷

P2P網(wǎng)絡(luò)借貸中的非法集資犯罪主要包括非法吸收存款罪和集資詐騙罪。根據(jù)目前刑法的具體規(guī)定，這兩種犯罪都屬于結(jié)果犯。通說認為，集資詐騙罪以數(shù)額較大為犯罪構(gòu)成要件。詐騙數(shù)額是反映集資詐騙罪與非罪的主要標準。對于詐騙數(shù)額達到較大標準的集資詐騙行為，應(yīng)當依法追究其刑事責任；對于詐騙數(shù)額沒有達到較大標準的集資詐騙行為，則不能定罪處罰，而應(yīng)當給予相應(yīng)的行政處罰[22]。非法吸收存款罪也要求行為人的行為達到擾亂金融秩序的程度才能認為是犯罪。最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條從行為人非法吸收存款的數(shù)額、非法吸收存款的對象人數(shù)和存款人的直接經(jīng)濟損失數(shù)額等方面詳細規(guī)定了非法吸收存款罪應(yīng)當依法追究刑事責任的標準。

因為詐騙犯罪一般都規(guī)定了一定的數(shù)額和情節(jié)作為構(gòu)成要件，因此就有人認為詐騙犯罪不存在未遂形態(tài)。理由是，詐騙犯罪以一定的違法數(shù)額作為犯罪構(gòu)成的必備要件，不具備這一要件，說明不構(gòu)成犯罪，同樣也不可能存在犯罪的未遂形態(tài)；不以一定違法數(shù)額作為犯罪構(gòu)成必備要件的詐騙犯罪屬于行為犯或即成犯，只要行為人實施了這種行為，不論是否騙得了錢財，即構(gòu)成該罪的既遂，或者認為騙得了錢物的構(gòu)成詐騙罪，沒有騙得錢物的就不以犯罪論處[23]。如果認為數(shù)額和情節(jié)是反映非法集資犯罪罪與非罪的主要標準，那么必然會得出非法集資犯罪不處罰預(yù)備形態(tài)和未遂形態(tài)的結(jié)論。例如，單位進行集資詐騙了40萬元，因為尚未達到50萬元的立案和處罰標準，就會被認為是無罪。根據(jù)當然解釋，如果集資詐騙未遂或尚處在預(yù)備階段，是沒有詐騙數(shù)額的，也應(yīng)該認為是無罪。所以，那些既認為詐騙數(shù)額是反映集資詐騙罪與非罪的主要標準，又認為應(yīng)該處罰集資詐騙罪未遂犯和預(yù)備犯的學(xué)者的觀點是非常矛盾的。因此，刑法分則所規(guī)定的非法集資犯罪中的數(shù)額、情節(jié)，并不是反映非法集資犯罪罪與非罪的標準，而是反映非法集資犯罪既遂與否的標準。這也符合通說對刑法分則立法模式的看法，通說認為我國刑法分則所規(guī)定的犯罪構(gòu)成是以犯罪既遂為模式。

也有學(xué)者認為，對騙取數(shù)額較小資金且情節(jié)較輕的行為，不宜認定為犯罪。但情節(jié)嚴重的，即使實際上沒有非法占有集資款的，也應(yīng)認定為集資詐騙未遂[24]。關(guān)于“情節(jié)嚴重”的具體標準是什么，該學(xué)者沒有進一步明確指出。2011年，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條規(guī)定，詐騙未遂，以數(shù)額巨大的財物為詐騙目標的，或者具有其他嚴重情節(jié)的，應(yīng)當定罪處罰。這個關(guān)于詐騙罪的司法解釋似乎可以為上述學(xué)者的觀點做佐證。但對于這個觀點有學(xué)者是持反對態(tài)度的，該學(xué)者認為集資詐騙罪的構(gòu)成要求“數(shù)額較大”，則未遂犯也只能是在如果沒有意外原因就可以騙取(被害人交付)數(shù)額較大的財物時才可以構(gòu)成。因為本罪是數(shù)額犯，數(shù)額較大是認定情節(jié)嚴重構(gòu)成犯罪的唯一法定尺度，不存在騙取數(shù)額較小而情節(jié)嚴重的情況[25]348。

(2)準備虛假宣傳應(yīng)是P2P平臺非法集資犯罪的成立標準

大多數(shù)學(xué)者還是認為金融詐騙罪存在預(yù)備形態(tài)和未遂形態(tài)的，并且有處罰必要，否則就會把《刑法》第二十二條和第二十三條虛置，違背罪刑法定原則。金融詐騙罪的既遂標準一般都是采取“交付說”，*對于金融詐騙罪既遂、未遂標準的確定，我國學(xué)界還有采取“占有說”和“損失說”的，前者以行為人非法占有他人資金、財物為標準，后者以被害人損失的財物的價值金額為標準。因此金融詐騙罪的未遂就是行為人已經(jīng)著手實行金融欺詐，被害人由于行為人意志以外的原因而未實際交付數(shù)額較大的資金、貨物或金融工具的形態(tài)。金融詐騙罪的預(yù)備形態(tài)就是行為人為了實行金融詐騙罪而準備工具、制造條件，由于行為人意志以外的原因未能著手的犯罪形態(tài)。金融詐騙罪中著手的具體標志應(yīng)是行為人以非法占有為目的開始把虛假的信息傳遞給被害人[25]296-297。

通說認為，僅在犯罪行為具有侵害法益的緊迫危險時，才能認定行為人已經(jīng)著手實行犯罪。當P2P平臺為了非法集資開始進行虛假宣傳時，意味著在不確定的短暫時間內(nèi)就會有公民的私人財產(chǎn)權(quán)利受到侵害，個人法益已經(jīng)危在旦夕，應(yīng)該把P2P平臺的虛假宣傳行為認為是非法集資犯罪的著手行為。而為了虛假宣傳所進行的一系列準備工作，包括建造宣傳平臺、準備宣傳方案等應(yīng)是P2P平臺非法集資犯罪的預(yù)備行為。非法集資尚處在虛假宣傳階段或者數(shù)額沒有達到較大標準即被查處的，應(yīng)該認定為是非法集資犯罪未遂。當P2P平臺開始為非法集資犯罪準備虛假宣傳時，就可以認定其成立非法集資犯罪，如果在準備階段因為意志外的原因未能啟動虛假宣傳行為則是非法集資犯罪的預(yù)備犯。

四、結(jié)語

P2P網(wǎng)絡(luò)借貸是隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)展而產(chǎn)生的新事物，它在給社會生活帶來極大便利的同時，也難免會造成一些新的社會問題，而由于立法的滯后性等原因，刑法在規(guī)制這些社會問題時存在不少困難。但無論從事實層面還是從規(guī)范層面考察，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸中虛假宣傳行為的社會危害性十分巨大，可能涉及多種犯罪。在實踐中，我們應(yīng)當仔細辨析P2P網(wǎng)絡(luò)借貸中虛假宣傳行為的行為主體、行為表現(xiàn)方式、行為人主觀心理狀態(tài)和行為所侵害的客體等，從而對這種虛假宣傳行為作出準確的刑法認定，實現(xiàn)對互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域犯罪行為的有效規(guī)制。

[1]戴恬，余松林.試論虛假宣傳行為的認定及其法律責任[J].昆明師范高等?？茖W(xué)校學(xué)報，2006(2)：58.

[2] 馬一德.虛假宣傳構(gòu)成欺詐之認定[J].法律科學(xué)，2014(6)：143.

[3] 黃旭.引人誤解的虛假宣傳探析[J].湖北經(jīng)濟學(xué)院學(xué)報(人文社會科學(xué)版)，2010(8)：111.

[4] 陳興良.刑法哲學(xué)[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2015：279-287.

[5] 于林洋，孫學(xué)華.關(guān)于“虛假廣告”與“虛假宣傳”關(guān)系的法律思考[J].山西高等學(xué)校社會科學(xué)學(xué)報，2004(6)：62-63.

[6] 彭玉偉.虛假廣告罪之合理性追問[J].山西省管理干部學(xué)院學(xué)報，2009(4)：34-35.

[7] 黎邦勇，張洪成.重新認識虛假廣告罪的法益介位及構(gòu)成要件[J].中國刑事法雜志，2009(7)：47-48.

[8] 西田典之.日本刑法各論[M].劉明祥，王昭武，譯.北京：法律出版社，2007：150.

[9] 李雅璇.虛假廣告罪與詐騙罪之競合問題淺探——以電視直銷現(xiàn)象為切入[J].山西警官高等?？茖W(xué)校學(xué)報，2009(2)：34.

[10] 黃辛，李振林.互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的刑法規(guī)制[J].人民司法·應(yīng)用，2015(5)：32.

[11] 李振林.“互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的防控與治理”犯罪學(xué)沙龍綜述[J].犯罪研究，2014(4)：112.

[12] 劉志飛.網(wǎng)絡(luò)發(fā)展、技術(shù)創(chuàng)新不能逾越法律紅線——兼論網(wǎng)絡(luò)、創(chuàng)新、法律之間的關(guān)系[J].中國廣播，2016(8)：10.

[13] 楊曉麗.比較法視域下P2P網(wǎng)絡(luò)借貸犯罪的法律規(guī)制[J].法治社會，2016(3)：48.

[14] 裴長利.論信息傳播中技術(shù)中立的抗辯——以快播案為例[J].新聞傳播，2016(20)：4.

[15] 熊亞文，黃雅珠.幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的司法適用[J].人民司法·應(yīng)用，2016(31)：75.

[16] 張明楷.論幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪[J].政治與法律，2016(2)：5.

[17] 張勇，王杰.幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的“從犯主犯化”及共犯責任[J].上海政法學(xué)院學(xué)報(法治論叢)，2017(1)：15.

[18] 趙云峰.幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的立法依據(jù)與法理分析[J].上海政法學(xué)院學(xué)報(法治論叢)，2017(1)：23.

[19] 郭自力，陳文昊.幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的教義學(xué)闡釋[J].通化師范學(xué)院學(xué)報，2017(1)：74，75.

[20] 花岳亮.幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中“明知”的理解適用[J].預(yù)防青少年犯罪研究，2016(2)：33-35.

[21] 張佩茹.P2P網(wǎng)絡(luò)借貸犯罪實證分析[J].中國檢察官，2016(22)：8.

[22] 孫軍工.金融詐騙罪[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，1999：25.

[23] 劉家琛.新刑法條文釋義[M].北京：人民法院出版社，1997：844.

[24] 鮮鐵可.金融犯罪定罪量刑案例評析[M].北京：中國民主法制出版社，2003：20-21.

[25] 劉遠.金融詐騙罪研究[M].北京：中國檢察出版社，2002：296-297，348.

(責任編輯余筱瑤)

D924.3

A

1008-6382(2017)04-0025-12

10.3969/j.issn.1008-6382.2017.04.004

2017-06-30

胡江(1984—)，男，重慶酉陽人，西南政法大學(xué)副教授，碩士生導(dǎo)師，法學(xué)博士；黃麗欽，西南政法大學(xué)碩士研究生。