中德刑事職業(yè)禁止制度比較研究

張亦然，行江

（安徽大學(xué)法學(xué)院，安徽合肥，230601）

中德刑事職業(yè)禁止制度比較研究

張亦然，行江

（安徽大學(xué)法學(xué)院，安徽合肥，230601）

德國(guó)刑事職業(yè)禁止制度包括禁止駕駛，擔(dān)任公職資格、選舉權(quán)和被選舉權(quán)的喪失，吊銷駕駛證和職業(yè)禁止命令四項(xiàng)內(nèi)容。我國(guó)刑事職業(yè)禁止制度剛剛設(shè)立，存在性質(zhì)定位不明晰、范圍界定不明確、相關(guān)程序制度缺失和相對(duì)確定期限太短等問題。借鑒德國(guó)的刑事立法，對(duì)比研究我國(guó)刑事職業(yè)禁止制度，首先，應(yīng)當(dāng)明確我國(guó)刑事職業(yè)禁止的性質(zhì)為保安處分；其次，認(rèn)定職業(yè)禁止制度的范圍不能太寬；最后，建議我國(guó)刑法引入相關(guān)的程序法比較適宜。

德國(guó)刑法；職業(yè)禁止；比較研究

隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，社會(huì)分工呈現(xiàn)精細(xì)化特征，各種利用職業(yè)便利實(shí)施的犯罪日益猖獗。而囿于傳統(tǒng)刑罰體系的設(shè)計(jì)，對(duì)于遏制此類犯罪顯得力不從心。客觀地看，我國(guó)刑罰措施建立在懲罰基礎(chǔ)上，而預(yù)防性措施在我國(guó)刑法典中尚付闕如。［1］349為了適應(yīng)從報(bào)應(yīng)刑向預(yù)防刑的刑罰觀念轉(zhuǎn)變，2015年8月29日第十二屆全國(guó)人大常委會(huì)第十六次審議通過《刑法修正案（九）》，第一條新增“職業(yè)禁止”規(guī)定。這一預(yù)防性措施的設(shè)立將有助于彌補(bǔ)刑罰體系的弊端，適應(yīng)打擊犯罪的需要。但是其制度的性質(zhì)定位和具體適用等方面仍然存在很多爭(zhēng)議。大陸法系國(guó)家中，德國(guó)、法國(guó)和意大利等國(guó)都規(guī)定了職業(yè)禁止制度。其中，德國(guó)刑法典對(duì)于職業(yè)禁止的規(guī)定較為豐富和完善。本文著重研究德國(guó)刑法總則中有關(guān)職業(yè)禁止的具體規(guī)定，以期對(duì)于完善我國(guó)立法、豐富我國(guó)刑法理論有所裨益。

一、德國(guó)刑事職業(yè)禁止制度立法概述

現(xiàn)行德國(guó)刑法于1998年11月13日頒布，經(jīng)2002年8月22日作最近一次修改。根據(jù)罪責(zé)確定的刑罰，在實(shí)現(xiàn)刑法的犯罪預(yù)防的效果方面是有限的；從公眾的安全考慮，長(zhǎng)期剝奪犯罪人與其罪責(zé)不相適應(yīng)的自由是必要的；從被判刑人的再社會(huì)化要求考慮，對(duì)被判刑人施加與傳統(tǒng)的刑罰執(zhí)行不同的影響也是必需的。因此，現(xiàn)行《德國(guó)刑法典》采用了刑罰與保安處分的雙軌制模式。同時(shí)，依據(jù)對(duì)“職業(yè)”內(nèi)涵的不同界定，將其劃分為四項(xiàng)不同的職業(yè)禁止內(nèi)容：

（一）“禁止駕駛”

在刑罰體系中，德國(guó)刑法第44條規(guī)定了“禁止駕駛”的附加刑，其第1款規(guī)定：“犯罪發(fā)生于駕駛機(jī)動(dòng)車時(shí)，或與之有關(guān)或由于違反駕駛?cè)藛T的義務(wù)，而被判處自由刑或罰金刑的，法院可禁止其于街道駕駛?cè)魏位蛱囟ǚN類的機(jī)動(dòng)車，其期間為1個(gè)月以上3個(gè)月以下。在依315條c第1款第1項(xiàng)a、第3款或在第316條情況下依第69條未吊銷駕駛證的，通常應(yīng)命令禁止駕駛?！保?］15后半部分法條內(nèi)容表明在駕駛車輛時(shí)故意飲用酒或其他麻醉品或者過失犯危害公路交通安全罪，以及酒后駕駛不能安全駕駛交通工具的情形，判處禁止駕駛時(shí)，一般不問行為人是否具有駕駛執(zhí)照。

（二）“擔(dān)任公職資格、被選舉權(quán)及選舉權(quán)的喪失”

此外，德國(guó)刑法第45條規(guī)定了“擔(dān)任公職資格、被選舉權(quán)及選舉權(quán)的喪失”的附隨后果。其第1款規(guī)定：“因犯重罪被判處1年以上自由刑的，喪失為期5年的擔(dān)任公職的資格和從公開選舉中取得權(quán)利的資格?！钡?款規(guī)定：“法院可剝奪被判決人為期2年以上5年以下的第1款規(guī)定的資格，但以法律有特別規(guī)定為限。”第3款規(guī)定：“喪失擔(dān)任公職資格的，同時(shí)喪失他擁有的相應(yīng)的法律地位和權(quán)利。”第4款規(guī)定：“喪失從公開選舉中取得權(quán)利的資格的，除法律另有規(guī)定外，同時(shí)喪失他擁有的相應(yīng)的法律地位和權(quán)利?！保?］16從字面上理解，一旦某人獲得擔(dān)任公職資格、被選舉從事公務(wù)的權(quán)利，表明其可能從事代表政府處理公共事務(wù)的職業(yè)，必然屬于職業(yè)禁止的范疇。此外，擔(dān)任公職資格、被選舉權(quán)的喪失既可以附加適用，也可以單獨(dú)適用。

（三）“吊銷駕駛證”

德國(guó)刑法第61條規(guī)定了矯正和保安處分種類。其中第5項(xiàng)“吊銷駕駛證”和第6項(xiàng)“職業(yè)禁止命令”作為限制人身自由的處分被視為職業(yè)禁止制度的內(nèi)容。其中，第69條第1款規(guī)定：“因駕駛機(jī)動(dòng)車輛時(shí)的違法行為，或違法行為與之有關(guān)，或違反機(jī)動(dòng)車輛駕駛?cè)藛T義務(wù)實(shí)施的違法行為而被判刑的，或僅僅因?yàn)楸蛔C實(shí)或者不排除行為人無責(zé)任能力而沒有被判刑，且其行為表明不適合駕駛機(jī)動(dòng)車輛的，法院應(yīng)吊銷駕駛證?！钡?9條第2款規(guī)定：“第1款的違法行為構(gòu)成下列輕罪之一時(shí)，原則上認(rèn)為行為人不適合駕駛機(jī)動(dòng)車輛：（1）危害公路交通；（2）酒后駕駛；（3）行為人明知或可能知道，在事故發(fā)生時(shí)有人死亡或受重傷，或給他人的財(cái)產(chǎn)造成重大損失，而非法逃離肇事現(xiàn)場(chǎng)；（4）與第1項(xiàng)至第3項(xiàng)所列行為之一有關(guān)的醉酒?！保?］35由此可見，德國(guó)刑法對(duì)于行為人駕駛機(jī)動(dòng)車的違法或犯罪行為，都有可能被吊銷駕駛證。第69條a還規(guī)定了“禁止授予駕駛證”的期限和例外。其中第1款規(guī)定：“經(jīng)法院吊銷駕駛證的，應(yīng)同時(shí)規(guī)定在6個(gè)月以上5年以下的期間內(nèi)，不得授予新的駕證。如認(rèn)為法定最高期限仍不足以防止由行為人所造成的危險(xiǎn)的，可命令永遠(yuǎn)禁止授予駕駛證。行為人原來未獲得駕駛證的，只要求禁止授予即可。”第69條a第3款規(guī)定：“如行為人在行為前3年內(nèi)已受一次禁止宣告的，其禁止期間不得少于1年?！钡?款規(guī)定：“如有特別情況表明，對(duì)特定種類的機(jī)動(dòng)車輛的駕駛不予禁止不會(huì)因此妨害處分目的的，法院可對(duì)特定種類的機(jī)動(dòng)車輛不予禁止?！保?］36

（四）“職業(yè)禁止命令”

德國(guó)刑法第70條規(guī)定了職業(yè)禁止命令。第70條第1款規(guī)定：“因?yàn)E用職業(yè)或行業(yè)實(shí)施的違法行為，或嚴(yán)重違反有關(guān)義務(wù)實(shí)施的違法行為而被判處刑罰，或因證實(shí)無責(zé)任能力或不能排除無責(zé)任能力而未被判處刑罰的，對(duì)行為人和其行為進(jìn)行綜合評(píng)價(jià)后，認(rèn)為其繼續(xù)從事某一職業(yè)或職業(yè)部門的業(yè)務(wù)，行業(yè)或行業(yè)部門的業(yè)務(wù)，仍有發(fā)生上述嚴(yán)重違法行為危險(xiǎn)的，法院可禁止該人在1年以上5年以下的期限內(nèi)從事職業(yè)、職業(yè)部門的業(yè)務(wù)，行業(yè)或行業(yè)部門的業(yè)務(wù)。如認(rèn)為職業(yè)禁止的法定最高期限仍不足以防止行為所造成的危險(xiǎn)的，可永遠(yuǎn)禁止其執(zhí)業(yè)?！钡?款規(guī)定：“行為人被暫時(shí)禁止執(zhí)行職業(yè)、職業(yè)部門的業(yè)務(wù)，行業(yè)或行業(yè)部門的業(yè)務(wù)的，禁止的最短期限減去暫時(shí)禁止的有效期間。但縮短后的期間不得少于3個(gè)月?！钡?款規(guī)定：“在禁止期間，行為人不得為他人執(zhí)行職業(yè)、職業(yè)部門的業(yè)務(wù)或行業(yè)、行業(yè)部門的業(yè)務(wù)，或者指示其從屬人員為自己從事此等職業(yè)或行業(yè)。”［2］37一般認(rèn)為，這里的“職業(yè)”是需要經(jīng)過官署特許的特種行業(yè)或應(yīng)具備特種資格的職業(yè)或營(yíng)業(yè)。［1］401職業(yè)禁止命令也是最狹義的職業(yè)禁止內(nèi)容。

二、我國(guó)刑事職業(yè)禁止制度的立法評(píng)析

《刑法修正案（九）》第1條將新增職業(yè)禁止制度作為《刑法》第37條之一。適用的實(shí)質(zhì)要件是因利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰。適用的前提要件是要求根據(jù)犯罪的情況和預(yù)防再犯罪的需要。適用的時(shí)間要件是禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)三至五年。違反后果一般是由公安機(jī)關(guān)依法給予處罰；情節(jié)嚴(yán)重的依照拒不執(zhí)行判決、裁定罪處理。雖然法條寥寥百字，但是很多立法問題仍然不明晰。

（一）“職業(yè)禁止”的性質(zhì)定位不明晰

德國(guó)刑法按照所禁業(yè)的內(nèi)容不同將其分別歸入資格刑和保安處分中。自從我國(guó)刑法規(guī)定了“職業(yè)禁止”制度，有關(guān)對(duì)其性質(zhì)的爭(zhēng)論便層出不窮。代表性的有以下幾點(diǎn)：（1）主張將職業(yè)禁止納入資格刑的刑罰體系中，增加我國(guó)資格刑的種類，構(gòu)建新的刑罰體系；［3］（2）主張我國(guó)刑法新增職業(yè)禁止是一種新的保安處分措施；［4］（3）主張刑法既然將職業(yè)禁止放在刑法第37條后面，那么它既不是資格刑，也不是保安處分，而就是一種非刑罰處罰措施；［5］（4）主張將職業(yè)禁止當(dāng)成是一種刑罰的附帶處分。［6］

（二）“職業(yè)禁止”的范圍界定不明確

德國(guó)刑法依據(jù)對(duì)“職業(yè)”內(nèi)涵的不同界定，將職業(yè)禁止分為廣義與狹義的內(nèi)容。其廣義的“職業(yè)禁止”包括“禁止駕駛”，“擔(dān)任公職資格、被選舉權(quán)及選舉權(quán)的喪失”，“吊銷駕駛執(zhí)照”，“職業(yè)禁止命令”；狹義的“職業(yè)禁止”僅僅指“職業(yè)禁止命令”。反觀我國(guó)刑法并沒有明確“職業(yè)禁止”的范圍，其概念是廣義的還是狹義的不得而知。其次，有觀點(diǎn)認(rèn)為職業(yè)范圍明顯包括了職務(wù)，利用職業(yè)便利當(dāng)然也包含利用了職務(wù)便利，違背職業(yè)要求當(dāng)然也包含要求職務(wù)便利，這是職務(wù)與職業(yè)的關(guān)系。［7］也有觀點(diǎn)認(rèn)為職業(yè)范圍包括三類：第一，利用職務(wù)便利；第二，行政法規(guī)中所涉及的禁業(yè)處罰的特定職業(yè)；第三，金融業(yè)犯罪。［8］還有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)職業(yè)分類大典》將行為人的職業(yè)活動(dòng)細(xì)化到最小范疇，對(duì)行為人的職業(yè)活動(dòng)作出盡可能少的限制。［9］

（三）“職業(yè)禁止”的相對(duì)確定期限太短

德國(guó)刑法規(guī)定的“禁止駕駛”的期限是1個(gè)月以上3個(gè)月以下。法院可以剝奪被判決人2年以上5年以下的“擔(dān)任公職資格和從公開選舉中取得權(quán)利的資格”。因犯重罪被判處1年以上自由刑的期限提升至5年?！暗蹁N駕駛證”的期限是6個(gè)月以上5年以下，如認(rèn)為不足以防止由行為人所造成的危險(xiǎn)的，可命令永遠(yuǎn)禁止授予駕駛證?！奥殬I(yè)禁止命令”的期限為1年以上5年以下，如認(rèn)為法定最高期限仍不足以防止行為所造成的危險(xiǎn)的，可永遠(yuǎn)禁止其執(zhí)業(yè)。對(duì)此，我國(guó)刑法中職業(yè)禁止制度統(tǒng)一規(guī)定了3—5年的期限。但是，我國(guó)其他法律和行政規(guī)章設(shè)定的禁止或限制從業(yè)的期限都要長(zhǎng)于或者等于刑法中職業(yè)禁止的期限。在司法適用上如何解決適用期限的沖突，存在兩種觀點(diǎn)。第一種認(rèn)為職業(yè)禁止屬于刑事制裁，這確定了沖突下該條款應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用，而且在兩者不沖突的情況下，適用處罰較重的規(guī)定，是一種現(xiàn)實(shí)的選擇；［1］353第二種認(rèn)為在其他法律、行政法規(guī)另有禁止或限制性規(guī)定時(shí)，不僅由行政機(jī)關(guān)宣告職業(yè)禁止，而且必須由法院宣告職業(yè)禁止，“從其規(guī)定”也只是針對(duì)適用期限而言。［10］34

（四）“職業(yè)禁止”的相關(guān)程序制度缺失

縱觀德國(guó)刑法，其職業(yè)禁止制度規(guī)定了較為完善的程序制度。其中，第45條b規(guī)定了資格刑的復(fù)權(quán)制度。德國(guó)刑法第70條a第1款規(guī)定了職業(yè)禁止命令暫緩執(zhí)行的考驗(yàn)制度，即“命令職業(yè)禁止后，有理由認(rèn)為行為人已不存在實(shí)施第70條第1款所規(guī)定的重大違法行為危險(xiǎn)的，法院可將職業(yè)禁止暫緩執(zhí)行交付考驗(yàn)”。該條明確了暫緩執(zhí)行的宣告主體是法院。第2款規(guī)定了暫緩執(zhí)行的時(shí)間前提，即“職業(yè)禁止未經(jīng)過1年的，不得下達(dá)暫緩執(zhí)行命令”。第70條b第1款規(guī)定了暫緩執(zhí)行的撤銷制度，即“被判決人在考驗(yàn)期間濫用職業(yè)或行業(yè)，或嚴(yán)重違反有關(guān)義務(wù)而實(shí)施違法行為的；嚴(yán)重或?qū)掖芜`背指示的；屢次逃避考驗(yàn)幫助人的監(jiān)督和指導(dǎo)的。法院應(yīng)撤銷職業(yè)禁止的暫緩執(zhí)行”。第70條b第2款規(guī)定了暫緩執(zhí)行的終結(jié)制度，即“在考驗(yàn)期間發(fā)現(xiàn)有不應(yīng)暫緩執(zhí)行的情況，表明仍需要職業(yè)禁止才能達(dá)到職業(yè)禁止目的的，法院應(yīng)撤銷職業(yè)禁止的暫緩執(zhí)行”。［2］37我國(guó)刑事職業(yè)禁止制度并未規(guī)定程序制度。刑法第37條之一也僅僅規(guī)定了違反職業(yè)禁止命令的法律后果，包括行政處罰和刑事處罰兩方面。

三、比較研究與借鑒

（一）對(duì)“職業(yè)禁止”性質(zhì)的澄清

在現(xiàn)行德國(guó)刑法中，刑罰與保安處分都是作為法律后果而明文規(guī)定在刑法典中。德國(guó)刑法中的職業(yè)禁止制度分為四類。其內(nèi)容既具有資格刑屬性，又具備保安處分屬性。其中，資格刑是基于社會(huì)保安的需要，是為了防止行為人利用某種資格進(jìn)行犯罪，因而具有明顯的保安處分性質(zhì)。例如，德國(guó)刑法第44條將禁止駕駛規(guī)定為附加刑，第61條將吊銷駕駛證和職業(yè)禁止規(guī)定為保安處分。［11］這種主張職業(yè)禁止是一種具有資格刑屬性的保安處分理論是德、日、法等國(guó)主張部分刑罰具有保安處分屬性的表現(xiàn)，它的本質(zhì)是試圖將職業(yè)禁止的依據(jù)納入相對(duì)的報(bào)應(yīng)刑之下，否認(rèn)職業(yè)禁止是單純追求特殊預(yù)防的社會(huì)防衛(wèi)工具，強(qiáng)調(diào)職業(yè)禁止的刑罰性強(qiáng)于保安處分。［12］但是，我國(guó)刑法中的職業(yè)禁止制度是在刑罰執(zhí)行完畢或假釋之日起開始適用。表明我國(guó)職業(yè)禁止并不是刑罰，其只能以特殊預(yù)防為唯一目的，不能將這一事實(shí)表述為保安處分具有刑罰屬性。因此，我國(guó)刑法中的職業(yè)禁止制度應(yīng)當(dāng)更類似于德國(guó)刑法第70條規(guī)定的職業(yè)禁止命令，屬于狹義的職業(yè)禁止制度。

雖然職業(yè)禁止制度是一項(xiàng)預(yù)防性措施，但是其性質(zhì)定位在學(xué)界仍然存在很大爭(zhēng)議。澄清一項(xiàng)法律措施的性質(zhì)，會(huì)影響其能否得到合法且正當(dāng)?shù)倪m用。首先，由于修正案并未修改《刑法》第33條、第34條，其上述條文所確立的主刑、附加刑種類、體系并未發(fā)生改變，所以至少目前不能認(rèn)為其屬于資格刑；其次，職業(yè)禁止制度作為刑法37條之一，并不能說明其就是非刑罰處罰措施。因?yàn)榉切塘P處罰措施可以單獨(dú)適用，而職業(yè)禁止不能單獨(dú)適用；最后，將職業(yè)禁止當(dāng)成一種刑罰的附帶處分不符合我國(guó)目前對(duì)于刑法體系的整體認(rèn)識(shí)，是一種不切實(shí)際的看法。因此，筆者認(rèn)為將職業(yè)禁止解釋為保安處分更具有說服力。

一直以來，有學(xué)者認(rèn)為我國(guó)一直實(shí)行的是行政處罰—刑罰的二元制裁體系。在刑法典中，也并無專章規(guī)定保安處分的地位。但這并不代表我國(guó)刑法中沒有絲毫關(guān)于保安處分措施的規(guī)定。我國(guó)現(xiàn)行刑法總則中，除了第33條和第34條規(guī)定的刑罰種類外，還包括收容教養(yǎng)、禁止令、緩刑監(jiān)督、緩刑假釋、沒收、強(qiáng)制勞動(dòng)等保安處分措施。正所謂我國(guó)現(xiàn)行法律中雖無保安處分的概念，但在刑法中已實(shí)質(zhì)性地存在保安處分，其與刑罰共同構(gòu)成刑法所規(guī)定的法律后果，由此形成“隱形雙軌制”的格局。將職業(yè)禁止制度納入制裁體系，更加堅(jiān)定了這種改革趨勢(shì)。［13］

（二）對(duì)“職業(yè)禁止”范圍的界定

前文所述，根據(jù)職業(yè)禁止的性質(zhì)定位，我國(guó)的職業(yè)禁止制度類似于德國(guó)刑法第70條規(guī)定的職業(yè)禁止命令。一般來說，這里的“職業(yè)”是需要經(jīng)過官署特許的特種行業(yè)或應(yīng)具備特種資格的職業(yè)或營(yíng)業(yè)，但并未具體說明職業(yè)的范圍。德國(guó)刑法第62條規(guī)定了適當(dāng)性原則，強(qiáng)調(diào)保安處分與行為人行為的嚴(yán)重性、將要實(shí)施的行為以及由行為人所引起的危險(xiǎn)程度相適應(yīng)。根據(jù)德國(guó)刑法學(xué)界的通說，適當(dāng)性原則由合目的性原則、必要性原則和比例原則三部分組成。其中，合目的性原則是指保安處分措施的適用必須能夠達(dá)到監(jiān)管具有持續(xù)危險(xiǎn)人的目的。必要性原則又稱從屬性原則，是指法官在判處保安處分措施時(shí)必須考慮對(duì)行為人適用這一處分是否必不可少，只有在不存在其他更加有效或更為輕緩的選擇方案時(shí)才能夠適用保安處分措施。比例原則是指法官對(duì)行為判處的具體保安處分措施與法官希望達(dá)到的效果之間必須符合手段目的之間的比例關(guān)系。［14］德國(guó)判例指出，假如行為人利用教師職業(yè)便利猥褻兒童，那么職業(yè)禁止的范圍就不得包括成人夜校的教學(xué)崗位。同理，假如行為人利用醫(yī)生職業(yè)便利強(qiáng)制猥褻婦女，且沒有證據(jù)表明他試圖猥褻男性，就沒有必要?jiǎng)儕Z他為男性診療的機(jī)會(huì)。①Vgl,BGH 2 StR 13/95因此，我國(guó)刑事職業(yè)禁止制度應(yīng)當(dāng)借鑒這一原則。在合目的性方面，強(qiáng)調(diào)犯罪與職業(yè)的緊密關(guān)聯(lián)性，突出某種職業(yè)被利用實(shí)施犯罪具有極大的危險(xiǎn)性。首先應(yīng)當(dāng)以《中華人民共和國(guó)職業(yè)分類大典》為藍(lán)本，嚴(yán)格劃定職業(yè)范圍；其次，客觀上必須利用職業(yè)便利實(shí)施了違法行為。“犯罪情況或預(yù)防再犯罪的需要”只是保安處分意義上的違法行為，該行為與危害結(jié)果之間存在相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系即可。在必要性方面強(qiáng)調(diào)職業(yè)禁止的刑法謙抑性，在其他法律、行政法規(guī)已有規(guī)定的情況下，如果行政處罰能夠較好地打擊各種利用職業(yè)便利而實(shí)施的犯罪，則不必再適用職業(yè)禁止。例如，《道路交通安全法》第91條規(guī)定飲酒或醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車發(fā)生重大交通事故，構(gòu)成犯罪的，由公安機(jī)關(guān)交通管理部門吊銷機(jī)動(dòng)車駕駛證，終生不得重新取得機(jī)動(dòng)車駕駛證，就不需要再適用刑事職業(yè)禁止。在比例性方面，假如職業(yè)禁止剝奪就業(yè)自由對(duì)勞動(dòng)權(quán)造成極大損害，給回歸社會(huì)帶來的阻礙大于其保護(hù)的法益，職業(yè)禁止不得適用。職業(yè)禁止追求社會(huì)防衛(wèi)作為正當(dāng)性基礎(chǔ)，在適用時(shí)必然要考慮職業(yè)所帶來的社會(huì)效益。

（三）對(duì)“職業(yè)禁止”期限的審視

立法者將刑事職業(yè)禁止的期限統(tǒng)一限制在3～ 5年，但是我國(guó)立法體系中仍然存在大量的法律法規(guī)也對(duì)職業(yè)禁止的期限作出了規(guī)定。例如，《公務(wù)員法》、《警察法》、《律師法》等法律法規(guī)規(guī)定的期限比刑事職業(yè)禁止更長(zhǎng)，有的甚至是永久性禁止。有學(xué)者認(rèn)為我國(guó)規(guī)定3～5年的期限也體現(xiàn)了必要性原則，對(duì)職業(yè)選擇自由進(jìn)行過久乃至終生的限制，實(shí)際上是認(rèn)為人不可能改惡從善，是對(duì)人格的否定。但是職業(yè)禁止判斷標(biāo)準(zhǔn)之一則基于人身的危險(xiǎn)性，而人身危險(xiǎn)性的消除往往不能依據(jù)相對(duì)確定期限的刑罰。正如菲利指出：“實(shí)證派犯罪學(xué)主張保留不定期隔離的方式，因?yàn)樵诜噶酥卮笞镄械奈ｋU(xiǎn)退化者的案件中，事先規(guī)定出期限是不合理的。我們主張不能隨便把他們關(guān)上一個(gè)時(shí)期，而應(yīng)當(dāng)關(guān)到他們能適應(yīng)正常的社會(huì)生活為止?！保?5］因此，我國(guó)刑事職業(yè)禁止制度也應(yīng)當(dāng)借鑒德國(guó)刑法引入終身禁業(yè)的規(guī)定。同時(shí)，考慮到職業(yè)禁止的法源眾多，協(xié)調(diào)法條間的適用至關(guān)重要。筆者認(rèn)為，盡管刑事職業(yè)禁止是特殊預(yù)防的要求，而行政處罰更多體現(xiàn)懲罰的意義，但是其法律效果可能是相同的。例如，罰款和罰金雖然不能同日而語，但都是對(duì)犯罪人施加的財(cái)產(chǎn)罰。當(dāng)下強(qiáng)有力的觀點(diǎn)認(rèn)為不管行政機(jī)關(guān)宣告職業(yè)禁止沒有，法院都必須宣告刑事職業(yè)禁止，“從其規(guī)定”僅針對(duì)適用期限。［10］34這種觀點(diǎn)無疑違反了必要性原則，刑法第37條之一第3款應(yīng)當(dāng)理解為注意規(guī)定，為避免行政職業(yè)禁止與刑事職業(yè)禁止出現(xiàn)重復(fù)適用的情形，“從其規(guī)定”讓行政職業(yè)禁止生效即可，這也是刑法謙抑性的體現(xiàn)。假如行政職業(yè)禁止能夠滿足預(yù)防再犯罪的需要，則司法機(jī)關(guān)沒必要再適用刑事職業(yè)禁止。

（四）對(duì)“職業(yè)禁止”相關(guān)程序制度的引入

作為一項(xiàng)新興的刑法制度，我國(guó)刑事職業(yè)禁止也應(yīng)當(dāng)引入相關(guān)程序制度，從而制約公權(quán)力的濫用及加強(qiáng)犯罪人的實(shí)體和程序權(quán)利。

其一，職業(yè)禁止的提出。刑事職業(yè)禁止的提出主體首先包括偵查機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)。偵查機(jī)關(guān)在發(fā)現(xiàn)可能適用職業(yè)禁止規(guī)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)寫出適用職業(yè)禁止的意見書，移送檢察機(jī)關(guān)。檢察機(jī)關(guān)在提起公訴時(shí)，認(rèn)為有必要對(duì)犯罪嫌疑人、被告人適用職業(yè)禁止，應(yīng)當(dāng)在起訴書中寫明詳細(xì)事實(shí)和理由，提請(qǐng)法院依法判決對(duì)犯罪嫌疑人、被告人適用職業(yè)禁止。除此之外，如果檢察機(jī)關(guān)并未提出建議，法院也可以依職權(quán)自行決定是否對(duì)被告人適用職業(yè)禁止。無論偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)或者是法院，均應(yīng)當(dāng)充分保障犯罪嫌疑人、被告人充分的辯護(hù)權(quán)，允許其發(fā)表意見和說明理由。

其二，職業(yè)禁止的宣告。刑事職業(yè)禁止只能由法院來宣告，這是由司法特性決定的。任何涉及限制和剝奪人身權(quán)益的決定，都要經(jīng)過司法程序。法院在依法判決的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)寫明適用職業(yè)禁止的事實(shí)和理由。當(dāng)事人對(duì)一審刑事判決、裁定不服或者有異議，有權(quán)對(duì)判決、裁定結(jié)果提出上訴；檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為法院對(duì)職業(yè)禁止的法律適用有錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)提出抗訴。

其三，職業(yè)禁止的執(zhí)行。刑事職業(yè)禁止只能交由社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)來執(zhí)行。首先，從功能上看，社區(qū)矯正屬于非監(jiān)禁執(zhí)行機(jī)構(gòu)，其目的對(duì)罪犯進(jìn)行再社會(huì)化改造，通過社會(huì)監(jiān)督矯正罪犯的行為預(yù)防其再犯罪，與職業(yè)禁止不謀而合。其次，社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)屬于最基層的司法機(jī)構(gòu)，大量的人力、物力為執(zhí)行提供了司法資源。最后，社區(qū)矯正有利于被禁止從業(yè)人員與社會(huì)相銜接，盡早促進(jìn)其回歸社會(huì)。

其四，職業(yè)禁止的考驗(yàn)制度。德國(guó)刑事職業(yè)禁止規(guī)定的考驗(yàn)制度是其一項(xiàng)特色，其內(nèi)容包括了暫緩執(zhí)行，暫緩執(zhí)行的撤銷、終結(jié)。我國(guó)刑法應(yīng)當(dāng)借鑒。其中，德國(guó)刑法規(guī)定暫緩執(zhí)行的前提是已經(jīng)被職業(yè)禁止達(dá)1年的期限。筆者認(rèn)為，如果刑事職業(yè)禁止的最低期限超過原判期限的1/2且有理由認(rèn)為行為人不具備利用職業(yè)便利或違背特定職業(yè)義務(wù)實(shí)施重大違法行為的危險(xiǎn)的，可以宣告暫緩執(zhí)行。暫緩執(zhí)行的考驗(yàn)期為剩余的刑期，這與我國(guó)的緩刑制度相協(xié)調(diào)。申請(qǐng)暫緩執(zhí)行的主體可以是被職業(yè)禁止人、檢察機(jī)關(guān)，法院也可以自行決定。當(dāng)然，法院如果發(fā)現(xiàn)行為人在考驗(yàn)期間濫用職業(yè)或行業(yè)，或嚴(yán)重違反有關(guān)義務(wù)而實(shí)施違法行為的；嚴(yán)重或?qū)掖芜`背警告；逃避矯正機(jī)構(gòu)的監(jiān)督和指導(dǎo)；以及在考驗(yàn)期間為他人職業(yè)或指示他人為自己職業(yè)都應(yīng)當(dāng)撤銷考驗(yàn)，交付執(zhí)行。法院在考驗(yàn)期間發(fā)現(xiàn)有不應(yīng)暫緩執(zhí)行的情況，表明仍然需要職業(yè)禁止才能達(dá)到職業(yè)禁止的目的，法院應(yīng)當(dāng)終結(jié)職業(yè)禁止的暫緩執(zhí)行。

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安徽大學(xué)2014級(jí)研究生學(xué)術(shù)創(chuàng)新研究扶持項(xiàng)目（YFC100205）；安徽大學(xué)廉政法治協(xié)同創(chuàng)新中心2015年度重點(diǎn)項(xiàng)目“安徽省賄賂犯罪實(shí)證研究”（ADLZFZ15ZD09）

張亦然（1992-），男，碩士研究生，研究方向?yàn)樾谭▽W(xué)。行江（1977-），男，博士，副教授，碩士生導(dǎo)師，德國(guó)哥廷根大學(xué)訪問學(xué)者，研究方向?yàn)樾谭▽W(xué)。