劉丑云等訴劉來柱繼承糾紛案評析

王艷芯

[摘要]我國的《民事訴訟法》以及《公證法》分別規(guī)定了法院依職權調(diào)查取證的條件，公證審查的范圍及核實義務，但是由于規(guī)定的不具體，使得其在司法實踐中產(chǎn)生爭議。本文從案件事實出發(fā)，采用了價值分析法、比較分析法對我國法院依職權調(diào)查取證和公證制度的現(xiàn)狀與缺陷做了分析，在吸收借鑒先進研究成果的基礎上得出了對本案的啟示，旨在引起我國更多學者對這兩種制度的進一步研究，以期真正保護弱者的合法權益，維護社會公平正義。

[關鍵詞]依職權調(diào)查取證 形式審查 實質(zhì)審查 權益公證繼承

[中圖分類號]D920.5 [文獻標識碼]A [文章編號]1009-5349（2016）22-0019-02

通過對劉丑云等與劉來柱繼承糾紛案的分析，發(fā)現(xiàn)本案反映出以下問題：首先是公證機關的審查范圍和核實義務存在模糊不定的現(xiàn)象，在具體司法的過程中容易產(chǎn)生爭議，使得案件不能很好地解決；其次就是法院突破法律的規(guī)定調(diào)取的證據(jù)是否有效以及效力如何的問題，這個問題在司法界也沒有很明確的規(guī)定。本文將從本案事實出發(fā)，對相關的問題進行探討，為案件的順利解決提出相應的建議，為司法適用提出解決的辦法，并且更好地維護當事人的合法權益。

一、案情介紹

（一）案件事實

1951年，經(jīng)人民政府土改確權，三原告的祖父劉光金、祖母崔銀、被告劉來柱、大姑劉明蘭、二姑劉枝根共同取得了位于泡池村的宅院及房屋五間。之后幾年，三原告的二伯父劉鐵柱、父親劉林柱相繼出生。多年來，三原告的祖母崔銀一直與原告一家共同生活，生活起居皆由原告全家悉心照料。1996年，原告一家搬出祖遺宅院搬至本村新購宅院內(nèi)居住生活至今。2009年3月7日，三原告的二姑劉枝根訂立《贈與協(xié)議》，將其對祖遺宅院及房屋的應有份額和繼承份額贈予原告劉潤云。2009年3月7日，三原告祖母崔銀訂立《遺囑》，將其對祖遺宅院及房屋的應有份額和繼承份額全部交由原告劉潤云繼承。2011年7月，三原告祖母崔銀去世，一應后事皆由三原告母親和二姑劉枝根辦理，被告劉來住并未參與喪事的辦理。2012年8月30日，天信公證處對劉枝根的《情況說明》進行了公證，此后，三原告與被告就祖遺宅院及五間房屋的分割問題多次協(xié)商但未能達成一致意見。

（二）法院事實認定及判決

法院認為，劉枝根雖有《贈與協(xié)議》在先，但有《情況說明》在后，且該說明由公證機構公證，證明在《情況說明》所摁手印是真實的，表明《情況說明》的內(nèi)容是其真實的意思表示。劉枝根應得的份額由劉來柱、劉潤云二人均分。因此判決如下：第一，被告劉來柱現(xiàn)居住宅院的房屋，東面三間歸被告劉來柱所有，其余房屋歸原告劉潤云所有；第二，駁回原告劉丑云、劉亮云的其他訴訟請求。第三，駁回原告劉潤云的其他訴訟請求。

二、爭議焦點法律分析

（一）法院依職權調(diào)查取證的情形

法院依職權調(diào)查取證是指法院運用其審判權，主動向訴訟當事人、有關單位或者個人收集證據(jù)。根據(jù)我國《民事訴訟法》第六十四條第二款，《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第十五條、十六條的規(guī)定，法院在以下兩種情形下可以依據(jù)職權調(diào)查取證：第一，涉及到可能損害國家利益、社會利益或者其他人合法權利的事實；第二，涉及到依職權追加當事人、中止訴訟等與實體爭議無關的程序事項。對于法院能否超出上述兩種情形調(diào)查取證，學術界存在不同的觀點。南京師范大學法學院教授李浩認為：為了便利法院的訴訟效率和節(jié)約訴訟成本，法官應該在鑒定、勘驗、當事人舉證不足等情形下突破上述兩種情形進行調(diào)查取證。山東省東平縣人民法院審判委員會專職委員張繼明認為，《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》雖然對法官調(diào)查取證的范圍進行了規(guī)定，但是該規(guī)定并未放棄對公平正義的追求，該規(guī)定第十七條第三項“當事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的其他材料”賦予法官在司法實踐中進行擴大解釋的權力。四川大學法學院博士研究生縱博認為法官在依職權調(diào)查取證的過程中享有自由裁量權，即根據(jù)自己的意志決定是否應該調(diào)查取證，這樣的做法是錯誤的。作為法官，依據(jù)職權調(diào)查取證是法律賦予其的一項義務和責任，必須嚴格按照法律的規(guī)定行使調(diào)查取證權。

綜上所述，筆者比較贊同審判委員會專職委員張繼明的觀點，理由是由于當事人的法律意識比較淡薄，舉證能力相對較弱。如果堅持由當事人舉證的話，可能會出現(xiàn)以下的結果：第一，當事人收集的證據(jù)少或者說根本證明不了案情的事實情況，證明力較弱；第二，法官在處理案件時，限于被動，訴訟程序限于僵局，拖延了訴訟時間，也造成大量的訴訟資源浪費；第三，案件得不到有效解決，使得法律在公眾心中的權威性大打折扣，自己的合法權益得不到保障。鑒于此，法官在依職權調(diào)查取證的過程中不僅要嚴格遵守法律的規(guī)定，在當事人出現(xiàn)舉證困難或者提供的證據(jù)處于真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，法官可以突破現(xiàn)行法律規(guī)定的適用情形，在不與法律相違背的情況下，可以本著“公平正義”原則，利用自己的優(yōu)勢和資源主動調(diào)取證據(jù)。這樣做的好處是：第一，不僅保障了當事人行使收集證據(jù)的權利，同時充分實現(xiàn)了我國的當事人主義的要求，鼓勵訴訟權利的行使；第二，當事人舉證存在困難或者提供的證據(jù)并不能很強地證明自己的主張時，這時法官就可以依據(jù)職權調(diào)查取證，有利于更加接近客觀事實；第三，提高辦案質(zhì)量、節(jié)約訴訟成本，而且與法律的內(nèi)在價值相符合，提高法律的權威性和公信力。所以綜合本案來看，筆者認為一審法院在本案被告舉證存在困難的情況下，在未經(jīng)被告申請下進行調(diào)查取證的行為是符合法律的實質(zhì)含義的，更符合公平正義的原則，因此所調(diào)取的證據(jù)可以作為認定案件事實的依據(jù)。

（二）公證審查范圍的確定

公證是指自然人、法人其他組織向有關部門申請，依法對民事法律行為、有法律意義的事實和文書的真實性、合法性證明活動。我國有規(guī)定，對于公證證據(jù)，公證機構應根據(jù)具體規(guī)則來審查。事項不同，證據(jù)的審查方式就不同。對公證證據(jù)審查，是采取實質(zhì)還是形式的審查，我國目前沒規(guī)定。學術界也存在不同的看法。北京大學法學院袁琳認為我國規(guī)定了形式審查和實質(zhì)審查并存的審查模式。即在進行公證時公證人員不僅應該對文書的印章、簽字、指印等的真實性進行審查，還要對文書內(nèi)容的真實性、合法性進行審查。學者謝估平認為公證人員的審查范圍一般不應超過當事人提供的證明材料的范圍。如果當事人只是要求對文書上的簽名、印鑒、日期等事項進行公證，那么公證機構無需對文書的內(nèi)容進行審查，這是因為我國法律并未賦予公證機構主動調(diào)查收集證據(jù)的權力，公證機構也沒有替當事人補充證據(jù)的義務，如果公證機構對文書的內(nèi)容也進行審查，必然會大大增加公證處的審查負擔，降低辦事效率，甚至會影響到公證行業(yè)整體的公信力。

筆者比較贊同袁琳的觀點，我國的公證審查應堅持實質(zhì)和形式審查結合的原則。生活中，公證員遇到把握不大或者有風險的情況可采取兩種方法，一種是證明復印件與原件相符，另一種是證明簽字或印鑒屬實。這種間接證明方式采用的是形式審查，即對公證事項內(nèi)容的真實性不作審查，只對當事人的簽字或蓋章行為進行證明。與形式審查相對應的是實質(zhì)審查，即對公證事項內(nèi)容的真實性和合法性進行審查，它是一種直接的證明方式，公證員審查當事人提供的證明材料，依據(jù)的是相關法律，但公證對象真實性、合法性如何審查，審查時應用何種方式以及至何種程度，法律并未規(guī)定，只是籠統(tǒng)地規(guī)定采用何種審查方式由不同公證事項的規(guī)則來確定。綜合本案來看，劉枝根申請公證的事項是《情況說明》上的指印，公證機構僅對文書上指印的真實性作出證明并未審查文書內(nèi)容的真實性，因此，該證據(jù)也只能證明指印是劉枝根的但是證明不了《情況說明》內(nèi)容的真實性。該證據(jù)的證明力明顯很弱，不足以證明案件事實。

通過對以上觀點的分析，筆者比較贊同公證員李萱萱的觀點，即公證人員在進行公證時承擔的核實義務應該從主觀和客觀兩方面進行分析。主觀上應當適用普通合理人的標準，即一名普通的公證員在審查當事人身份信息時應具有的注意義務。如該公證員不僅未采取一般人在一定情形下都會采取的措施，而且也未施加一個漫不經(jīng)心的人在通常的情況下會施加的注意，從主觀上他肯定有過錯?？陀^上應當適用高度蓋然性標準。高度蓋然性的證明標準，是將蓋然性占優(yōu)勢的認識手段用在司法實踐中，在證據(jù)對待證事實的證明無法達到確實充分的情況下，如果一方當事人提出的證據(jù)證明該事實發(fā)生具有高度蓋然性，人民法院即可對其予以確定。如在某一案件中，雙方當事人對同一事實舉的證據(jù)相反，但想否定對方證據(jù)依據(jù)又不夠，這時候法院應當結合案件審判情況，判斷一方證據(jù)證明力大于另一方提供證據(jù)的證明力，并確認證明力較大的證據(jù)。結合本案來看，當事人申請公證的事項雖然是指印但是文書的內(nèi)容卻涉及到當事人對財產(chǎn)的處分，公證機關應該對該《情況說明》中內(nèi)容的真實性進行核實。本案的公證機構顯然違背了我國的《公證程序規(guī)則》第二十四條第（二）項關于“公證機構審查當事人的意思表示是否真實”的規(guī)定，天信公證處沒有盡到自己的審查核實義務，未對文書內(nèi)容、當事人的意思表示的真實性進行核實。筆者認為公證人員在進行公證的時候，應該根據(jù)自己的經(jīng)驗判斷公證事項是否需要核實，對于需要核實的，公證人員應該通過詢問當事人，對公證事項的真實性進行確認，對于不需要核實的，直接進行公證即可。

三、結束語

由于法律規(guī)定的不完善以至于在實際的訴訟過程中會遇到各種各樣的困難，我們承認在民事訴訟中，法官在行使法律規(guī)定的權利時，要根據(jù)立法的本意和有利于案件快速處理本身適當?shù)財U大職權調(diào)查取證的范圍，一方面體現(xiàn)了依法治國的治國理念，另一方面也體現(xiàn)了公平正義和有效保護當事人的合法權益。法官可以靈活地行使法律規(guī)定的權利，這樣不僅能夠使案件盡快地解決，提高辦案效率，也增強了公眾對法律的公信力，提高法院的權威性。公證的證明力比一般的書證都強，所以公證的審查范圍和核實義務的完善立法是保證公證質(zhì)量的重要點，更是提升公證、社會公信力的有力保障。這就需要我國的相關立法機關加強對于公證事項和內(nèi)容的立法工作。另一方面，公證機構應該樹立嚴格的考核制度，獎懲制度，同時加強和其他機構之間的配合，分工負責，互相監(jiān)督，促進公證工作安全有效地進行。公證人員要定期進行培訓，提升自己的執(zhí)業(yè)水平，嚴格按照法律的規(guī)定，完成公證工作，做到不濫權、不越權，嚴格依法辦事，也要做到不拖拉，講究效率和效益。

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責任編輯：楊柳